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[지적재산권] 의장 특유의 제도

REPORT 20002073 법학전공 이준현의장특유의 제도부분의장제도Ⅰ 의의물품의 부분의 형상, 모양 색채 또는 이들의 결합을 부분의장이라고 하며, 이러한 부분의장에 대하여 의장등록 출원이 가능하다.부분의장제도의 입법 취지는 물품의 부분에 대한 형태의 창작적 가치 보호의 필요성이 제기되어 왔으며, 부분의장의 도용으로 인한 권리분쟁을 방지함으로써 의장창작자를 두터이 보호하기 위함이다.Ⅱ 성립요건1.물품의 부분일 것1)전체가 되는 물품은 독립성이 있는 구체적인 물품으로서 유체동산을 원칙으로 한다.2)물품의 부분은 독립성이 없는 것이므로 독립거래의 대상이 되는 부품에 관한 의장은 부분 의장이 아니다.2.대비대상이 될 수 있을 것전체 물품 가운데서 구분 되서 특정되지 아니하는 임의의 부분으로 표현되어서는 아니 된다.3.한 벌 물품에 대한 부분이 아닐 것한 벌의 물품 의장은 그 전체의 일체적인 미감에 대한 가치를 보호하고자 하는 것이기 때 문이다.Ⅲ 등록요건1.신규성당해 부분의장과 동일?유하한 부분을 가지는 전체의장, 또는 당해 부분의장과 동일?유사한 부분을 가지는 부분의장이 이미 공지되어 있는 경우에는 신규성을 결한다.2.확대된 선출원의 지위부분의장이 선출원의장의 일부와 동일?유사한 경우, 선출원의장의 출원공개/등록공고를 조건으로 하여 등록받을 수 없다. 이는 실질적으로 새로운 창작으로서의 가치를 갖지 않기 때문이다. 출원인이 동일인인 경우에도 적용된다.3. 1의장 1출원1)하나의 물품 가운데서 물리적으로 분리되어 있는 2이상의 부분은 원칙적으로 2이상의 의장이 된다.2)다만, 대칭이 되거나 한 조를 이루어 형태적으로 일체성이 인정되는 경우, 또는 기능적 으로 일체성을 가지는 경우(가위의 손잡이 부분)에는 1의장으로 인정된다.4.기타 등록요건기타 공업상 이용가능성, 창작성, 선출원주의, 부등록사유 등은 일반적인 경우와 동일하다.Ⅳ 절차1.출원서부분의장등록임을 표시한 출원서를 제출하여야 하며, 도면은 부분의장이 되는 부분은 실선으로, 그 나머지는 점선으로 표시하여 작성체의장을 2이상의 부분의장으로 분할하는 것은 출원의장의 동일성을 해하므로 인정돼 지 않는다.4.출원의 보정부분의장등록출원을 전체의장등록출원으로, 또는 그 역으로의 보정은 출원의장의 동일성을 해치므로 인정되지 않는다.Ⅴ 등록의 효과1.부분의장권부분의장의 의장권자는 등록된 부분의장 또는 이와 유사한 부분의장을 실시할 권리를 독점한다. 따라서 당해 등록부분의장 또는 이와 유사한 부분의장을 포함하는 전체의장의 실시는 등록부분의장의 실시가 된다.2.이용관계선출원등록부분의장 또는 이와 유사한 부분의장을 포함하는 후출원의장(전체의장 또는 부분의장)이 유효하게 등록된 경우 후출원등록의장은 선출원부분의장을 이용하는 관계가 성립된다.유사의장제도Ⅰ 의의유사의장제도란 의장권자 또는 의장등록출원인이 자기의 등록의장이나 의장등록 출원한 의장에만 유사한 의장에 대하여 유사의장만으로 의장등록을 받을 수 있도록 하는 제도를 말한다. 즉 출원한 자신이 선 등록한 의장과 유사한 의장임에도 불구하고 신규성 규정이나 선출원 규정이 적용되지 않고 선등록된 의장이 유사의장으로 등록 받을 수 있는 제도를 말한다.Ⅱ 제도적 취지의장은 모방이 용이하고 유사범위 판단이 불명확하므로 미리 이를 확인받아 권리범위를 명확히 하고 침해를 미연에 방지하며 권리구제의 신속을 기하기 위함이다.Ⅲ 요건1.기본의장의 존재기본의장권의 무효심판이 계류 중인 경우 심사보류하지 않고 결정처리하며, 기본의장의 출원이 거절결정 확정되지 않은 경우 심사를 보류한다.2.기본의장에만 유사할 것타인의 선행의장에 유사하지 않아야 한다. 유사의장의 유사판단은 물품의 동일?유사를 전제로 형태의 유사를 판단한다. 유사물품은 용도가 동일하고 기능이 다른 것을 말하며 용도가 동일한 물품의 범위는 대분류 또는 부분류가 동일한 범위 내에서 판단함이 원칙이다.3.유사의장에만 유사한 의장이 아닐 것이를 인정하려면 권리범위가 무한하게 확장되기 때문이다. 다만, 이는 이의신청 사유 및 무효사유는 되지 아니한다. 이 경우 유사의장의 설정등록전에 출원된 경우 단독의등록요건은 일반적인 의장등록출원과 마찬가지로 모두 적용된다.Ⅳ 절차유사의장등록의출원의 취지 및 기본의장을 표시한 유사의장등록출원서를 작성하여 제출하여야 한다. 유사의장등록출원과 단독의 의장등록출원 상호간에는 출원 변경이 가능하다. 변경출원은 원출원일로 소급된다.Ⅴ 등록의 효과유사의장이 출원 등록되면 유사의장권은 기본의장의 의장권과 합체한다.1.합체의 의의1)권리의 종속성기본의장권이 소멸하면 함께 소멸하고 기본의장권과 분리 이전할 수 없으며 기본의장권에 질권및 실시권이 설정되면 그 범위 내에서 유사의장권에도 미친다.2)권리의 독립성유사의장권 독자적인 원인에 의해 소멸할 수 있고 독자적인 권리범위확인심판이 가능하며 유사의장권에 한정된 실시권설정도 가능하다.2.합체의 효과1)존속기간의 부수성유사의장의 의장권은 기본의장의 의장권과 법률상 지위를 함께 하므로 그 존속기간은 기본 의장의 존속기간에 부수된다.2)권리의 소멸유사의장의 의장권은 기본의장의 의장권이 소멸하면 함께 소멸한다. 