미국-이라크 전쟁I. 서설2차세계 대전후 대부분의 중동, 아랍 국가들은 20개국이 넘는 개별국가로 독립을 맞이하였다. 그러나 서구 열강의 그들 나름의 국경획책과 분열정책은 아랍 부족간의 갈등과 내전을 야기했고, 1948년 팔레스타인 땅에 유태인을 위한 이스라엘의 건국으로 절정에 이르게 된다. 이는 네차례의 중동전쟁과 이스라엘의 레바논 침공, 걸프전쟁으로 이어지는 분쟁과 반목의 악순환이 계속되는 근본적 이유이기도 하다.1991년 걸프전쟁은 중동지역의 세력구도를 근원적으로 뒤흔들어 놓았으며, 냉전의 한 축이던 소련 연방이 와해되어 지지세력을 구할 수 없게 된 사회주의 이슬람 국가들 역시 미국과의 관계개선을 적극적으로 모색하지 않을 수 없게 되었다. 점점 이슬람세계가 서구화되는 과정에서 이슬람 부흥운동은 미국을 중심으로 한 서구의 이슬람 지배력 강화와 세속주의와 민주화부진, 부정부패와 경제정책 실패로 인한 빈부격차의 심화, 이스라엘에 대한 미국의 일방적 두둔자세 등에 젊은층과 소외계층의 공감을 얻으면서 이슬람권 전역에서 확산되고 있다. 하지만, 이 중의 급진 세력이 서구에 대해 극단적으로 반응하면서 과격, 폭력화되고 테러를 자행해 왔다. 미국은 이 급진 이슬람세력 일부를 9.11테러 사건의 배후로 지목했다. 배후주도인물로 사우디 출신으로 알 카에다 조직의 지도자로 알려진 오사마 빈 라덴이 지목되었지만, 미국은 명확한 증거를 제시하지 못하고 있다. 그리고 2001년 11월 오사마 빈 라덴의 은거지로 알려진 아프간에 공습을 함으로써 극단적 전쟁방식을 택했다. 그리고 현재 테레지원국으로 또한 생화학무기 보유로 추정되는 이라크 공습을 실행했다. 이번 미국의 이라크 공격은 유엔 안보리의 승인을 받지 못했다는 점에서, 또한 미국의 무력 사용의 측면에서 그 정당성에 대한 논란이 벌어지고 있다. 특히 후자는 이라크에 대한 미국의 선제적 무력 사용의 적법성과 관련된 논란이라 볼 수 있다. 아래에서는 미국이 내세우는 이라크전쟁에 대한 근거를 중심으로 그 정당성 여부를 판단해 보고자 한다.Ⅱ. 미국이 주장하는 이라크戰의 근거미국이 이라크를 공격하기 위해 대외적으로 내세우는 논리는 유엔 헌장 51조에 규정된 정당방위 조항이다. 조항에는 '무력공격을 입었을 때'로 돼 있지만 예방적 차원의 선제공격까지 정당방위 개념에 포함시켜야 한다는 것이 부시 행정부의 주장이다. 무기가 갈수록 발달하고, 공격 속도가 빨라졌기 때문에 적이 국경을 넘어올 때까지 기다렸다가는 이미 늦는다는 논리다.이라크 공격을 위해 부시 행정부가 내세우는 또 다른 근거는 미국에 대한 테러의 위협과 그에 대한 자위권의 행사이다. 즉, 이라크가 대량살상무기를 개발하고, 그 무기를 테러집단에 넘길 수 있으며, 테러집단을 도와 다시 9.11 테러 같은 일이 재발할 수 있게 한다는 이유를 들고 있으며, 이는 국제법상 '개전의 근거'로 인정받기 시작한 '인도적 무력 간섭(Humanitarian Arms Intervention)'이란 개념이 관련되어져 있다. 1999년 코소보 사태 당시 미국을 중심으로 한 북대서양조약기구(NOTE)는 세르비아의 인종청소에 맞서 유엔 결의 없이 군사행동에 나섰다. 인종청소는 '너무나 명확한 비인도적 행위'였기에 코소보에 관한 독립국제위원회는 NATO의 무력개입은 형식적으로는 불법이지만 국제사회의 관점에서 볼 때 정당성이 인정된다고 평가한 바 있다.마지막 근거로 미국은 91년 걸프전 당시 이라크에 대한 무력 사용을 승인한 유엔 결의 678호와 이라크의 무장해제를 휴전 조건으로 규정한 687호를 들고 있다. 즉, "이라크가 휴전 조건을 준수하지 않았기 때문에 결의 678호에 의거, 여전히 군사력을 사용할 수 있다"는 주장이다.Ⅲ. 미국-이라크전의 국제법상 정당성의 판단1. 예방적 자위와 이라크전쟁의 정당성자위권이란 급박 또는 현존하는 위해로부터 국가 또는 국민을 방위하기 위하여 부득이 필요한 한도내에서 실력을 행사할 수 있는 국가의 권리를 말하며 자위권이 발동되면 형식적으로는 위법행위가 되지만 그 행위의 위법성이 조각되어 적법한 행위가 된다. 전통적으로 자위권은 국가의 기본적 권리로 인식되어 왔으나 무력사용금지원칙이 확립되고 유엔헌장 제2조 4항에 명시되면서부터 예외적으로 무력사용이 허용되는 경우가 엄격히 제한되기 시작했으며 헌장 제51조의 해석도 제한적으로 이루어져야 한다는 견해가 다수의견을 차지하게 되었다.제51조에서 “무력공격이 발생한 경우”라는 조건이 자위권 발동의 요건으로서 엄격히 요구되는가가 바로 예방적 자위권의 문제이다. 자위에 근거한 무력사용의 권리의 허용여부 자체가 논란이 되지만 가령 이를 허용한다 하더라도 이는 아직 상대방의 무력공격이 가해지지 않은 상황에서 행사되는 것이므로 그 행사가 가능한 경우를 최소한으로 제한할 필요가 있다. 따라서 예방적 자위로서의 무력사용은 급박한 위협에 무력을 사용하지 않고 선제공격을 허용하는 경우 그러한 공격에 의하여 방어능력이 결정적으로 상실됨으로써 자위권의 행사가 불가능하게 되는 경우로 제한할 필요가 있으며, 객관적으로 보아 침략이 목전에 임박한 경우에만 제한적으로 예방적 자위를 인정해야 한다면, 이라크 전쟁에 있어서 미국은 이러한 상황에 해당하지 않는다고 보여진다. 따라서 이라크 전쟁에 있어 미국의 무력사용은 급박한 위협이 아닌 장래의 위협에 대처하기 위한 예방전쟁에 불과하며 이는 국가정책의 수단 내지 국제 분쟁해결수단으로서 그 자체 침략행위에 해당된다 할 것이다.2. 