< 공법상 손실보상에 대하여 논하시오. >Ⅰ. 의의공법상 손실보상이란, 공공필요에 의한 적법한 공권력 행사로 인하여 사유재산에 가하여진 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산권 전보행위이다. 이는 보상원인이 ‘적법한 행정행위에 의한 것’이라는 점에서 공무원의 위법한 직무행위나 영조물의 설치?관리상의 하자로 인하여 개인에게 재산상의 손해를 끼친 경우에 국가나 공공단체가 그 손해를 배상하는 제도인 손해배상제도와는 구별된다.Ⅱ. 손실보상의 근거1. 재산권의 보장우리 헌법 제 23조는 공공필요에 의한 재산권의 수용?사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있으며(법률유보의 원칙), 따라서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법(이하 토지보상법)을 비롯한 각 개별법에 손실보상규정을 두고 있다. 이론적으로는 공익을 위하여 개인에게 부과된 특별한 희생에 대하여 정의와 공평의 견지에서 사회 전체의 공평부담으로 하여 조절적인 보상을 한다는 특별희생설이 통설이다.2. 재산권의 제한국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 2항). 따라서 재산권을 제한하기 위하여는 공공의 필요가 있어야 하며, 법률의 규정이 있어야 하고, 정당한 보상을 지급하여야 한다. 이 때 재산권에 대한 공권적 침해가 재산권에 일반적으로 수반하는 제한으로 당연히 수인하여야 할 정도의 내재적?사회적 제약에 대하여는 보상을 요하지 않으며, 보상은 사회적 제약을 넘는 특별한 희생인 때에 한하여 인정된다. 이는 헌법 제23조 2항이 재산권의 행사는 공공복리에 적합하게 하여야 한다고 규정하고 있음에 근거하는 것이다.3. 경계이론과 분리이론(1) 경계이론손실보상의 필요가 없는 사회적 제약과 손실보상의 필요가 있는 공용침해는 재산권 제한의 효과가 일정강도를 넘는 것인지 아닌 것인지 즉, 특별희생이 있는지 없는지로 판단된다. 즉, 손실보상은 특별한 희생이 있는 경우 그것이 일반적?추상적인 내용?한계규정으로 인한 것이든 개별적?구체적인 행정작용에 의한 것이든 헌법 제23조 3항에 의해 손실보상이 이루어진다고 한다. 따라서, 손실보상청구권의 발생요건은 헌법 제23조 3항의 요건에 충족해야 원칙적으로 발생한다고 보는 입장이다.(2) 분리이론헌법 제23조 1항?2항과 제3항을 입법의 형식과 목적을 기준으로 구별하는 견해이다. 즉, 입법자가 재산권 형성을 목적으로 일반적?추상적 입법형식에 의해 재산권을 침해하면 헌법 제23조 1항에 의한 손실보상이고, 재산권적 지위의 박탁을 목적으로 개별적?구체적 공권력작용에 의해 재산권을 침해하면 헌법 제23조 3항에 의한 손실보상이 된다.Ⅲ. 요건1. 당사자손실보상의 주체는 행정주체, 즉 국가 및 지방자치단체 또는 행정청, 공공단체(공법인)등이다. 단, 국가 또는 공공기관과 위탁계약을 맺고 공적 업무를 수행하는 공무수탁사인이 손실보상의 주체가 될 수 있는가에 대하여는 다툼이 있으나, 주체에 해당한다고 보는 것이 다수설이며, 이에 입각하면 사인(私人)까지도 손실보상의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.한편, 행정주체가 행한 ‘적법한’ 공권력 행사로 인해 피해를 받은 사인이 손실보상의 대상자가 된다. 사유재산에 대한 개인의 특별한 희생에 대한 보상이 손실보상이므로 원칙적으로 국가나 기타 행정주체는 손실보상의 대상자가 될 수 없다. 다만, 사유재산에 피해가 발생했다 하더라도 모든 피해에 대하여 손실보상을 받을 수 있는 것이 아니라, 헌법 제23조 명문 규정에 따라 법률로서 규정이 되어 있는 경우에 한한다고 보아야 할 것이다.2. 