그러나 기본의장의 의 장권은 유사의장의 의장권에 종속되는 것이 아니므로 유사의장의 의장권이 소멸되더라도 소멸되지 않는다.3)주체의 동일성유사의장의 의장권자는 항상 기본의장의 의장권자와 동일하여야 한다. 따라서 유사의장의 의장권만은 단독으로 이전할 수 없고, 유사의장의 의장권에만 질권을 설정할 수 없으며 기본 의장에 질권이 설정되면 유사의장의 의장권에도 당연히 영향을 미친다.3.유사의장의 의장권의 독자성유사의장의 의장권은 일반적인 의장권과 마찬가지로 독자적인 절차와 행정처분에 의하여 발생하는 것이므로 독자성도 가지게 된다.한 벌 물품의 의장제도Ⅰ의의2이상의 물품이 한 벌의 물품으로 동시에 사용되는 경우 당해 한 벌 물품의 의장은 한 벌 전체로서 통일성이 있을 때에는 의장등록출원할수 있다. 이는 독립된 상태보다는 상호 보완관계를 이루어 전체로서 새로운 미감을 갖는 한 벌의 물품 의장을 인정함으로써 의장장착을 두터이 보호하면서, 심사의 번거로움을 피할 수 있기 때문이다.Ⅱ성립요건1.산업자원부령이 품이 적합할 것한 벌 물품은 의장심사기준에서 정하는 한 벌을 구성하는 물품의 적합성 요건을 구비하여야 한다.3.한 벌 전체로서 통일성이 있을 것한 벌 물품의장이 성립하기 위한 가장 실질적인 요건은 물품의장이 전체로서 통일성이 있어야 한다는 것이다. 이는 각 구성물품의 형태가 동일한 표현방법으로 표현되거나, 각 구성 물품이 상호 집합되어 하나의 통일된 형상, 모양을 표현하거나, 각 구성물품의 형태에 의하여 전설이나 관념적으로 관련이 있는 인상을 줌으로서 전체로서 통일성이 있다고 인정되는 것이어야 한다.Ⅲ 등록요건1.의장심사등록출원인 경우한 벌 물품의 의장은 다수의 물품으로 구성되어 있지만 1의장으로 출원한 것이므로 한 벌 물품 전체의 의장으로서 성립요건과 일반적 등록요건을 충족하면 의장등록을 받을 수 있다.2.의장무심사등록출원인 경우의장무심사등록대상에 대해서는 신규성, 창작성, 확대된 선출원 규정, 타인의 선행의장과 관계된 유사의장의 등록요건, 1의장 1출원원칙, 선출원 규정 등의 요건에 대해서는 등록 전에 심하지 않으며, 이들 한 벌 물품에 대해서는 복수의장등록출원이 가능하다.Ⅳ 절차1.출원서의장이 대상이 되는 물품란에 한 벌의 물품명을 기재한 출원서에 구성물품별 및 한 벌의 물품을 사용하는 상태를 도시한 도면을 첨부하여 제출하고 의장의 설명 란에는 구성물품의 명칭 및 개수를 기재한다.2.분할출원 불가한 벌의 물품으로 성립하는 의장은 각 구성 물품에 대한 의장의 집합이 아니am로 각 구성물품별로 분할할 수 없다. 구성무품에 대한 의장으로 보정도 불가능하다.Ⅴ 효과1.등록의장권의 효과한 벌의 물품의장과 동일?유사한 한 벌의 물품 의장의 실시는 침해를 구성할 수 있다. 그러나 각 구성물품의 실시는 침해를 구성하지 아니한다.2.간접침해의 문제구성물품의 실시가 간접침해에 해당할 수 있는 가에 대해서는, 각 구성물품은 독립성을 가지는 물품으로서, 한 벌의 물품의 생산에만 사용되는 물품으로 인정된 가능성은 희박하므로 이를 부정함이 일반적이다.3.이용관계의 문제구성물품의장.비밀 의장제도Ⅰ 의의출원인은 기간을 지정한 서면을 출원시에 특허청장에게 제출함으로써, 의장권 설정등록인로부터 3년 이내의 기간을 정하여 그 의장을 비밀로 할 것을 청구할 수 있다.1.제도적 취지의장은 타인의 모방과 도용이 용이하고 유행에 민감하여 이를 적적히 보호하기 위해 비밀로 유지할 수 있도록 함이다. 그러나 비밀 기간 중 침해에 대한 과실추정의 배제 등의 규정을 둠으로써 제3자의 이익과의 균형을 유지하고 있다.2.비밀보장제도의 유용성1)실시에 필요한 준비기간 확보의장권자가 자금의 미확보 등 개인사정 등으로 등록의장을 실시할 수 없는 경우 타인의 모방품 유동을 방지하면서 실시사업을 준비할 수 있는 기간을 확보할 수 있다.2)신상품의 판매 전략으로 활용의장권자는 라이프사이클이 짧은 상품에 대한 보호전략으로 또는 신상품에 대한 중장기적인 판매 및 경영전략으로 비밀의장제도를 활용할 수 있다.Ⅱ 비밀의장권의 청구1.청구권자의장등록출원인이다. 등록 후 기간을 단축 또는 연장 신청할 수 있는 자도 출원인 또는 등록 후의 의장권자에 한한다.2.비밀청구기간청구기간은 등록일로부터 3년 이내이며, 단축하거나 연장할 수 있다. 연장하는 경우에도 3년을 초과하지 못한다.3.청구절차출원서에 그 취지와 기간을 기재하여 제출한다. 출원서, 첨부도면 및 그 외의 물품은 밀봉하고 비밀의장이라고 주서하여 제출한다.4.복수의장등록출원의 경우출원된 의장 전부에 대하여 청구하는 경우에 한한다. 하나의 출원으로 전체로서 관리되므로, 관리의 편리함을 도모하고자 함이다.Ⅲ. 효과1.비밀기간동안 의장의 실질적 내용 불공시비밀의장에 대해서는 2차례에 걸쳐 공보에 게재되는데 비밀의장은 설정등록이 되면 1차로 의장권자의 성명 및 주소, 출원번호 및 출원연월일, 등록번호 및 등록연월일 등 서지적 사항만 등록공보에 기재되고 나머지 사항은 비밀보장기간이 경과된 후에 2차로 실질적인 내용이 기재된다.2.침해행위에 대한 과실추정 규정의 적용배제타인의 의장권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실한다.