인도적 간섭과 이라크전쟁의 정당성인도적 간섭이라 함은 제3국내에 존재하고 있는 사람들의 생명, 신체나 재산을 구하기 위해 또는 그들을 중대한 침해를 입을 절박한 위협으로부터 구해내기 위해 안보리 승인과 관계없이 그 제3국에 대해 무력을 사용하는 것을 말한다. 이러한 인도적 간섭과 관련하여 유엔안보리의 승인에 따라 이루어지는 ‘집단적 간섭'(collective intervention)은 집단적안전보장제도에 의거하여 그 적법성이나 정당성이 확보될 수 있는 경우이기 때문에 문제가 되는 것은 국가가 개별적으로 인도적간섭을 근거로 무력을 사용하는 경우이다.유엔헌장 제2조 4항을 제한적으로 해석하는 측에서는 제2조 4항의 문구를 평범하고 상식적인 의미에 따라 해석하며, 즉 ‘다른 국가의 영토보전이나 정치적 독립에 반하는’ 무력사용이 금지된다고 명시되어 있으므로 이와 직접적 관련이 없는 무력사용은 UN의 목적과 양립하는 한 허용될 수 있다고 본다. 반면 유엔헌장 제2조 4항을 포괄적으로 해석하는 측에서는 헌장상 명시적으로 허용된 경우를 제외한 모든 개별적 무력행사는 국제평화와 안전을 유지하기 위한 UN의 목적과 양립하지 않는 것이라고 한다. 제2차 대전을 겪고 난 뒤 유엔 헌장의 기초자들은 전쟁방지와 국제평화 및 안전의 유지라는 목적을 위해 무력행사와 관련한 개별국가들의 권리는 가급적 제한하고 의무는 확대된 체제를 헌장에 반영시키고자 했으며, 이러한 관점에서 보면 제2조 4항의 포괄적 해석과 함께 제51조의 제한적 해석을 주장하는 입장이 헌장의 원래 의도에 보다 근접하는 것이라고 할 수 있다.이러한 사실은 “UN위 목적과 양립하지 않는 기타 어떤” 무력행사도 금지하는 등 제2조 4항 자체가 매우 포괄적으로 규정되어 있다는 데에서도 잘 드러나고 있다. 제51조 이외에 다른 형태의 개별적 무력행사를 인정하기에는 제2조 4항의 규정형식 자체가 포괄적으로 되어 있는 것이다. 또한 “다른 국가의 영토보전이나 정치적 독립에 반하는” 이라는 규정내용에서 ‘영토보전’이라는 것은 ‘영토의 불가침성’과 동일한 의미로서, 비록 다른 국가의 영토를 ‘탈취’하기 위한 목적이 아니더라도 다른 국가의 영토에 대한 강제적인 침입이 일어나는 경우는 모두 이에 해당한다고 보는 것이 보다 문맥에 맞고 합리적인 해석이라고 본다. 더욱이 헌장 전체의 구조상 제2조 4항은 ‘원칙조항’이고 제 51조는 ‘예외조항’이라고 할 수 있는데, 원칙조항으로부터 자위권 행사 이외에 개별국가들의 무력행사가 허용되는 또 다른 예외를 도출해 내는 것 자체가 해석상 무리가 있다고 본다.3. 안보리결의 제678호와 제 687호 및 제1441호에 근거한 정당성문제이라크전에 있어서 미국 무력사용에 개한 적법론은 안보리 결의 제678호, 제 678호 및 제1441호를 근거로 하고 있다. 특히 안보리 결의 제678호에 의하여 허용되고 있는 ‘모든 필요한 방법’에 당연히 무력사용이 포함되고 있기 때문에 미국의 무력사용은 안보리의 수권에 따른 적법한 것이라는 입장이다. 결의 제678호는 이라크가 1990년 8월 쿠웨이트를 침공하자 안보리가 이라크에 즉각적인 철수를 요구하는 과정에서 나온 것으로서 이른바 걸프전이 일어나기 전 마지막 결의였다. 쿠웨이트가 이라크에 의하여 무력공격을 받은 상황에서 쿠웨이트를 지원하기 위한 다국적군의 무력사용은 현장상 집단적안전보장제도에 근거하여 군사행동을 정당화하기에 충분한 것이었으나 쿠웨이트에 대한 이라크의 전령이 종료된 이후 단지 대량파괴무기의 존재에 의하여 미국, 이스라엘 및 주변국들에 미치는 영향이라는 것은 단순한 위협에 불과한 것이기 때문에 1990년 안보리 결의 제 678호를 근거로 해서 이번의 이라크에 대한 무력사용이 허용될 수 있다고 보기는 어렵다는 결론이 도출된다.
Ⅰ. 우리나라의 대통령제1. 현행헌법상의 대통령제1987년 9차 개헌에 의한 현행헌법상의 국가권력구조도 원칙적으로는 미국식의 대통령제이다. 그러나 순수한 미국식 대통령제라고 할 수 없다.이것을 대통령제에 의원내각제를 다소 가미시킨 절충식 대통령제라고 하고, 또 현행헌법의 정부형태가 기본적으로는 대통령제라고 할 지라도 부통령제도 없고 의원내각제의 요소를 가미한 점과 이원정부제하의 긴급권 등을 가지고 있는 점등을 인정한다면 외국헌법에서 그 예를 발견할 수 없는 변형된 대통령제의 일종으로 한국의 정치문화에 특유한 한국형 대통령제라고 한다.현행헌법에 내포하고 있는 의원내각제 요소는 대통령제의 본질적 요소에 속하는 입법부와 행정부의 조직과 기능상의 상호독립성을 적지 않게 제약하는 것이기 때문에 현정부형태를 절충형으로 분류할 수밖에 없다. 즉 대통령제 중심의 절충형 내지 변형된 대통령제가 옳다고 평가된다.현행헌법상의 정부형태는 순수한 미국식 대통령제 아니고 의원내각제적 요소를 가미하고 미국의 대통령제의 제도적 내용을 부분적으로 수용한 절충형의 대통령제로서 이것을 변형된 대통령제라고 할 수 있다.다음은 현행헌법상 대통령제에 있어서 대통령제적 요소, 의원내각제적 요소와 이원정부제적 요소를 살펴볼까 한다.2. 미국 대통령제의 수용미국의 대통령의 내용을 1 엄격한 권력분립 2대통령제직선제 3행정권의 일원성 4부통령제 5양원제 등을 들고 있다. 그런데 우리나라의 미국대통령제의 제도적 수용을 보면 2와 3만을 수용하고 있을 뿐 1, 4와 5는 수용하지 않았으므로 결과적으로는 미국제도의 5분의 2만 수용하고 있다고 본다. 이 같은 결과를 놓고 볼 때 우리나라의 대통령제는 수용 자체에서 커다란 문제를 안고 있다고 보지 않을 수 없다.