경계이론에 따른 손실보상청구권의 성립요건(1) 공용필요에 의한 재산권의 수용?사용?제한①침해의 형식은 수용?사용?제한이고 ②침해의 목적은 공공필요이며 ③침해의 대상은 재산권이다.(2) 특별한 희생1) 형식설재산권의 침해를 받는자가 특정되어 있는가의 여부에 따라 재산권의 내재적 제약과 보상을 요하는 제한행위를 구별한다.2) 실질설① 수인한도설재산권의 배타적 지배성을 침해하여 수인한도를 넘으면 특별희생이라는 견해이다.② 보호가치설보호할 만한 가치가 있는 재산권에 대한 침해는 특별희생이라는 견해이다.③ 사적효용설재산권의 주관적 이용목적을 해하면 특별희생이라는 견해이다.④ 목적위배설종래의 객관적인 이용목적대로 이용할 수 없으면 특별희생이라는 견해이다.⑤ 상황구속성설재산의 지리적 위치 등 구체적 상황을 고려하여 특별희생 여부를 결정하는 견해이다.(3) 보상의 근거규정의 존재헌법 제23조 3항은 보상 법률에 규정되어 있어야 한다고 한다.3. 분리이론에 따른 손실보상청구권의 성립요건(1) 문제의 소재분리이론에 따른 손실보상청구는 제23조 1항에 의한 것과 제23조 3항에 의한 것으로 나뉜다. 위 기준은 일반?추상적 재산권 내용?한계규정으로 인한 침해인가 구체적?개별적 공권력 에 의한 재산권침해인가에 의해 달라진다. 이 경우 제23조 3항의 적용으로 인한 재산권침해는 경계이론과 같다. 따라서, 제23조 1항에 의한 재산권침해시의 손실보상청구권이 문제된다.(2) 제23조 1항에 따른 손실보상청구권의 성립일반적?추상적 법률에 의한 재산권침해가 특별희생에 해당하는 경우 특별희생에 대한 보상근거규정이 존재하고 그러한 침해가 비례원칙.평등원칙. 신뢰보호원칙 등을 위반하지 않는 경우에 손실보상청구권이 성립한다.4. 침해근거조항은 있으나 보상근거조항은 없는 경우의 문제(1) 문제의 소재보상근거조항이 없는 경우 재산권을 침해받은 자가 어떠한 방법으로 손실을 보상받을 수 있을지가 문제 된다. 이 문제를 해결하기 위해 다양한 학설이 존재한다.(2)경계이론에 의할 경우①헌법 제23조 3항의 불가분 조항인지의 여부.헌법 제23조 3항은 재산권 침해시에 그 법률에 보상규정을 두어야 한다고 한다. 만약, 이것을 불가분조항으로 이해할 경우 같이 규정이 되어있지 않다면 그 법률은 위헌일 것이다. 그러나, 불가분 조항으로 보지 않을 경우 당해 법률은 위헌이 되지 않으며 보상여부 및 보상방법이 문제가 될 것이다.② 불가분 조항으로 이해하는 경우 (위헌무효설)헌법에 반하므로 위헌무효가 된다. 그리고, 그러한 법률에 의한 재산권침해애 대해 손해배상을 청구할 수 있다고 한다.③ 불가분 조항으로 이해하지 않는 경우㉠ 방침규정설헌법 제23조 3항은 규범적 효력이 없고 보상규정의 여부는 입법방침에 지나지 않는다고 한다. 따라서, 보상규정이 없는 경우 입법자의 의사를 존중하여 손실보상을 청구할 수 있다고 한다.㉡ 직접효력설침해법률도 유효하고 다만, 보상조항이 없는 경우 헌법 제23조 3항이 직접 적용되어 손실보상을 해야 한다고 한다.㉢ 유추적용설개별법률에 보상규정이 없는 경우 ① 실정법적으로 헌법 제11조 평등의 원칙과 제23조 제1항의 재산권보장조항 ② 이론적으로 수용유사침해의 법리를 근거로 보상에 관한 관계규정을 유추적용하고, 관계규정이 없는 경우 헌법 제23조 제3항을 유추적용하여 손실보상을 청구할 수 있다는 견해이다.④ 검토㉠ 헌법 제23조 3항이 불가분조항이라는 해석하에 침해근거조항을 위헌이라 한다면 사회적 혼란과 부작용을 초래할 위험이 있으므로 불가분조항이 아니라고 해석해야 한다. 또한 위헌으로 인한 경우 손해배상을 청구할 수 있다고 하지만 손해배상에는 주관적 고의.과실이 있어야 한다. 그러나, 위헌적 법률에 의한 공무원의 행위에 주관적 고의.과실이 인정되지 않으므로 손해배상을 청구할 수는 없다.