법학| 2005.05.08| 11페이지| 1,000원| 조회(383)

의장, 의장등록, 의장특유의제도

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[지적재산권] 의장의 실체적 등록요건

의장의 실체적 등록 요건법학전공 20002073 이준현Ⅰ서론의장이 등록되면 등록의장에 대하여 독점 배타권이 발생한다. 따라서 출원된 의장이 성립요건을 충족한 의장이라 할지라도 독점배타권을 부여할 가치가 있는 의장인지를 판단하기위하여 신규성, 공업상 이용 가능성(공업성), 창작성, 의 요건을 충족하는지 여부를 검토하여야 한다.Ⅱ의장의 실체적 등록요건1.공업상 이용가능성(1)의의공법상 이용가능성이라 함은 공업적 생산방법에 의하여 동일한 물품의 양산이 가능한 것을 말한다(2)내용1)업적 생산방법공업적 생산방법이란 원료에 화학적 기계적 인공을 가하여 새로운 물품을 생산하는 방법을 말하며 기계에 의한 생산방법은 물론 수공업적 생산방법도 포함된다. 다만 자연현상을 이용하는 생산은 포함하지 않는다.2)동일물품동일물품에서의 동일이란 물리적으로 형태가 완전히 동일한 물품을 의미하는 것이 아니고, 일견하여 동일하게 보이는 정도의 동일성을 말한다.3)양산가능성양산이 가능하다는 것은 현실적으로 양산이 가능하여야 한다는것 만을 의미하는것이 아니라 장래에 기술적으로 또는 경제적으로 양산이 가능하면 된다는 것을 말한다.(3)공법상 이용가능성이 없는 의장1)자연물을 의장의 구성주체로 사용한 것으로서 다량 생산할 수 없는 것2)순수미술의 분야에 해당하는 저작물3)의장을 파악할 수 있는 구체성을 결한 의장2.신규성(1)의의의장의 신규성이란 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지 또는 공연히 실시되지 않은 의장 및 이와 유사하지 아니한 의장과 출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재되지 않은 의장 또는 이와 유사하지 않은 의장을 말한다. 신규성의 시간적 판단 기준은 출원시 이며 공지된 의장이란 출원 전 불특정 다수인에게 알려질 수 있는 상태에 있으면 족하고 반드시 현실적으로 알려져 있을 것을 요하지 않는다.(2)신규성 상실사유1)공지 또는 공연히 실시된 의장공지란 비밀의 상태에서 벗어나 불특정 다수에게 알려져 있는 상태를 의미하며, 이때의 상태는 불특정 다수인에게 알려질 수 있는 상태여야 한다. 공연히 실시된 의장이란 불특정 다수인에게 알려질 수 있는 상태로 실시된 의장을 말한다.2)반포된 간행물에 게재된 의장반포된 간행물에 기재된 의장이라 함은 출원 전에 그 의장이 불특정 다수인에게 게재할 것을 목적으로 한 정보전달매체에 기재된 의장을 말한다.3)공지 공용된 의장 또는 간행물에 게재된 의장과 유사한 의장의장은 외견적 심미성을 대상으로 하므로 공지?공용 또는 간행물에 게재된 의장과 동일한 의장뿐만 아니라 이들과 유사한 의장에 대하여도 신규성이 상실되는 것으로 한다.(3)신규성 판단기준1)시간적 기준출원된 의장에 대한 신규성 판단은 당해 의장등록출원시의 시?분?초를 고려한 개념이다.2)지역적 기준국제주의에 따라서 국내 또는 국외를 기준으로 한다3)주체적 기준신규성 판단은 일반 수요자를 기준으로 판단한다.(4)신규성 상실의 효과의장등록출원된 의장의 신규성이 상실된 경우에는 당해 의장등록출원은 의장등록 거절의 대상이 되며, 착오로 등록된 경우에는 의장등록의 무효대상이 된다. 또한 신규성이 상실된 경우에는 등록될 수 없다는 정보제공의 대상이 된다.(5)신규성 상실의 예외1)의의신규성상실의 에외한 신규성을 상실한 의장에 대하여 일정 요건 하에서 신규성을 상실하지 않은 것으로 취급하는 것을 말한다.2)신규성 의제사유의장법애서는 신규성 의제를 받을 수 있는 사유를 특별히 제한하지 않고 있다. 즉, 자기의 의사에 의하여 신규성이 상실된 의장이든 자기의 의사에 반하여 신규성이 상실된 의장이든 일정한 절차의 요건을 충족하고 있으면 신규성이 있는 것으로 간주한다.이는 의장은 실시에 의하여 공지되는 경우가 많고 발명이나 고안에 사익적 성격이 강하여 신규성을 의제 받을 수 있는 사유를 넓게 인정하여도 공익을 크게 해치지 않기 때문이다.3)신규성 의제 요건 및 절차가)주체적 요건신규성을 상실한 의장에 대하여 의장등록을 받을 수 있는 정당한 권리를 가진자 또는 승계자여야 한다.나)객체적 요건의장등록 출원한 의장이 신규성을 상실한 의장과 동일 또는 유사한의장이여야 한다.다)절차적 요건신규성 의제를 인정받기 위해서는ⅰ)신규성을 상실한 날로부터 6개월 이내에 출원한 의장ⅱ)의장등록출원시 등록 출원서에 신규성 의제신청 취지를 기재하여 특허청장에게 체줄하고 이를 증명할 수 있는 서류를 30일 내에 특허청장에게 제출하여야 한다.4)신규성 의제의 효과신규성 의제요건에 충족되는 경우 신규성이 상실되지 않은 것으로 간주 되므로 다른 등록 요건을 위반하고 있지 않는 한 등록이 허용된다. 다만 신규성 의제제도는 선출원주의의 예외가 아니기 때문에 신규성 의제를 신청한 출원보다 우선한 타인의 선출원이 있는 경우에는 의장등록을 받을 수 없다.(6)의장의 동일과 유사의장의 신규성은 의장의 동일?유사의 개념으로 판단한다. 출원된 의장이 출원 전 공지?공용된 의장과 동일하거나 유사하다면 신규성이 없는 의장이 되고 동일하거나 유사하지 않다면 신규성이 인정된다.1)의장의 동일ⅰ)의의의장의 동일이라 함은 의장을 상호 비교할 때 그 의장을 구성하고 있는 물품의 형상?모양 ?색체 또는 이들의 결합이 시각을 통하여 동일한 미감을 일으키는 것을 말한다.ⅱ)동일성 판단의장의 동일성 판단은 의장의 유사성 판단의 경우와 같이 일반 수요자를 기준으로 판단한다. 즉, 일반수요자에게 동일한 미감을 일으키는지를 기준으로 판단한다.2)의장의 유사ⅰ)의의의장법에서 유사라 함은 물품의 형태적 가치가 공통됨을 의미하는 것으로 그 의장을 구성하는 물품의 형상?모양?색채 또는 이들의 결합이 공통적인 동질성을 가지고 있어서 시각을 통하여 유사한 미감을 일으키는 것을 말한다.ⅱ)유사개념의 필요성의장이 등록되기 위해서는 선행의장에는 없는 창작적 가치가 있어야 한다. 그러므로 창작된 의장의 지배영역은 당해 의장의 고유한 창작적 가치를 공통으로 하는 의장의 범위가 되어야 하고 이 범위를 유사범위라고 하며 이 범위를 창작자의 지배 범위로 인정한다.ⅲ)의장의 본질적 요소에 의한 동일?유사의장의 동일성 및 유사성은 물품적 본질과 형태적 본질에 의하여 결정되어 진다.유사한 의장은 ㄱ)동일한 물품에 유사한 형태가 결합될 것 ㄴ)유사한 물품에 동일한 형태가 결합된 것 ㄷ)유사한 물품에 유사한 형태가 결합된 것을 말한다.ⅳ)유사여부 판단기준의장의 유사판단은 창작된 의장이 보호되어야 할 본질적인 것의 범위를 구분하는 사실적 상태에 대한 인식작용이며 미감에 대한 가치평가 작용이다.