구체적으로 본다면, 미국 대통령제와 유사한 제도는 1대통령이 행정권의 수반임과 동시에 국가의 원수이고 2대통령의 일정임기(5년 단임)가 보장되어 있고 3대통령은 국회에 대하여 책임을 지지 않으며 4대통령이 법률안거부권을 갖고 있으며 5대통령의 고급공무원 임다. 미국의 대통령제 가운데서 부통령제가 중요한 의의를 갖는다. 우리 헌법에는 대통령 유고 시에 국무총리가 그 권한을 대행하는 것이 문제가 있다. 이 경우 잠시나마 통치권의 민주적 정당성에 진공상태가 생기게 한다.즉 국민의 직선에 의하지 아니하고 대통령에 의하여 임명된 국무총리가 대통령 유고시에 대통령의 권한을 대행한다는 것은 국민적 대표성의 결여는 물론이고 민주적 정통성에도 의문이 있다고 본다.우리나라도 대통령제를 고수할 것이면 국민적 대표성과 민주적 정통성에 입각하여 부통령제를 반드시 두어야 한다. 민주적 정통성이 없고 국민에 의하여 선출되지도 않는 국무총리가 그 권한을 대행해서는 안 된다고 본다.현행헌법도 정통성의 관점에서 본다면 우리나라도 1차 적 권한대행은 국회의장이 맡는 것이 타당할 것이다. 미국은 부통령 마저 궐위 시는 하원의장이 지위를 승계 하게 된다.우리나라는 제1공화국 때에는 부통령제를 두었으나 제3공화국으로부터 지금까지는 부통령제를 두고 있지 않다. 국가 긴급사태 등을 예상한다면 대통령 궐위 시에 대통령을 승계 할 부통령을 대통령 선거 시에 함께 선출하는 것이 타당하다. 유신헌법하의 10.26사태 때 부통령제가 있었다면 정치적 공백은 발생하지 않았을 것이고 제5공화국이 탄생했겠느냐는 것이다. 정권교체의 측면에서만 보았을 때 말이다.사실 부통령제는 평상시에는 별로 필요 없는 제도일지 모르나 비상시는 꼭 필요한 제도이다. 대통령제하에서 부통령제를 두자는 것이 일반적 견해이다.(ⅲ) 연방제미국의 연방제는 미국이 현대국가의 이론과 실재에 기여한 것 중 가장 의의있는 제도라고 평가한다. 연방과 지방의 관할권의 확정은 연방 또는 지방에 귀속될 기능을 개별적으로 열거하고 열거되지 않는 권한은 지방 또는 연방에 귀속시키는 「유보조항」 방법으로 헌법에 규정하면 된다. 중앙정부에 위임된 권한이 광범하면 할수록 지방에 유보된 권한은 더욱 제한을 받게 된다는 것이다.연방주의는 정부의 활동이 여러 개의 지방정부와 하나의 중앙정부 사이에 분할되어 있으되 어떤 활동에로 국회 내에 인사청문회제도를 마련하는 것도 한 방법이 되겠다.국무총리와 국무위원의 해임건의에 관한 것인데 이 규정도 실효성이 없는 장식헌법 규정에 지나지 않는다. 국회에서 국무총리나 국무위원에 대한 해임건의가 의결되었다하더라도 대통령은 이에 대하여 거부 할 수 있으니 법적 하등 구속력이 없는 형식적인 권한에 지나지 않는다. 국회의 해임결의권이라고 한다면 당연히 구속력을 가져 대통령은 해당 국무위원이나 국무총리를 반드시 해임시켜야 한다. 해임건의와 탄핵소추의 국회의 의결정족수가 같기 때문에 충격이 큰 탄핵을 피하는 것이 효과가 클 것이다.해임건의는 정치적 책임까지 확대되기 때문에 문책의 범위는 탄핵보다 광범위하다고 하겠다.국무총리와 관계국무위원이 부서제도도 미국헌법에는 없는 제도로서 군주제하에서 국왕의 무답책에 따른 대위책임을 분명히 해두려는 군주제의 잔재가 도입된 진부한 제도임에는 틀림없다. 이것은 국회에 대하여 책임을 지지 않는 대통령의 행위에 보필책임의 소재를 밝히는 근거로 볼 수밖에 없다. 대통령제하에서 부서제도도 바람직한 제도라고 볼 수 없다. 부서 제도는 관계국무위원과 장관의 책임소재를 분명히하고 동시에 대통령의 독단을 방지하는데 효과가 있다고 하니 얼마만큼 대통령의 권한행사가 독주와 전단을 방지할지 효과가 의심스럽다. 대통령의 권한 통제 역할이 제대로 이루어질 수 없다는 판단이다.미국의 대통령제는 정부의 법률안제출권이 없다. 우리나라는 대통령제이면서 법률안 제출권이 있다. 현대 행정국가는 입법의 기술성·전문성과 다양성으로 인해 법률입안은 주로 정부가 하고 국회는 단지 법률안을 통과만 시키는 통법부로 저락했다고 평가하고 있다. 미국의 법률안이 대부분 정부안이고 여당의원들을 통해 의회로 제출되고 있다. 문제는 다수인 여당과 정부가 합작하여 정부제출의 법률안을 무리하게 강제적으로 통과시키려고 할 때 문제가 있게 된다. 정부의 법률안제출권과 대통령의 법률안거부권이 국회의 입법권을 잠식하여 행정부의 독주에 기여할 가능성이 높다고 본다. 더욱이 단원제인 우리 익년 1월 6일 국회의 양원합동회의에서 개표하여 당선자를 정식으로 결정 공보하게 된다.대통령 선거인수는 538인으로 과반수는 270인이다. 270표 이상만 얻으면 대통령으로 당선된다. 이렇게 미국은 건국 이래 대통령선거를 대통령선거인단으로 서거하는 간접선거를 실시하고 있는데 우리나라는 현재 직접선거를 실행하고 있으니 문제이다. 우리나라도 제헌 헌법 하에서는 대통령을 국회에서 선거하였다. 국회에서는 대통령선거가 타당하지 않다는 것이다. 그런데 2차 개헌에서 우리나라는 대통령 직선제로 고친 것이다. 합리적인 검토도 없이 이승만 대통령이 재선을 위해 위헌을 무릅쓰고 개헌을 강행하여 직선제로 헌법을 고친 것이다. 이때부터 제3·6공화국이래 대통령직선제를 실시하고 있다. 대통령직선제는 많은 문제점을 안고 있다. 대통령 직선제는 지역감정을 유발·확대시키고 zero-sum-game의 all or nothing이란 승부전의 가열은 엄청난 국력의 소모를 가져온다. 과다한 선거비용 등을 감안한다면 대통령직선제는 개선되어야 할 것이다. 