㉡ 방침규정설은 국민의 권리보호라는 헌법의 취지에 맞지 않고 직접효력설은 제3항이 “그에 대한 보상은 법률로써 하되”라는 규정취지에 맞지 않다. 또한 유추적용설은 수용유사침해이론이 현재 우리나라에서는 인정되지 않고 또한 적법한 행위를 전제로 하는 헌법 제23조 3항이 유추적용될 수는 없다.㉢ 위의 모든 경우는 법원에서 손해배상결정을 하고 범위를 정하는 것이므로 원칙적으로 손실보상은 입법자에 의해해야한다는 헌법 제23조 3항 규정에 맞지 않다.㉣ 따라서, 위의 문제는 입법부작위에 의한 헌법소원 문제로 해결해야할 것이다.(3) 분리이론에 의할 경우개별적. 구체적으로 재산권을 침해하는 헌법 제23조 3항의 적용의 경우는 위 경계이론과 같은 논리가 적용된다. 따라서, 일반적.추상적 입법에 의해 재산권이 침해되고 손실보상근거규정이 없는 경우가 문제된다.손실보상 근거규정이 없는 경우는 헌법상 일반원칙으로 돌아가 위헌, 합헌 혹은 변형결정이 문제가 될 것이다. 헌법재판소는 위와 같은 경우 헌법불합치 판결을 한 경우가 있다.
< 유스티니아누스 皇帝 時代의 法(立法活動) >I. 序論1. 法典編纂의 沿革로마인은 법의 민족 이라는 말이 있다. 그 말처럼 로마법이 유스티니아누스 법전에서 집대성되기 이전에도 실용 또는 교육을 위한 자료의 집성과 법전의 편찬이 활발하게 이루어졌다. 유스티니아누스 법전 이전의 법전 편찬 사업을 간략하게 살펴보면 다음과 같다.(1) 그레고리우스 法典과 헤르모게니아누스 法典前者는 196년(하드리아누스時)부터 296년(디오클레티아누스時)까지의 勅法을 수록하여 291년부터 편찬되었다. 後者는 393년부터 365년까지의 디오클레티아누스의 勅法만을 수록하여 「그레고리우스 法典」을 보충하고 있다. 그레고리우스와 헤르모게니아누스는 시리아 지방에 있던 베리투스(Berytus) 法학교의 敎授들이라고 전해진다. 이 법학교는 5세기경 最盛期에 도달하였던 法硏露의 中心地이였다. 어쨌든 이 두 법전은 私人의 손으로 편찬된 것이었지만, 두루마리가 아니라 지금의 책모양으로 만들어졌기 때문에 법전이라고 부른다. 이 두 법전은 지금은 전해지지 않지만 유스티니아누스 法典에 수록된 勅法 가운데 312년 이전의 칙법은 모두 이 두 법전에서 나온 것이다.(2) 테오도시우스 法典東로마제국의 테오도시우스 2세가 435년 16명의 위원을 선임하여 438년에 公擺한 勒法集이다. 내용도 큰스탄티누스 대제 이후의 칙법들 중에서 實用的인 것만 추려서 편찬한 것이다. 16권으로 구성되었는데 439년부터 시행되었다.이상의 세 勒法集을 古 3勅法集成이라고 부르는데, 이외에도 학설 또는 학설법을 자료로 한 실용적, 교수용 저서가 상당수 편찬되었다. 476년에 西로마제국이 멸망한 후 그 옛터에는 다수의 게르만部族의 국가들이 건설되었는데, 그들도 법을 적용함에 있어 屬人主義를 취하였기 때문에 로마인 遺民을 위하여 로마法典들을 편찬하였다. 스페인 지방에 있었던 「西고트의 로마人法典」프랑스 지방에 있던 「부르군드의 로마人法典」로마의 遺民만이 아니라 게르만인에게도 적용된 이탈리아 지방의 東고트의 「테오데적告示」등이 그것이다.2으며 528년에 위원회를 설치해 제국의 법령을 담은 새로운 법전 「칙법휘찬 Codex Constitutionum」을 편찬하도록 했다. 이 법전은 529년에 발간되었고 530년에는 로마 법학자들의 저술을 요약·정리하기 위한 2번째 위원회가 설치되었다. 「학설휘찬 Digesta」이라고 알려진, 이 위원회의 저작은 533년에 나왔다. 이와 동시에 법학생들을 위한 안내서인「법학제요 Institutiones」가 준비되어 533년에 발간되었다. 유스티니아누스 자신의 법률을 가장 최근의 것까지 수록한 유스티니아누스 법전 제2판은 534년에 발간되었다. 565년까지의 뒤이은 법령들은 「신칙법 Novellae Constitutiones Post Codicem」이라고 알려져 있다. 