법학| 2005.05.08| 5페이지| 1,000원| 조회(430)

지적재산권, 의장, 등록요건

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[법제사] 정도전의 법사상 평가B괜찮아요

정도전의 헌법사상目次Ⅰ.序說Ⅱ.法思想家로서의 정도전과 그의 생애1.정도전의 생애2.정도전의 학자적 경력과 활동경력Ⅲ.정도전의 憲法思想1. 정보위 조2. 국호 조3. 정국본 조4. 세계 조5. 교서 조Ⅳ結語Ⅰ.서설조선 개창을 주도한 공신 중에서 으뜸을 지목해야한다면, 단연 삼봉 정도전일 것이다. 한 나라의 개국이라는 역사적인 과업을 직접 수행한 정도전은, 정치가이며 역사가이고 철학가이며 법률가이다. 정도전은 성리학을 바탕으로 민본, 덕치주의를 주창하고 재상정치를 추구하였다. 그리고 를 편찬하는 등 역사 활동에도 관심을 보였다. 또한 성리학적 토대를 깊이 하기 위해서 등을 저술하면서, 성리학적 세계관을 관철하여 나아갔다.그러나 우리는 정도전을 뛰어난 유학자, 정치가로 이름 붙이면서 그의 법학자로서의 면모는 소홀히 다루어 왔다. 한 나라의 틀을 세운다는 것은 현대적인 면에서 보면, 헌법이 새로 제정되는 것이며, 그에 따라 각종 법령이 정비되면서 국가의 틀이 구체화된다. 비록 조선시대가 현대적인 의미의 법전을 가지고 있었던 것이 아니고, 법이 있었다고 하여도 우리가 알고 있는 공, 사법 체계를 가지고 있었던 것도 아니지만 정도전이 조선을 개창하면서 국체를 정비하면서 법령 정비에 심혈을 기울였다는 사실을 묵과해서는 안될 것이다. 특히 정도전이 저술한 『조선경국전』은 『경국대전』에 영향을 미치게 된다.정도전의 법률 사상가로서의 측면을 살피기 위해서는 먼저 정도전의 생애를 아는 일이 중요하다. 조선건국이라는 역사의 획을 그은 사건은 정도전의 개인사와 아주 밀접하게 관련이 있기 때문이다.아래에서는 법학자로서의 정도전과 그 생애를 서술하고 그 뒤로 법학자로서의 정도전의 헌법에 관한 사상에 관하여 서술하기로 한다.Ⅱ.법사상가로서의 정도전과 그 생애1.정도전의 생애정도전은 정운경의 장남으로 1342년에 단양 삼봉에 있는 외가에서 태어났다. 부친은 자수성가한 중간관리였으나 그의 외가는 혈통이 불분명했다. 이로 인해서 정도전은 나중 에 정치 라이벌로부터 심각한 공격을 받게 된다. 부참되고 바른 정치의 실현을 이상으로 품게 되었고, 그런 정치 를 함께 실천할 인물은 찾아 나섰다.42세가 되던 해인 1383년 가을, 평소 근본적인 개혁을 실현하기 위해서는 군사력이 필 요하다는 것을 절감한 정도전은 당시 장군으로 이름을 날리고 있던 이성계를 찾아갔다. 그 이후 이 두 사람은 정치적 동지로서의 관계를 지속하였다. 정도전은 이성계의 매니져 와 같은 역할을 맡게 되었다. 특히 이성계가 위화도회군을 통해 결정적으로 군사력을 장 악하자 정도전은 이성계 주위에 몰려드는 수많은 야심 많은 정치가들은 규합하고. 그 중 에서 특히 조준과 함께 이성계를 새로운 왕으로 만드는 작업에 전념하였다.1391년 이성계가 삼군도총제사가 되고 조준과 정도전이 각각 그 좌우의 차석을 맡게 되면서, 고려의 군사권은 완전히 이 세 사람에 의해서 장악되었다. 이러한 실력을 바탕으 로 정도전과 조준등은 이성계를 새로운 왕으로 추대하여 조선을 건국하였다.조선 건국 후 정도전은 『조선경국전』을 저술하여 새 국가인 조선의 통치조직의 기 틀을 잡으면서, 수도를 한양으로 옮기고 새 도시의 각종 건물과 도로를 설계하였다. 지금 서울의 중심에 자리잡고 있는 경복궁의 이름을 붙인 사람도 다름 아닌 정도전이다. 그 이름은 『시경』에 나오는 군자께서 만년 장수하시고 큰복을 받으시기를 기원합니다. 라는 시구를 인용하여 지은 것이다. 정도전은 이렇게 새 궁궐의 이름을 지으면서, 군주가 그런 큰복을 받으면서 자리를 계속 유지하려면 백성들이 군주를 마치 자기 부모처럼 자 발적으로 따를 수 있게 해야 한다고 주장했다. 그렇게 되기 위해선, 군주는 항상 백성을 위해 일하는 바른 정치가 어떤 것인가를 생각하고 부지런히 정치에 임해야 한다고 당부 하였다. 그런 뜻에서 정도전은 경북궁 내에 있는 집무실을 사정전과 근정전이라고 이름 붙였다. 또한 그는 궁궐의 방향을 동쪽으로 향하게 하자는 주장이 있었음에도 불구하고, 남쪽을 바라보게 하자고 고집하여 그 뜻을 관철시키기도 했다.평소 바른 목적을 세우고 그것을 실천할 수하였다. 그 후 정조15년, 왕명에 의해서 예전의 『삼봉집』에서 누락된 부분이 보충되어 간행되었다. 자손들의 이러한 노력으로 정도전 의 체계적이고 방대한 분량의 저술이 지금껏 전해짐으로서 정도전은 조선의 위대한 정치사 상가로 복권되고 있다.정도전은 또한, 250편의 시를 남겼다. 이 시들은 대부분 조선 건국 이전에, 그가 불우 했던 시절에 쓴 것을 호방하고 웅장한 문체로 자연을 노래하고 친구를 그리워하고 부패 한 사회를 예리하게 비판한 것들이다.그의 논술을 보면 『경제문감』은 군주를 보좌하고 실질적인 행정을 수행하는 재상을 비롯하여 정치를 감독하고 비판하는 관료들, 그리고 지방행정 책임자들의 직무에 관해 노한 것이다 『경제문감별집』은 고대 중국의 군주들로부터 우리나라의 군주 정치에 대 해 논의한 것으로 그들이 어떻게 해서 왕위에 오르게 되었고, 어떤 정치를 폈으며, 그들 의 말로는 어떠했는가를 실감나게 논술한 군주론 이다 이 책은 특히 유교 군주의 정치권 력 형성과 유지는 민심과 어떤 관계에 있는가를 세밀하게 주목하면서 교훈적으로 논술한 것이다. 