의원 내각제는 국회의원선거 하나만으로 국회와 정부를 구성하는 장점을 가지고 있다. 직선제는 대통령의 위상의 강화는 물론이고 1인 정치를 도모할 뿐만 아니라 정당마저도 私黨化라는 경향으로 나타나 그 폐단이 크다 아니할 수 없다우리나라는 대통령선거에 커다란 문제점을 갖고 있다. 민주적 정당성 때문에 대통령직선제로 개헌했다면 이념적으로 이것과 조화되게 절대다수대표선거제도를 도입해야 할 것이지 상대다수대표선거제도를 채택한 것은 근본적으로 잘못되었다는 것이다. 선거권자의 과반수도 못 미치는 소수만을 대표하는 대통령을 선출하고 있으니 말이다. 또 최고득표자 2인 이상인 때에는 국민이 아닌 국회에서 다수결로써 그 당선자를 결정하게 하는 것도 직선제의 내포된 제도 본질적 기능을 변질시키고 있어서 문제점으로 지적하지 않을 수 없다. 프랑스와 같이 결선 투표제의 도입이 바람직하다 하겠다.4정당제대통령제는 삼권분립제의 철저한 수용으로 말미암아 그 조직원리를 근본적으.5 인사문제미국의 대통령제는 『인사가 만사』라는 것을 실천으로 보여주고 있다. 양원제인 미국은 상원에서 대통령의 인사권에 개입하고 있는 것이다. 대통령의 고급공무임명에 상원이 간여한다는 것이다. 즉 장관·연방대법원장·대법원판사·대사·공사 등 고급 공무원은 먼저 대통령이 지명하고 관계 상원분과위원회의 청문회를 거쳐 상원에서 동의를 얻어 대통령이 임명하게 된다. 철저한 사전 검토를 거쳐 공무원을 임명하게 되니 『인사가 만사』라는 것을 제도적으로 실천하고 있다고 보지 않을 수 없다.우리나라는 국무총리의 대통령임명에 국회의 동의를 얻게 되어 있으나 그 밖의 구무위원은 국무총리의 임명제청을 받게 되어 있으나 이것은 형식적 보좌적 권한에 지나지 않는 것이다. 국무총리의 국무위원이나 장관의 해임건의도 같은 맥락이라 할 것이다.그런데 우리나라는 대통령의 인사에 견제장치가 없고 전혀 무방비상태에 놓여 있다고 해도 과언이 아니다. 대통령이 부당한 정실인사를 아무리 해도 이를 통제할 방법이 없다는 것이 국가경영에 중대한 문제로 등장한다.Ⅳ. 결론 - 개선방향대통령제는 집권자에게는 편지한 제도이고 의원내각제는 이와 반대인 제도이다. 대통령제는 대통령이 통치하기가 쉬운 제도라는 것이다.우리나라의 역대 헌법개정은 대통령의 장기집권을 위한 개헌에 초점을 맞추고 있는 것이 특색이었다. 대통령의 임기연장을 위한 개헌이 주목적이었다고 해도 과언이 아니었다. 이 같은 폐단을 없애기 위해 대통령임기의 단임제규정이 나왔다고 본다.대통령 장기독재집권을 뒷받침하기 위해 부통령제를 없애고 의원내각제적 요소를 가미했다고 볼 수 있다.우리나라의 대통령제를 현행대로 유지시키려고 한다면 우선 미국의 대통령제의 원형을 그대로 도입해야 한다고 본다. 즉 입법부와 행정부의 기능상의 독립이다. 이것을 회복하는 첩경은 의원내각제의 요소를 먼저 배제하는 것이다. 그리고 부통령제·양원제·연방제의 도입이다. 우선 대통령제의 정상적인 골격이 갖추어야 한다고 본다.다음으로 우리가 미비한 점을 보완해야 한다고 본다. 여기에는 .
1. 문제의 제기상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다(§342-1). 일부에 대한 상소를 일부상소라 한다. 일부상소가 인정되는 경우에 사소가 이루어진 그 부분만이 상소심에 移審되어 소송계속되고 타 부분은 그대로 독립하여 확정된다. 어떤 부분에 대하여 사소가 있었는가 여부에 관하여 의문이 있을 때는 상소장과 상소이유서의 기재내용을 고려하여 합리적으로 해석하여야 한다. 그런데 법 제324조 제2항은 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분에 관계에 있는 부분에 대하여도 효력을 미친다 고 규정하고 있다. 여기서 재판의 일부 는 무엇을 말하는 지, 그리고 일부와 불가분에 관계에 있는 부분 이란 무엇을 말하는 지 문제된다.2. 재판의 일부의 의의재판에는 주문(§43)이 한 개인경우와 주문이 복수인 경우가 있다. 재판의 일부란 원칙적으로 복수의 주문이 선고되었을 경우에 한 개의 주문으로 판단될 사항 을 말한다고 보아야 한다. 따라서 당사자가 한 개의 주문 속에 포함되어 처리되어야 할 사랑의 일부만을 지적하여 상소함은 원칙적으로 허용될 수 없다.(1) 1개의 주문의 일부예를 들어 당사자가 주형의 선고와 일체를 이루는 몰수 추징, 자격정지 등에 대하여만 상소함을 허용할 수는 없다. 이들은 주형과 더불어 모두 한 개의 주문 안에 포괄되어 일체불가분으로 간주되어 선고된 것이기 때문이다. 한 개의 주문으로 선고된 재판의 내용 중 사실인정, 법령의 적요. 형의 양정의 어느 하나만에 대하여 불복 신청하는 상소도 허용할 수 없다. 이론상으로는 그것이 가능할지 모르나 상급심의 직권조사에 의한 파기가 큰 폭으로 인정되고 있는 현행법 (§364-2) 하에서는 이를 인정할 실익이 없다. 당사자가 위에서 지적한 내용으로 일부상소를 하는 취지라면 그것과 불가분의 관계에 있는 사항 전부에 대하여 상소의 효력이 미친다고 보아야 한다(§342-2).(2) 복수의 주문 중 일부의 주문피고인이 범한 수죄의 중간에 금고 이상의 형에 처하는 유죄의 확정판결이 있었다면 피고인이 확정 전에 법함 범죄와 확정 수에 범한 범죄와 확정 후에 범한 범죄는 경합범(형법§37)의 관계에 있지 아니하므로 법원은 확정 전에 범한 범죄에 대한 주문과 확정 후에 범한 범죄의 주문을 따로 따로 기재하여야 한다. 