이러한 입법활동의 많은 부분은 황제의 가장 중요한 사법각료였던 트리보니아누스가 제안하고 감독했다.II. 유스티니아누스 法典1. 序說527년에 유스티니아누스가 業로마제국의 황제에 오르자 그는 모든 방면에서 古典時代를 재현하려고 노력하였다. 그의 이탈리아, 남스페인, 아프리카, 페르시아 등의 영토를 되찾아온 군사적 승리는 그의 사향 후 다시 빼앗기고 말았지만, 그가 이룬 입법사업은 후세에 전하여져 영원한 공적으로 평가되고 있다.유스티니아누스 皇帝가 왜 법전편찬을 했는가. 그 동기를 살펴보면, 무엇보다 당시 로마법이 통일 정비되지 않고 혼란한 상태에 있었음을 지적할 수 있다. 그가 즉위하였을 때에는 426년의 발렌티니아누스 3세 때「引用法」에 의하여 그 효력이 승인된 學說法, 291년의 「그레고리우스法典」, 365년의 「헤르모게니아누스法典」, 439년의 「테오도시우스法典」 등의 기존의 學說法 및 勅法들이 너무나도 많아서 모두 당시의 사회 사정에는 맞지 않고 내용도 서로 모순되는가 하면, 테오도시우스法典 이후에도 여러 가지 새 勅法이 발표되었다.또 하나의 동기는 로마영토에 침입한 西게르만人들의 법전편찬에 의한 자극을 들 수 있다. 西로마제국에 침입한 게르만인들은 명분상 東로마황제의 代理人으로 그 곳을 다스리기 때문에 유스니티아누스法典에는 당시에 이미 맞지 않는 古典法도그대로 상당히 많이 포함되었다.2. 立法活動 槪要엄밀히 말하면 유스티니아누스 법전은 새로이 만들어낸 법전이 아니었다. 즉 유스티니아누스 황제가 임명한 법학자들은 기본적으로 과거의 법률집과 로마의 위대한 법학자들의 견해를 발췌한 초록으로 이루어진 2개의 참고서를 제공했다. 또한 법률의 기초적인 개설과 유스티니아누스 황제 자신이 공포한 신법령집도 포함되어 있었다. 유스티니아누스 법전은 크게 1「칙법휘찬 Codex Constitutionum」, 2「학설휘찬 Digesta, Pandectae」, 3「법학제요 Institutiones」, 4「신칙법 Novellae Constitutiones Post Codicem」으로 구성되어 있다.「칙법휘찬」작업은 유스티니아누스가 황제에 즉위한 직후인 527년에 시작되었는데, 당시 그는 역대 황제들이 공포한 모든 율령, 즉 '칙법'(constitution)을 샅샅이 조사하여, 모순되고 시대에 뒤진 부분을 제거하고 당시의 상황에 맞게 모든 규정을 개작하기 위해 10인위원회를 임명했다. 그결과 529년에 10권의 「칙법휘찬」이 공포되었으며, 그 안에 포함되지 않은 칙법은 모두 폐지되었다. 534년에는 새로운 위원회가 12권으로 된 「신칙법휘찬 Codex Repetitae Praelectionis」을 공포했는데, 개정판은 부분적으로는 유스티니아누스 황제가 공포한 신(新)입법에 기초했다. 「학설휘찬」은 법학자 트리보니아누스의 주재하에 16인의 법률가로 구성된 위원회에 의해 530~533년에 편찬되었다. 위원들은 권위있는 법학자들의 저술을 전부 수집·검토하여 가치있다고 판단되는 부분을 모두 발췌했는데, 일반적으로 주어진 법적 논점에 대하여 오직 하나만을 발췌하는 방식을 채택했으며, 명료성과 간결성을 위해 필요한 경우에는 언제든지 원본을 재구성했다. 이렇게 해서 탄생한 50권의 「학설휘찬」은 각권이 표제별로 세분되어 있었다. 「학설휘찬」에 수록되지 못한 사법적 언명은 모두 무효로 선유스티니아누스 皇帝는 528년 2월 13일에 칙법을 내려 당시 법무장관이며 박식한 트리보니아누스와 콘스탄티노폴리스 법학교의 교수 테오필루스를 포함한 10명의 편찬위원을 임명하여 「그레고리우스法典」, 「헤르모게니아누스法典」, 「테오도시우스法典」의 古 3勅法集成과 그 후의 칙법을 정리하여 모순, 중복된 규정을 없애고 필요 없거나 사용하지 않게 된 규정을 제거하여 정돈된 편법집을 만들게 하였다. 이것을 529년 4월 7일勅法 으로 공포하고 같은 달 16일부터 시행하였다. 