또한 조선 경국대전과, 조선경국전도 있다.2.정도전의 학자적 경력과 활동경력1)학자적 경력그의 학자적 경력을 보면, 고려 공민왕11년 10월에 이미 진사에 급제하고 성균 관을 중건하여 이색을 대사성으로 하여 생원을 늘이며 경술지사를 뽑을 때 성균박 사가 되어 고려말엽에 있어서 정`성리학의 지도적 인물이 되었다. 동왕 20년에는 태상박사 겸 예의정랑이 되어, 요승 신출의 주육을 태조에 친고할 때 왕명으로 제 의 예식의 고증 실시를 담당하여 면밀히 수행함으로써 왕으로부터 칭찬을 받았다 고 한다. 그 후 공민왕의 피살로 고애사를 명나라에 파견할 것을 주장하는 친명파 의 입장에 서게되어 구신 이인임과 호의를 잃고 또 북원사절을 영접하려는 조의에 반대하여 드디어 회율현에 유배되었다. 그의 신문천답은 이 유배생활 속에서 쓰여 졌다. 우왕7년에 경외종의 칙령을 받게 되어 삼각산 밑에 소염을 짓고 유학을 가르 쳤는데, 당시의 재상로하 는 신진 유신파의 대립이 극화되었다. 정몽주는 대의 명분에 입각하여 왕실의 중흥 을 기획하였는데, 이성계파는 대외적 친명주의로서 정도전 윤소종등이 부패한 왕조 를 혁명하기로 하고 드디어 정몽주 일파를 숙청하고 이성계를 추대하여 신 왕조를 수립하였다(1391). 이어 다시 정도전은 혁명의 원훈으로 대구우절개국공신 종록대 부 문하시등 찬성사 동판 재평의사사사의 훈탁을 받는다. 신 왕조의 실권자로서 모 든 정치제도가 정몽주의 계획대로 책정ㆍ집행된 것을 일일이 거론 할 수 없다. 그 리고 그가 태조 7년에 왕자난으로 인하여 방석세자를 끼고 왕자들을 모해하려 했 다는 혐의로 태조의 다섯째 왕자 방원에게 참살된 경위에 대하여 까지 일일이 설 명할 수 없지만 고 이상백 박사의 연구에 의하면 정도전이 왕자난에서 참살된 것 은 실제로 어떤 벌행을 하여서가 아니라, 태조가 병상에 누웠을 때 정도전, 상간 등이 세자 바원에 불동하여 한임소생의 왕자들은 제거 하려하였다는 명목으로 방 원이 직속한 군사력을 동원하여 선수를 썼다는 것이다. 이렇게 본다면 대학자 및 사상가로서의 정도전의 생애는 애석한 정치적 희생물이 된 것이라 아니할 수 없다.법제사적인 흐름에서 보면 고려시대의 법이 개별적인 왕법과 실습법을 기반으 로 하고 있었음에 반하여 조선시대에는 통일법전 제정과 계속적인 편찬사업 및 중 국의 대명률의 포괄적인 계승에 의한 법치주의 동치를 실시하기 시작하였다는 데 에 특징이 있다. 따라서 이 시대를 통일법전시대라고 부를 수 있다. 태조는 즉위교 서에서 모든 제도와 법제는 갑작스런 개혁을 하지 않고 고려시대의 것을 따르겠다 고 밝히고, 국가기본법으로서의 법전에 따라 법치주의의 통치를 해나갈 것을 표명 하였다. 그리하여 이러한 창업주의 뜻을 좆아 일국의 통치의 기본이념을 저술하여 바친 것이 정도전의 『조선경국전』이었다. 태조3년(1394) 5월에 이루어진 이 사법 전은 실로 지금까지 그 내용을 알 수 있는 한국 최초의 기본법률서로서의 의의를 가지는 것이다. 지금은 법이라고 하면 으신을 지켜 사랑을 베풀면 위를 보유 하여 천만년의 전통을 이루어 나라리라는 왕도의 기본사상을 다음과 같이 표현하고 있 다.임금의 지위는 높은 것이며 귀한 것이다. 그러나 천하는 지극히 넓고 백성은 지극히 많으 니 한번 그들의 마음을 얻지 못하면 크게 염려스러운 일이다. 백성은 지극히 약하나 힘으로 겁탈할 수 없고, 지극히 어리석으나 지혜로 속일 수 없는 것이다. 그들의 마음을 얻으면 따르 고 그들의 마음을 잃으면 배반하니, 배반하고 따르는 그 간격은 털끝만큼도 용납을 못한다. 그 러나 이른바 그들의 마음을 얻는 것은 사의로 구차히 얻어지는 것이 아니며, 도를 어기어 명 예를 구하는 것으로 얻어지는 것이 아니니 이는 또한 인일 뿐이다. 임금은 천지가 만물을 낳 는 그 마음을 백성으로 하여금 모두가 기뻐하여 우러러 보기를 자기들의 부모처럼 한다면 편 안하고 부유하고 즐거움을 길이 누릴 것이며, 위태하고 망하고 무너질 근심이 없을 것이니, 위 를 인으로 지키는 것이 마땅하지 않는가위란 오늘날의 용어로 말하면 주권이라 할 수 있겠는데 정도전은 처음부터 왕의 주 권의 절대성을 주장한다. 그러나 그 왕권의 절대성도 맹목적인 절대성이 아니라 정당성 을 지녀야 한다는 것을 그는 누누이 지적하고 있으며, 이 왕권의 정당성의 기본인 인심 을 얻기 위하여 이치가 필요함을 역설한다. 이렇게 본다면 정도전의 공법사상의 중심은 이 인치주의에 있다고 하겠다.또한 위의 정도전의 기본사상에서 정도전이 민본정치를 정치원리로 삼았다는 것을 엿볼 수 있다. 정도전은 『조선경국전』에서 백성은 국가의 근본이며 군주의 하늘이 다. 라고 선언했다. 이는 정도전이 유교의 민본정치 정신을 풀어서 말한 것이다. 정도 전이 유교를 조선의 통치이념으로 내세우면서 민본정치를 강조한 정치 사상적 의미는 예전의 권력가들이 백성을 자신의 소유물 정도로 여기는 인식을 극복했다는 것이다.권력자가 백성들을 자기 자신을 위해서 존재하는 물건이나 노예정도로 간주하는 전 제적인 통치사례를 역사에서 찾는 것을 그리 어려운 일이 아.