이 재판에 대하여 불복하는 당사자는 확정 전에 범한 범죄와 확정 후에 범한 범죄 중 어느 한 부분에 대하여만 상소할 수 있다. 왜냐하면 이 경우에 사실인정, 법령의 적용, 형의 양정은 각별로 행하여지기 때문이다.(3) 실체법상의 죄수와 주문단위의 상치(相馳)주문을 기준으로 재판의 일부인가 아닌가를 판별하면 실체법상의 죄수관계와 소송법상의 주문단위와는 약간의 차이가 생긴다. 첫째, 실체적 경합범은 복수의 범죄사실이 있는 경우이므로 주문도 복수로 선고됨이 마땅하지만 실체적 경합범이 형법 제37조의 요건을 충족시키면 법원은 이 복수의 범죄행위를 묶어 일개의 주문으로 형을 선고하여야 한다(형법§37, §38).둘째, 과형상일죄나 포괄일죄도 실체상 혹은 사실상 복수의 범죄이지만 소송법상 법원은이 복수의 범죄행위를 묶어 일개의 주문으로 형을 선고하여야 한다. 그러나 이들 경우에 최근의 판례와 학설은 아래에서 보는 것처럼 점차 사실상 일부상소를 긍정하는 방향의 해석론 을 펼치고 있어 주목된다.(4) 사실상 일부상소를 긍정하는 방향의 새로운 해석론의 전개수소법원이 경합범관계에 있는 복수의 범죄사실, 과형상일죄나 포괄일죄의 관계에 있는 복수의 범죄사실을 모두 유죄 혹은 모두 무죄로 판단하고 당사자도 그 전부에 대하여 불복신청하고 상급시도 모두에 대하여 유죄 혹은 무죄판단을 하는 경우에는 주문단위로 상소가 이루어지고 판결이 선고되므로 별 문제 될 것이 없다. 그러나 당사자가 그 일부, 예를 들어 복수의 범죄사실 중 일부의 범죄사실에 대하여만 불복신청하는 경우에 그것을 법 제342조 제 1항의 일부상소로 볼 것인가, 아니면 법 342조 제 2항의 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 까지 상소의 효력이 미치는 것 으로 볼 것인지 문제되고 있다. 수소법원이 경합범 관계에 있는 복수의 범죄사실, 과형상일죄나 포괄일죄의 관계에 있는 복수의 범죄사실 중 일부에 대하여는 유죄, 일부에 대하여는 무죄로 판단하면 당사자의 일부상소를 유발하게 된다. 이하에서 경합범의 경우, 포괄적 일죄와 상상적 경합범의 일부에 파기사유가 있는 경우를 종래의 판례를 중심으로 총정리한다.3. 경합범과 일부상소(1) 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우경합범에 대하여 모두 유죄가 인정되어 1개의 형이 선고된 경우 주문이 한 개이므로 경합범을 구성하는 수 개의 범죄는 상소관계에서 불가분적인 관계로 되어 당사자가 그 중 일부의 범죄에 대하여만 상소하려는 일부상소는 허용되지 아니한다. 만약 당사자가 일부에 대하여 상소한다면 그 상소의 효력은 전부에 미친다고 보아야한다.(2) 수개의 주문 중 일부의 주문, 1개의 주문이지만 분리 가능한 일부에 대한 상소경합범 관계에 있는 수 개의 사실의 일부에 대하여 유죄, 기타 부분에 대하여는 무죄, 면소, 공소기각 등이 선고된 경우, 경합범 관계에 있는 수 개의 죄에 대하여 전부무죄 등이 선고되 경우에 그 일부에 대하여 일부상소를 허용하지 아니할 이유가 없다. 하급심이 1개의 주문으로 2개 이상의 상이한 형을 선고한 경우에 이 재판은 가분이기 때문에 일부상소를 허용하여도 좋다. 예를 들어 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 수죄에 대하여 주문으로 각기 2개 이상의 형이 선고된 경우에는 특정의 주문에 관하여만 일부상소를 함은 허용하여도 문제될 것이 없다.(3) 경합범의 일부에 파기사유가 있는 경우 상급심이 취하여야 할 조치가) 문제제기 : 경합범으로 기소된 사안에 대하여 하급심에서 일부유죄, 일부무죄를 선고하자 검사만이 무죄부분에 대하여 상소한 경우, 상소심에서 상소이유 있어 이를 파기하려고 할 때에 상급심은 검사가 상소한 무죄부분만을 아니면 원심판결 전부(명백히 상소되지 아니한 부분)를 파기하여야 할 것인지가 문제된다.나) 학설의 입장 : 이에 대해서 「일부 파기설」은 소송의 동적·발전적 성격, 그리고 상소관계에서의 변론주의를 중시하여 상소 제기된 무죄부분만 상소심에 이심되며 상소가 없는 유죄부분은 확정되므로 상소심은 일부 상소된 무죄부분에 대하여만 판결하여야 한다고 한다. 「전부 파기설」은 경합범 조항을 피고인 보호조항으로 간주하여 피고인에게 유리한 방향의 해석을 전개한다. 즉 일부파기설을 취하면 피고인은 형법 제37조 후단과 제39조에 따라 두 개의 유죄판결을 받게 되는 결과가 초래되어 피고인에게 불리하고, 또 하급심판결 중 유죄부분에 대하여 형의 집행유예가 선고되었는데 후에 상급심에서 파기된 부분의 죄에 대하여 실형을 선고하여 그 판결이 확정되면 종래의 집행유예의 선고는 효력을 잃게 되어 피고인은 이른바 곱징역을 살아야 하므로 일부상소에 관한 형사소송법 제342조 제2항을 유추적용하여 원심판결전부를 파기하여야 한다는 견해이다.다) 판례의 입장 : 1992년의 전원합의제판결(1992.1.21. 선고 91도1402 판결 부녀매매 공1992. 951)은 일부파기설로 판례입장을 통일시켰다. 일부 파기설을 취하면 피고인에게 불리한 것처럼 보이지만 반대의 사안, 예를 들어 하급심에서 일부유죄, 일부무죄가 선고된 경우에 피고인은 무죄판결에 대하여 상소할 상소의 이익이 없기 때문에 피고인측만이 유죄부분에 대하여만 상소하고 검사가 상소하지 아니하였는데 상급심이 심리한 결과 유죄부분의 원심판결을 파기할 경우에는 일부 파기설이 일부 피고인에게 유리하게 된다. 또한 일부 파기설을 취할 경우 혹 피고인에게 불리하게 되는 결과가 초래되는 경우가 있어도 그 점은 불이익변경금지원칙에 의하여 다소간 완화될 수 있다.