그리고 이 법전에 채용되지 않은 칙법은 법전 속의 칙법규정에 反하지 않는 것만 효력을 갖는다고 하였다.이것을 「舊勅法桑繁」이라 부르는데, 이유는 칙법집을 공포한 후 5년 동안 다른 여러 입법사업을 계속한 결과 이 舊勅法業黎속에 잘못된 것들이 있음을 알고 다시 제정된 「新勒法業黎」을 낸 후 이를 폐지하였기 때문이다. 그러므로 이「舊칙법휘찬」은 전체로서는 전해지지 않으며, 다만 제 1권의 제 11에서 제 6장의 칙법의 목록을 기재한 파피루스가 근년에 발견되었는데, 이로 미루어 보아 「舊칙법휘찬」에 실린 내용은 「新칙법휘찬」에 대부분 실렸다는 것을 알 수 있게 되었고, 그 구조도 비슷하다는 점, 또 유명한 「引用法」이 「舊칙법휘찬」에 실렸음이 판명되었다.4. 50의 決定유스티니아누스皇帝는 또한 중요한 학설들의 다툼을 해결하여 學說法을 통일시키고자 발표하였던 50개의 칙법들을 편찬케 하여 531년에 공포하였다. 이것을 「50의 決定」라고 불렀는데, 原型은전해지지 않고 일부만 「新勅法柔黎」에 수록되어 전해진다.5. 學說彙簒(Digesta)다음 유스티니아누스皇帝는 그의 立法事業 가운데서 가장 중요한 學說彙簒을 편찬하였다. 사람들은 이 책이 없었으면 로마법이 후에 세계를 지배할 수 없었을 것이라고까지 말한다. 유스티니아누스는 530년 12월 15일의 勅法으로 당시의 법무장관 트리보니아누스를 위원장으로 하고 콘스탄티노폴리스 법학교의 교수 테오필루스, 크라터 누스, 베리투스 법 학교의 교수 도루테우스, 아나톨리우스專主政時代학자 2명의 모두 40인이었고, 5법학자 (파피아누스, 파울루스, 가이우스, 울피아누스, 모데스터누스)의 학설이 가장 많이 수록되었다.이 학설은 근시대의 법으로서의 효력을 가졌다. 이 사업은 3년으로 완성되어 50권의 大法典을 533년 12월 16일 勅法으로 공포하여 같은 달30일부터 시행하였다. 일반적으로 「학설휘찬」이라 하는데, 「회전(會典 Pandectae, Pandects)」이라고도 한다.내용은 모두 7部로 구성되는데, 1部는 총칙으로 4권으로 되어 있고,2部는 재판(7권), 3부는 物件에 관하여 (8권), 4부는 質權, 賣買에 관한 소송, 利, 金錢貸借, 혼인, 후견, 증거 (8권), 5부는 유언, 遺贈(9권),6부는 특정한 명칭 없이 상속된 재산, 占有, 無遺言相續, 증여, 소유권 및 占有의 취득(8권), 7부는 역시 특정한 명칭 없이 특정한 계약, 불법행위, 上訴에 관한 것 (6권)을 담고 있다.이「학설휘찬」의 편찬에는 참고서적 2,000권, 行數300萬行을 발췌하여 50卷 15萬行으로, 즉 약 1/20으로 요약한 것인데, 이 방대한 작업을 3년 만에 끝냈다. 그것이 어떻게 가능했는가에 관하여 학자들은 편집위원이 古典時代의 학자의 책을 읽지 않고 專奈政時代의 抄錄書만 참고하였다느니, 5세기말 베리투스 법학교의 교과서로 이미 만들어진 것이 있었다느니 하는 주장을 하는데, 뚜렷한 근거는 없고 추측에 가깝다. 다만 그러한 것들이 「학설휘찬」의 편찬에 영향을 미치고, 데리투스 법학교와 큰스탄티노폴리스 법학교의 교수들이 만든 古典法의 抄錄書나 註解가 편집위원들에게 편의를 주었으리라는 것은 짐작할 수 있다.그 후 19세기초에 판덱텐 법학파라는 명칭이 독일의 로마 법학자들로 구성된 역사법학파에게 붙여졌다. 그들은 「학설휘찬」에 대한 과학적인 연구를 재개했는데, 그 지도자는 프리드리히 카를 폰 자비니였다.6. 法學提要한편 유스티니아누스皇帝는 학설휘찬의 편찬을 명하는 칙법 속에서 이미 초학자를 위한 간단한 교과서를 만들 의사를 표시하였다. 이에 트리보니아어있다.
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[행정법]공법상 손실보상
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