법학| 2005.05.08| 11페이지| 1,000원| 조회(742)

정도전, 법제사, 헌법사상, 조선경국대전

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지적재산권의 종류와 체계

지적재산권의 종류와 체계Ⅰ.지적재산권의 개념1.독자적인 지적재산권의 인정 필요성2.지적재산1)산업재산권2)저작권3)신지적재산권권의 분류3.지적재산권의 특색1)경쟁적요소2)인격적요소3)국제적 요소Ⅱ.지적재산권의 인정근거;자연권 이론과 실용성1.지적재산권 부인론2.지적재산권인정론1)자연법이론2)실용성에 바탕을 둔 인정근거Ⅲ.지적재산권의 종류와 내용1.특허권1)유용성2)신규성3)진보성4)특허권의 제한2.저작권1)저작권의 요건2)저작자의 권리3)저작자의 제한3.상표권과 부정경쟁 방지법1)상표의 기능2)상표의 제한3)상표권의 소멸4.영업비밀5.컴퓨터 프로그램 보호6.반도체 집적회로의 배치설계에 관한 권리7.의장권8.실용신안권특허요건Ⅰ.특허제도의 목적1.특허제도2.특허법상 발명의 정의Ⅱ.특허요건1.주관적 요건1)정당한 발명자일 것2)권리능력이 있을 것2.개관적 요건1)적극적 특허요건2)소극적 특허요건지적재산권의 종류와 체계Ⅰ.지적재산권의 개념1.독자적인 지적재산권의 인정 필요성지적재산이라는 것은 인간의 창의성의 모든 범주와 관계되는 것이다. 이러한 지적재산이 기존의 법체계에 의하여 보호될 수 있는지, 아니면 그에 대하여 별도의 독립된 재산권을 인정할 것인가가 문제될 수 있다기존의 재산권은 지적인 창조를 바탕으로 하는 지적재산을 보유한 자를 전혀 보호할 수 없다. 따라서 지적재산을 효과적으로 보호하기 위해서는 지적재산에 대하여 새로운 재산권을 인정하여야 한다. 이러한 재산권은 유체물은 대상으로 하는 재산권과는 달리 무체물, 즉 정신적 창조물인 지적재산을 대상으로 하는 무체재산권이다. 따라서 지적재산권은 무체재산을 그 보호대상을 하는 사법체계를 일컫는다. 지적재산권법은 이러한 지적인 창조물은 보호함으로써 기술과 산업을 발전시키고 문화를 향상 발전시키는 것을 궁극적인 목표로 하는 것이다. 따라서 여러 형태의 지적재산을 어떻게 보호할 것인가는 각국의 입법에 달려있다고 할 수 있다. 현재 한국에서 지적재산권을 규율하는 법으로서는, 특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 저작권법,된다. 결과적으로 창조자에게 재정적인 보상을 받을 기회를 제공함 으로써 지적재산권법은 수많은 창조적인 상품과 서비스를 일반 대중에게 공급하는 것을 용이하게 해준다.2)인격적 요소지적재산권은 정신적인 창조에 바탕을 둔 것으로서 인격적 요소가 매우 강하다. 정 신적인 창조에 인격의 발현정도가 가장 많이 나타나는 것이 저작권이라고 할 수 있 다. 그 가운데 인격적 요소가 대표적으로 나타나는 것은 저작인격권인데. 저작권법 은 저작인격권으로서 공표권, 성명표시권, 및 동일성 유지권등을 인정하고 있다.3)국제적 요소산업재산권이나 저작권의 보호대상인 발명이나 저작물은 유체물이 아니므로 한 번의 소비에 의하여 없어지는 것이 아니다. 따라서 장소를 달리하여 이용이 가능하 고 또한 전파성이 매우 강하다. 지적재산권 그 자체는 재산권의 하나이므로 지적재 산권 상품에 대한 거래도 필연적인 것이다. 그러나 국제시장의 등장으로 인하여 지 적재산권은 그 행사에 있어서 여러 가지 장애요소에 직면하게 되었다. 과거의 단순 사회에서와는 달리 기술적인 혁신과 매체에 의한 창조물이 이용되는 세계시장에서 는 국제적인 요소가 중요도를 더하게 되고 그 만큼 상황이 복잡해진다.Ⅱ.지적재산권의 인정근거; 자연권 이론과 실용성1.지적재산권 부인론동산이나 부동산과 같은 유체재산권에 대하여 일정한 재산권을 부여하는 것에 관해서 는 이론이 없다, 그러나 무체재산에 대해서는 재산권 인정여부를 쉽사리 결정할 수 없고, 실제로 인간의 지적인 창조물에 대하여 재산권이 인정되어야 하는지 여부는 역사상 매우 오랫동안 논란이 외어 왔다.재산권이 소유에 의하여 발생하는 것을 전제로 한다면 지적창조물에 대하여 독립된 재 산권을 인정할 수 없다. 지적창조물은 동산이나 부동산과는 달라서 일단 대중에게 유포되 면 이를 배타적으로 소유할 수 없기 때문이다.2.지적재산권 인정론헌법 제22조 2항은 저작자 발명가 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로서 보호한다 고 규정하고 있으며 동법 제127조는 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 고 일반대중의 복지를 향상시키기 위하여 지적재산권을 인정하여야 한다. 따라서 이러한 지적재산권의 인정논거는 경제적인 원리에 기초하고 있다고 할 수 있다.Ⅲ.지적재산권의 종류와 내용1.특허권특허권은 저작권에 비하여 그 획득이 어려우며 존속기간이 단기간이지만 더 강력한 독 점권이 인정되는 지적재산권의 한 형태이다. 특허의 궁극적인 목표는 유용한 기술적인 제품을 생산하기 위한 연구 개발에 대한 투자를 장려하는 것이다. 이를 위하여 특허권은 유용한 방법이나 물건, 그리고 새로운 용도를 발명한 자에게는 특허를 독점적으로 실시 할 권리를 부여한다. 따라서 특허권의 침해에 대해서는 침해를 금지하거나 손해배상을 청구할 수 있는 강력한 보호수단이 부여된다.그러나 특허권은 일정한 요건이 충족되는 경우에 한하여 특허권을 인정하고 존속기간을 제한하는 등 경쟁과 독점과의 균형을 꾀하려는 조치를 취하고 있다. 