-부 당 이 득-Ⅰ. 사실관계1. 이 사건의 토지소유자는 A인데 그것이 적법한 원인없이 甲에게 이전되고 甲은 그 토지를 서울시에 증여하여 서울시는 위 토지를 도로로 사용하여 왔다. 이 사실을 알게 된 A는 1979. 9. 8. 甲과 서울시를 상대로 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 1983. 3. 20. A의 전부 승소로 종결되었다. 그 후 1985. 6. 12. A는 서울시를 상대로 서울시가 위 토지를 법률상 원인없이 도로로 사용하여 이익을 얻었다는 것을 이유로 1980. 7. 1.부터 1985. 6. 30.까지의 기간에 대해 임료 상당액의 부당이득의 반환을 청구하였다.2. 원심은 A의 청구를 인용하였다. 이에 대해 서울시는 민법 제 749조 2항에 의해 A가 부당이득반환청구소송을 제기한 1985. 6. 12일부터만 악의의 수익자로서 책임을 진다는 것을 이유로 불복, 상고하였다.Ⅱ. 판결요지민법 제749조 제2항 소정의 '그 소'라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리키지만 한편 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 토지 소유권이전등기의 말소청구소송의 패소자는 승소자가 위 소송을 제기한 때로부터 위 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다.Ⅲ. 법률상 쟁점1. 사안의 쟁점지방자치단체 등이 토지수용법에 의한 적법한 공용징수절차를 거치지 않고 타인의 도로 등의 용도로 사용하는 경우에 임대료 상당의 부당이득을 얻고 있다는 것이 판례의 견해이다. 그런데 A는 1980. 7. 1.부터 부당이득의 반환을 구하는데 대해, 서울시는 A가 서울시를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기한 1985. 6. 12.부터 책임을 질뿐이라고 항변하고 있다.이 사안에 관련되는 민법의 규정을 들어보면 먼저 부당이득에서 수익자의 반환범위에 관해 민법은 다음과 같이 규정한다. 즉 제749조 2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 본다 고 규정하는데, 이 때의 소는 부당이득반환청구소송을 가리킨다. 한편 선의의 수익자는 현존이익의 한도에서 반환할 책임을 지고, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다. 사안에서 서울시가 본건 토지를 적법하게 증여 받은 것으로 쉽게 단정할 수는 없다. 그렇다면 악의의 수익자로 되는 때인 1985. 6. 12.부터 임료 상당의 부당이득반환책임을 질뿐이라고 하는 서울시의 항변이 이유가 있는 것처럼 보이기도 한다. 그런데 한편, 본건에서는 서울시가 A의 토지를 도로로서 점유하고 있는 경우이다. 그리고 A는 소유권에 기해 점유자인 서울시를 상대로 1979. 9. 8 본권에 관한 소송, 즉 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 승소하였다. 이와 관련하여, 즉 점유자와 회복자의 관계에 관해 민법은 다음과 같은 내용을 규정한다. 즉, 점유자는 선의의 점유자로 추정되지만 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 보고, 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하는 것으로 규정한다. 그렇다면 A가 서울시를 상대로 본권에 관한 소를 제기한 때, 즉 1979. 9. 8.부터 서울시는 악의의 점유자가 되고, 그 결과 과실에 준하는 임료 상당액을 반환하여야 하는 것이므로, 따라서 A의 청구가 이유 있는 것이 아니냐 하는 의문이 생기는 것이다.2. 부당이득에서 수익자의 반환범위(1) 부당이득의 반환에 관한 민법의 규정체계부당이득이 성립하면 이득자는 그 이득을 반환하여야 한다. 여기서 민법은 제747조 내지 제749조에서 부당이득의 반환에 관해 규정한다. 그런데 그 규정을 보면, 원물의 반환이 불가능한 경우에 그 가액의 반환을 규정하면서, 수익자의 선의 또는 악의에 따른 반환범위를 정하고 있을 뿐이다. 다시 말해 원물반환에 관해서는 구체적인 규정이 없는 것이다.수익자가 원물반환을 하는 경우에는 수익자가 그 원물을 점유하고 있는 때이다. 한편, 민법은 제201조 내지 제203조에서 점유자와 회복자의 법률관계에 대해 규정한다. 이 규정은 소유권 등 본권에 기초하여 점유자를 상대로 그 물건을 회복하는 과정에서의 법률관계를 정하는 것이기는 하지만, 그 실질은 부당이득으로서의 성질을 가지고 있는 것이다. 따라서 원물반환에 관해서는 제201조 내지 제203조가 따로 이를 규율하는 것으로 정리할 수 있다. 결국 민법은 점유를 전제로 한 부당이득반환청구와 점유를 전제로 하지 않는 부당이득반환청구의 둘을 예정하고, 그에 관한 별개의 규정을 따로 두고 있는 것으로 해석된다.(2) 점유를 전제로 한 부당이득반환청구이 경우에는 제201조 내지 제203조에 의해 규율된다. 이 때는 우선 원물을 반환하여야 하고, 그밖에 수익자에 해당하는 점유자의 선의·악의에 따라 다음과 같이 그 반환범위가 정해진다. 한편, 점유자의 선의는 추정되지만, 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 된다.점유자가 선의인 경우, 원물의 과실을 취득하고, 원물을 과실로 멸실·훼손한 때에는 현존이익의 한도에서 배상하면 되며, 필요비와 유익비의 상환청구권을 갖는다.
대법원 1992. 1. 21. 선고 91도 1402 전원합의체 판결Ⅰ.사실관계1. 사건의 개요피고인은 1 1988. 10. 14. 윤락가 포주인 공소외인에게 금 800.000원을 지불하고, 동인으로부터 18세 된 윤락녀인 피해자를 넘겨받아, 2 그때부터 1989. 11. 24.경까지 약 13개월 동안 피고인의 점포에서 피해자로 하여금 매일 5내지 10회 가량 돈을 받고 윤락행위를 하게 하였다. 하여 형법 제288조 제2항 소정 추업사용목적부녀매매죄와 윤락행위등방지법 제16조 제1항 소정의 영업목적윤락행위매개죄의 경합법으로 구속·기소되었다.2. 재판의 경과가. 제1심판결제1심법원은 피고인에 대한 위 부녀매매죄와 윤락행위매개죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 1년의 실형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였다.나. 항소심판결항소심법원은 이 사건 부녀자가 18세에 달하여 지각이 있으므로 부녀매매죄의 객체가 될 수 없다는 이유로 제1심판결을 파기하여, 위 부녀매매죄의 공소사실에 대하여 징역 1년에 집행유예 3년을 선고하였다. 이에 대하여 피고인은 상고하지 아니하고, 검사는 무죄가 선고된 위 부녀매매죄부분에 대하여만 일부상고하였다.다. 상고심판결대법원에서는 위 부녀매매죄의 공소사실이 죄가 된다는 점에서 관하여는 관여대법관전원의 의견이 일치되었다. 그러나 이 경우 파기하여야 할 원심판결의 범위에 관하여는 견해가 나뉘게 됨으로써 이 사건 전원합의제 판결에 이르게 되었다.Ⅱ. 법률상의 쟁점본 판결은 원심에서 경합범관계에 있는 수 죄에 대하여 일부유죄, 일부무죄를 주문에서 선고하고, 이에 대하여 검사만 상소하여 심리한 결과 그 상소가 이유 있는 경우 상소심에서 원심판결 중 무죄부분만 파기하여야 하는가 또는 그 전부를 파기하여야 하는가의 지금까지의 상충판례를 정리한 전원합의체 판결이다.Ⅲ. 일부상소와 상소불가분의 원칙상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다(§342-1). 일부에 대한 상소를 일부상소라 한다. 일부상소가 인정되는 경우에 상소가 이사항 을 말한다고 보아야 한다. 따라서 당사자가 한 개의 주문 속에 포함되어 처리되어야 할 사항의 일부만을 지적하여 상소함은 원칙적으로 허용될 수 없다. 1개의 주문의 일부인 경우, 예를 들어 당사자가 주형의 선고와 일체를 이루는 몰수 추징, 자격정지 등에 대하여만 상소함을 허용할 수는 없다. 이들은 주형과 더불어 모두 한 개의 주문 안에 포괄되어 일체불가분으로 간주되어 선고된 것이기 때문이다. 한 개의 주문으로 선고된 재판의 내용 중 사실인정, 법령의 적용, 형의 양정의 어느 하나만에 대하여 불복 신청하는 상소도 허용할 수 없다. 이론상으로는 그것이 가능할지 모르나 상급심의 직권조사에 의한 파기가 큰 폭으로 인정되고 있는 현행법 하에서는 이를 인정할 실익이 없다. 당사자가 위에서 지적한 내용으로 일부상소를 하는 취지라면 그것과 불가분의 관계에 있는 사항 전부에 대하여 상소의 효력이 미친다고 보아야 한다.복수의 주문 중 일부의 주문인 경우 즉, 피고인이 범한 수 죄의 중간에 금고 이상의 형에 처하는 유죄의 확정판결이 있었다면 피고인이 확정 전에 법함 범죄와 확정 수에 범한 범죄와 확정 후에 범한 범죄는 경합범의 관계에 있지 아니하므로 법원은 확정 전에 범한 범죄에 대한 주문과 확정 후에 범한 범죄의 주문을 따로 따로 기재하여야 한다. 이 재판에 대하여 불복하는 당사자는 확정 전에 범한 범죄와 확정 후에 범한 범죄 중 어느 한 부분에 대하여만 상소할 수 있다. 왜냐하면 이 경우에 사실인정, 법령의 적용, 형의 양정은 각별로 행하여지기 때문이다. 주문을 기준으로 재판의 일부인가 아닌가를 판별하면 실체법상의 죄수관계와 소송법상의 주문단위와는 약간의 차이가 생긴다. 첫째, 실체적 경합범은 복수의 범죄사실이 있는 경우이므로 주문도 복수로 선고됨이 마땅하지만 실체적 경합범이 형법 제37조의 요건을 충족시키면 법원은 이 복수의 범죄행위를 묶어 일개의 주문으로 형을 선고하여야 한다. 둘째, 과형상일죄나 포괄일죄도 실체상 혹은 사실상 복수의 범죄이지만 소송법상 법원은이 복수의된다는 데 대해서는 학설상으로나 판례상 이견이 없다.2. 원심판결의 무죄부분에 대하여는 검사가, 유죄부분에 대하여는 피고인이 각각 상소하여 쌍방의 상소가 이유 있는 경우에는 원심판결 전부를 파기하여 자판하거나 원심에 환송하면 되므로 문제가 없다.이 경우 피고인의 유죄부분에 대한 상소만이 이유가 있는 경우에도 그 부분만을 파기하여 자판 혹은 환송하고 검사의 상소는 기각하면 그만이다.문제는 이 경우 검사의 무죄(혹은 공소기각, 처리 등)부분에 대한 상소만이 이유가 있고 피고인의 상소는 이유가 없을 때 그 처리를 어떻게 할 것인가에 있다. 