즉 특허는 유용성 내지 산업상 이용가능성, 신규성, 그리고 진보성 이라는 엄격한 요건을 충족시키는 한도 에서 인정된다.1)유용성유용성이 인정되기 위한 첫째 요건은 발명이 실제로 일정한 목적으로 작동할 수 있어야 한다는 것이다(일반적인 유용성). 예를 들어 흥미롭지만 어떠한 물리적인 결 과를 내 놓을 수 없는 단순한 호기심이나 과학적인 공정등은 특허를 받을 수 없다. 둘째로 발명이 의도한 문제를 해결 할 수 있어야 한다(특정한 유용성). 셋째 발명의 의도된 목적이 최소한 사회적인 이익을 가져와야 한다.(사회적 유용성). 이 요건은 공공의 질서에 바탕을 둔 것으로서, 특허를 받기 위한 발명은 도덕ㆍ건강 또는 사 회질서를 해쳐서는 안 된다는 것이다.2)신규성신규성은 발명가가 발명을 하기 전에 누군가가 이미 동일한 발명을 했는지의 문제 이다. 특허라는 배타적인 권리가 부여되는 이유는 발명가가 일반대중이 필요로 하 는 수단을 사회에 이용 가능하게 했다는데 있다. 따라서 이미 동일한 발명이 다른 발명가에 의하여 발명되어 일반대중이 이를 이용하고 있다면 사회가 그 발명가로부 터 얻을 수 있는는 것으로서는 어문저작물, 음악저 작물, 미술저작물, 연극저작물, 건축저작물, 영상저작물등이다.저작권은 그것이 미치는 물체와는 구별되는 추상적인 재산권이다.모든 저작자의 모든 저작물이 저작권에 의하여 보호되는 것은 아니다.1)저작권의 요건저작권이 인정되기 위해서는 그 저작물이 창작되었다는 것, 즉 저작물의 독창성 이 있어야 한다. 독창성을 구성하는 첫째 요소는 저작자가 저작물을 독립적으로 창 작했다는 것과 최소한의 독창성이 있어야 한다는 것이다 .따라서 이론적으로 동일한 저작물이 2인에 의하여 동시에 독립적으로 창조되는 것은 가능한 것이고, 이 경우에는 모두에게 저작권이 인정될 수도 있다. 특허의 경 우에는 일단 발명이 이루어지고 출원이 이루어지면, 그 후에 동일한 발명을 한 자 가 독립적으로 발명했다고 하는 항변이 받아들여지지 않는다.독창성의 두번째 구성요소는 저작권에 의하여 표현된 아이디어만 보호될 뿐이고 아이디어 자체는 보호되지 않는다는 것이다. 저작권은 일정한 아이디어가 표시된 것만을 보호한다는 점에서 아이디어와 표현은 엄격히 분리된다. 즉 아이디어 자체 는 매우 기초적인 것이고 저작권에 의하여 보호될 수 없는 요소들로 이루어져 있 지 때문에 저작권에 의하여 보호받지 못한다. 이에 반하여 표현은 그 기본이 되는 아이디어를 확대하고 윤색하거나 증가시키는 것이다. 일단 저작자가 그 저작물을 공중에게 공개했을 때에는 그 저작물에 담겨있는 아이디어는 공중이 공유하는 것 이고, 저작자는 단지 이러한 아이디어에 처음으로 옷을 입힌 형태만 통제할 수 있 는 것으로 만족하여야 한다. 저작자가 아이디어를 개발하는데 상당한 노력과 시간 을 투자하였다 하더라도 아이디어는 보호되지 않는다2)저작자의 권리저작권자에게는 저작재산권으로서 자신의 저작물에 대하여 여러 가지 배타적인 권리, 즉 복제권ㆍ공연권ㆍ방송권ㆍ전시권 등의 권리가 부여된다. 그리고 저작권자 에게는 저작인격권이 인정되며 실연자ㆍ음반제작자 그리고 방송사업자 등에 대해서 는 저작인접권이 인정된다.이 같은 저작권이 침해표현을 창조적인 방법으로 사 용하는 경우에 그 결과가 저작권자의 저작물을 이용하는 것이 아니라 오히려 진 보를 이룬다는데 있다. 즉 학문적인 이유나 교육, 공공의 이익을 위하여 필요한 경우에는 저작권을 제한할 수 있다.3.상표권과 부정경쟁방지법1)상표의 기능상표와 서비스표 그리고 상호등은 일정한 출처를 표시하는 것으로서 이들이 사용되는 상 품과 서비스에 대한 정보를 전달한다. 즉 상표는 그 상표가 사용된 상품의 생산자가 소 비자들에게 일정한 기간에 걸쳐서 그 품질은 지속적으로 유지하고 있다는 정보를 제공하 는 것이다. 따라서 상표는 소비자가 어떠한 상품을 선택할 것인가에 관한 탐색비용을 절 약할 수 있게 해준다. 뿐만 아니라 생산자는 일정한 품질이 있다는 정보를 소비자에게 인식시키기 위해서 많은 투자를 하였으므로, 상표에 대한 권리를 보호함으로써 생산자가 품질을 유지하기 위해서 계속 투자하는 것을 장려하게 된다.2)상표의 제한재산으로 주장될 수 있는 상표를 선정함에 있어서 다른 경쟁자나 일반소비자들이 표현 하는 수단을 빼앗기지 않도록 하기 위하여 상표의 선정에는 제한이 가해진다.3)상표권의 소멸상표가 상표로서의 기능을 더 이상 행사하지 못하면 상표권은 소멸한다. 또한 상표권은 갱신이 가능한 것이지만 일정한 존속기간이 있다.4.영업비밀영업비밀은 공연히 알려져 있지 아니하고, 독립적ㆍ경제적 가치를 가지는 것으로서(경제성), 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된(관리성)생산방법ㆍ판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상 정보에 대해서 재산권을 인정하는 것이다. 특허는 그 발명을 일반공중에게 상세히 알려주는 대신에 그 발명에 대한 독점권을 누리지만 배타적인 특허권은 일정한 기간동안만 존속하게 되는데 반하여, 영업비밀은 그 비밀이 유지되는 한 영원히 보호될 수 있다. 따라서 발명가는 자신의 발명에 대하여 특허에 의하여 제한된 기간동안 독점권을 향유할 것인지 또는 비밀이 일반공중에게 알려지는 위험을 감수하고 영업비밀에 의하여 보호받을 것인지를 결정해야 한다.그러나것이다.