이 경우 형사소송법이 정한 원칙대로 상소의 이유가 없는 유죄부분에 대해서는 상소기각을 하고, 상소의 이유가 있는 무죄부분만을 파기하여 자판 혹은 환송한다면 무죄부분을 자판하는 법원이나 환송 받은 법원은 부득이 무죄 부분에 대한 형을 따로 정할 수밖에 없으므로 원래 형법 제38조 소정의 경합범 처벌 예에 따라 1개의 형으로 처벌할 수 있었던 것을 원심법원이 결론을 잘못 내렸다는 우연한 사정에 의하여 2개의 형으로 처벌할 수밖에 없게 되는바, 이러한 결론이 피고인에게 명백히 불리함은 두말할 것도 없다. 따라서 위와 같은 경우에는 비록 피고인의 상소가 이유 없는 때라도 그 상소를 기각할 것이 아니라 그 부분을 무죄 부분과 함께 파기하여 사건 전부에 대하여 자판하거나 환송하여야 한다는 데 거의 이론이 없다.이 경우 피고인의 상소가 이유 없음에도 불구하고 그 부분을 따로 기각하지 아니하고 파기할 수 있는 이론적 근거는, 우선 그 부분이 피고인의 상소에 의하여 상소심에 이심됨으로써 그 심판대상이 되었다는 것이고, 나아가 그 부분을 상소이유가 있는 검사의 무죄부분에 대한 상소와 함께 고찰하면 결과적으로 판결에 영향을 미친 사유로서 직권심판의 대상이 된다는 것임이 분명하다. 따라서 이와 같은 입장에서는 쌍방이 상소하였으나 검사만이 상소이유서를 제출하고 피고인은 이를 제출하지 아니한 경우이거나, 검사만이 원심판결전부에 대하여 상소하였으나 유죄부분에는 이와 같은 경우 검사가 상소한 무죄부분만이 상소심의 심판대상이 되고 쌍방의 상소가 없는 유죄부분은 원심에서 그대로 확정된다하여 무죄부분만을 파기하고 이에 대한 형을 따로 정하여야 한다는 견해를 취한 대법원판례가 주류를 이루고 있는 가운데, 이와 달리 이와 같은 경우 무죄부분뿐만 아니라 유죄부분까지 함께 파기하여 유·무죄부분에 대하여 하나의 형으로 처벌할 수 있도록 하여야 한다는 견해를 취한 대법원판례도 몇 개가 있었으나, 위 전원합의체판결 이후로는 그 다수의견 판지에 따라 예외 없이 일부파기설을 취하고 있다.Ⅴ. 양 설의 근거와 그에 대한 비판1. 일부상소의 이론에 관하여일부파기설의 기본적인 입장은 일부상소가 허용되는 이상 검사나 피고인이 상소하지 않은 유죄부분은 상소기간의 도과로 이미 확정되었다고 봄이 소이론에 합치한다는 것이다.이에 대하여 전부파기설은 다음과 같이 반박한다.단순일죄나 포괄일죄와 마찬가지로 상소불가분의 원칙이 적용된다는 데 대하여 이론이 없는 상상적 경합범도 실체적으로 보면 경합범과 마찬가지로 본래 수 개의 죄이지만 과형상 1개의 형으로 처벌하게 되어 있기 때문에 수 개의 죄가 서로 불가분의 관계에 있다고 보는 것이다. 또한 실체적 경합범이라도 그 전부에 대하여 1개의 형이 선고된 경우에는 그 중 일부에 대하여만 상소하게 되더라도 역시 상소불가분의 원칙이 적용된다는 데 이론이 없다. 상소불가분의 원칙이 적요되는 범위를 이와 같이 넓게 해석하는 이상, 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 판결하여 1개의 형을 선고할 수 있었던 수 개의 죄는 서로 과형상 불가분의 관계에 있었다고 볼 수 있으므로, 실제로 1개의 형이 선고되었는지의 여부와 관계없이 상소불가분의 원칙이 적용된다고 보는 것이 이론상으로 일관된 태도이다.2. 과형상 피고인의 불이익에 관하여전부파기설은, 피고인은 원래 유·무죄 부분 전체에 관하여 하나의 형으로 처벌받을 기회가 있었음에도 불구하고 법원에 책임이 있는 위법한 일부무죄 판결로 인하여 무죄부분에 대하여 따른 형을 선고받는그 판결이 확정되면 위 집행유예의 선고마저 효력을 잃게 될 것이므로, 피고인이 전체적으로 과형상의 불이익을 받게 될 것임은 분명하다.일부파기설은 이에 대하여, 그러한 과형상의 불이익은 검사가 경합범 관계에 있는 수죄를 따로따로 기소하여 각별로 절차가 진행된 경우에도 같은 결과가 발생할 수 있으므로 이를 반드시 수용할 수 없는 결론이라고 내세우기는 곤란하다고 반박한다.그리고 환송 받은 법원이 실형을 선고한다면 앞서 선고한 집행유예가 취소되어 피고인에게 불리할 경우, 환송 받은 법원이 다시 집행유예를 선고할 수도 있고, 부득이 실형을 선고하여야 한다면 불이익변경금지에 저촉되는 여부를 정함에 있어서는 그 형과 집행유예가 취소되어 복형하게 될 형을 합산하여 결정하여야 할 것이고, 그러한 사정을 고려하고서도 실형을 선고하는 것이 불이익변경금지에 위배되지 아니한다면 수용할 수밖에 없다고 한다.이에 대하여 전부파기설은 다시 다음과 같이 재반박한다. 이 사건의 경우는 피고인이 스스로 경합범으로 처벌받을 수 있었던 죄 중의 일부를 숨겼다가 나중에 발각되는 등의 사정으로 인하여 부득이 형법 제37조 후단의 경합범으로 처벌받을 수 없게된 경우와는 달리, 법원의 위법한 판결로 인하여 생긴 결과임에도 불구하고 법원이 그와 같은 불합리한 결과를 바로잡아 주지 아니하는 것은 부당하다. 더욱이 원심판결의 유죄부분에 대하여 승복하여 근신하고 잇는 피고인에게 단순히 원심판결의 무죄부분에 대하여 검사가 상소한 결과에 따라 그 무죄부분이 파기될 경우에 대비하기 위하여 검사와 함께 상소하기를 기대하는 것은 무리라고 보아야 할 뿐만 아니라, 남상소의 폐해를 가져올 우려도 있다. 또한 원심판결의 유죄부분에 상당한 이유도 없이 불복하여 상소한 피고인과, 같은 유죄부분에 승계하고 반성하는 뜻으로 상소를 포기한 피고인 사이에 양형의 불균형을 초래하게 되는 것도 결코 바람직한 결과가 아니다.3. 불이익변경금지원칙과 관련하여형법 제 37조 전단 경합범 기소된 수 개의 죄를 모두 유죄로 인정하여 1개의 형을 선문이다.
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