법학| 2005.05.08| 14페이지| 1,500원| 조회(1,519)

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[형법] 형법정리 평가B괜찮아요

재물의 개념재물의 개념에 대하여는 유체물에 한한다는 유체성설과 관리할수 있스면 유체물뿐만 아니라 무채물도 재물이 된다고 하는 관리성설이 대립하나 형법상의 재물의 개념은 재산범위의 의의와 목적에 따라 결정되어야 할 것이므로 관리가능성설이 타당하다. 따라서 재물이란 유체물 및 관리할수 있는 동력을 의미한다.1.유체물 및 관리할수 있는 동력유체물이란 일정한 공간을 차지하고 있는 물체를 말한다. 관리할수 있는 동력은 무체물 이지만 재물이 된다. 관리할수 있다는 의미는 물리적 관리를 말한다2.재물과 경제적 같치소유권 범위는 재물에 대한 지배라는 형식적·법적 지위를 보호하는 죄이므로 재물은 경 제적 가치 또는 교환가치가 있을 것을 요하지 않으며 주관적 가치가 있는것도 재물이 된 다.3.재물과 부동산사기죄, 공갈죄, 횡령죄에는 부동산이 재물에 해당하나, 절도죄에는 경계침입죄와 주거침 입죄가 있기 때문에 절도죄의 객체인 재물에 해당하지 않는다.점유Ⅰ.의의점유란 「점유의사에 의하여 지배되고 그 범위와 한계가 경험칙에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배관계를」말한다.1.객관적·물리적 요소점유는 사실상의 재물지배를 의미한다. 이는 재물과 사람 사이의 밀접한 장소적 연관 또 는 재물에 대힌 장소적·시간적 작용가능성을 필요로 한다.2.주관적·정신적 요소형법상의 점유는 지배의사를 전제로 한다. 이는 재물을 자기의사에 따라 처리하는 것을 말하며 소유의 의사나 영득의 의사를 필요로 하는 것은 아니다.3.사회적·규범적 요소점유의 주관적·객관적 요소의 내용은 다시 사회적·규범적 요소에 의하여 결정된다. 즉 점유의 사회적·규범적 요소에 따라 점유의 개념이 확대 또는 축소될수 있다.Ⅱ.점유의 기능1.보호의 객체로서의 점유점유가 행위의 객체이자 보호의 객체(보호법익)가 된다. ex)권리행사 방해죄2.행위의 주체로서의 점유신분요소로서으 점유라고도 하며 타인의 재물을 보관(점유)하는자가 범죄의 주체가 된다. ex)횡령죄3.행위의 객체로서의 점유점유가 행위의 대상 내지 객체 그 자체이다. ex)절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄친족상도례Ⅰ.의의강도죄와 손괴죄를 제외한 재산죄에 대하여 친족간의 범죄는 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 특례가 인정되고 있는 바, 이를 치족상도례라고 한다.Ⅱ.친족의 범위1.친족관례의 존재 범위친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 행위자와 재물의 소유자 뿐만 아니라 점유 자 사이에도 있어야 한다고 해석하는 것이 통설 판례이다.2.친족의 범위친족 또는 가족의 범위는 민법에 따라 정하여진다. 친족관계는 행위시에 존재하여야 하 며, 객관적으로 존재하여야 하나 행위자가 이를 인식할 것은 요하지 않는다.Ⅲ.친족상도례의 적용범위친족 상도례는 정범은 물론 공범에게도 적용된다. 그러나 정범과 공범은 물론 수인의 공범에 대하여도 친족관계가 있는자에게만 적용된다.Ⅳ.친족상도례의 적용효과본 특례가 적용되면 근친간에 있어서는 328조 1항에 의하여 그 형이 면제되고 그 밖의 친족간에 있어서는 동조2항에 의하여 고소가 있어야만 처벌할수 있다.불법영득의사Ⅰ의의불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자신의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이용하고 처분할 의사를 말한다. 따라서 법율상 유효하지는 않지만 사실상 소유자의 지위와 같은 재물지배관계 즉 외관상의 소유자 지위를 얻고자 하는 의사를 말한다. 이득의 의사와는 엄격히 구분.Ⅱ영득의사의 내용1.적극적 요소영득의의사는 적극적 요소로서 타인의 재물에 대하여 소유권자와 유사한 지위를 취득할 의사가 있음을 요한다. 이러한 의사는 반드시 영구적임을 요하지 않고 일시적인 것으로 족하다. 따라서 영득의사의 동기는 문제되지 않는다. 그러나 재물을 쇼유자로서 지배할 의 사가 없으면 영득의 의사는 인정할수 없다.2.소극적 요소영득의 의사는 소유자를 종래의 지위에서 제거한다는 소극적 요소가 있어야 한다. 적극 적 요소는 일시적이라도 족하나 소극적 요소는 영구적임을 요한다.준강도죄Ⅰ.의의절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박할 때 성립하는 범죄이다. 준 강도죄는 절도죄나 강도죄의 가중적 구성요건이 아니라, 그 위험성 때문에 강도죄와 같이 처벌하는 독립된 범죄이다.Ⅱ.구성요건1.객관적 구성요건절도가 폭행 떠는 협박을 함으로서 성립한다ㄱ)행위의 주체주체는 절도이다. 절도에는 단순절도 뿐만아니라 절도죄의 구성요건을 충족하는 재물 에 대한 강도도 포함되며, 절도의 기수뿐만아니라,미수범도 포함된다.ㄴ)행위폭행 또는 협박하는 것이다. 폭행 협박의 정도는 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르 러야 하며, 절도의 기회에 행하여저야 한다. 즉 폭행·협박은 강도 죄와 같이 평가될수 있을 정도로 시간적·장소적 접근성이 인정되어야 한다.2.주관적 구성요건준강도죄가 성립하기 위하여는 고의 이외에 일정한 목적, 즉 재물의 탈환의 항거, 체포의 면탈, 죄적의 인멸이 있어야 성립하는 목적범이다.Ⅲ.처벌본죄에 해당할 때에는 강도죄 또는 특수강도죄와 같이 처벌한다.사기의 죄Ⅰ의의사람을 기망하여 재물의 편취하거나 재산상의 불법한 이익을 취득하거나 타인으로 하여금 이를 얻게 함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 재물뿐만 아니라 재산상의 이익도 객체로 하는 점에서 재물죄인 동시에 이득죄이다.Ⅱ구성요건1.객관적 구성요건객관적 구성요건으로는 기망행위가 있고, 재물의 교부 또는 재산상의 취득이 있을 것은 물론 피 기망자의 착오와, 처분행위가 있어야 하며, 재산상의 손해가 발생하였을 것을 요 한다.ㄱ)기망행위기망이란 널리 거래관계에서 지켜야 하는 신의칙에 반하는 행위로서 작위든 부작위든 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하느것을 말한다.ㄴ)피기망자의 착오통설에 의하면 착오는 반드시 법률행의 내용이 중요한 부분에 대한것임을 요하지 않고 동기의 착오로 족한다.ㄷ)처분행위처분행위란 직접 재산상의 손해를 초래하는 행위·수인 또는 부작위를 말하며, 순수한 사실상의 의미를 같는다.ㄹ)재산상의 손해사기죄는 피해자에게 재산상의 손해가 발생함으로써 기수에 이르게 된다. 재산상의 손 해란 재산가치의 감소를 의미한다.2.주관적 구성요건사기죄는 전체로서의 재산을 보호법익으로하는 재산권리이므로 고의 이외의 자기 또는 제3자에게 불법한 재산상의 이익을 취득하게 하는 것을 내용으로 하는 불법이들의 의사 또는 불법영득의 의사가 있음을 요한다.공갈의죄Ⅰ의의사람을 공갈하여 재물을 교부받거나 재산상의 불법한 이익을 취득하거나 또는 타인으로 하여금 이를 얻게 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.Ⅱ보호법익공갈죄는 재산권을 주된 보호법익으로 하지만, 공갈을 수단으로 하여 사람의 의사결정과 행동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 죄이므로 자유권도 2차적인 보호법익이 된다. 보호법익이 보호받는 정도는 침해범이다.장물의 개념재산범죄에 의하여 불법하게 영득한 재물을 말한다. 따라서 권리나 화체된 문서는 장물이 된수 없다. 재물인 이상 동산인가 부동산인가는 묻지 아니하며, 반드시 경제적 가치를 가질 것도 요하이 않는다. 관리할수 있는 동력에 대하여는 견해가 대립하나 관리할수 있는 동력도 당연히 재물에 해당하기 때문에 장물이 된다재물의 동일성장물은 재산범죄에 의하여 영득한 재물 그 자체임을 요한다. 즉 대체장물은 장물이 아니다. 따라서 장물을 매각한 대금으로 받은 돈이나, 장물과 교환한 재물, 증권은 장물이 되지 않는다. 단 금전을 다른 금전으로 환전한 경우 장물을 인정. 대체장물이 다른 재산범죄에 의하여 취득한 경우도 인정.문서의 위조Ⅰ의의작성권한 없는자가 타인명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말한다.1.권한없는자위탁된 범위를 초과하여 위탁자명의의 사문서를 작성하는 경우에도 위조에 해당한다. 그러나 대리권 없는자가 본인명의의 문서를 작성하는 경우는 해당하지 않고 대리권자가 권한의 범위내에서 권한 남용으로 문서를 작서한 경우도 해당하지 않는다.2.타인명의의 모용실질적인 명의인에 대한 착오를 야기 유지하기 위한 행의, 즉 동일성의 사칭을 의미한 다. 문서의 기재내용이 진실인가의 여부는 문제되지 아니하며, 명의인이 실재할 것도 요 하지 않는다.3.문서의 작성문서 작성의 방법에는 제한이 없으며, 작성된 문서는 일반인으로 하여금 작성한 문서로 오인할 정도로 문서로서의 형식과 외관을 갖추고 있으면 족하며, 이로 인하여 본죄는 기 수가 된다.Ⅱ유형위조(형식주의)권한없이 타인명의의 문서를 작성하는 것. 공문서·사문서를 묻지 않고 모두처벌ex)공문서 위조죄, 사문서 위조죄Ⅲ무형위조권한있는 자가 진실에 반하는 내용의 문서를 작성하는 것. 문서 내용의 진실성을 특히 보호해야 할 경우만 예외적으로 처벌, 문서의 작성이라고 표형

법학| 2004.06.23| 7페이지| 1,000원| 조회(961)

형법각론, 요약, 서머리

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