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이중대표소송 평가A좋아요

이중대표소송에 대하여Ⅰ. 서론주식회사에서 소유와 경영의 분리로 자본의 출자자와 기업을 경영하는 자를 구분하게 되며 그로 인해 회사의 대표기관으로서 이사에 대하여 다양한 의무를 부과하고 있다. 그리하여 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의를 다할 의무, 법령?정관을 준수하고 그 임무를 충실히 행할 의무등을 부과한다. 이사가 이러한 의무에 위반하여 회사에 손해를 끼칠때 해당 이사는 회사에 대해 손해배상책임을 지게 된다.(상법 제 399조 제1항) 이러한 이사의 손해배상책임은 원칙적으로 회사 자신이 추궁하여야 하나 현실적으로 회사가 이사에 대하여 그러한 책임을 추궁할 가능성은 크지 않다. 그리하여 상법은 이를 대비해 주주가 이사의 책임을 추궁할 것을 회사에 청구하거나 소수주주로 하여금 회사를 위해 스스로 소송을 제기할 수 있도록 길을 열어 두고 있고 이것이 바로 주주대표소송이다.(상법 제 403조)현대사회는 기업결합현상이 심화되어 기업결합에 의하여 기업간의 지배종속관계가 형성되어 있는 것이 보편적이다. 우리나라에서도 공정거래법, 상법등의 개정으로 자회사, 모회사 관계를 인정하고 기존의 회사가 순수지주회사(완전 모회사)로의 전환하는 것이 훨씬 용이하게 되었다. 이러한 경향으로 지주회사의 주주의 권리가 심각하게 간접화되어 종래에 경영자를 견제할 수 있는 권리행사는 차단되고, 지주회사의 수익원천인 자회사의 주요 영업자산의 양도에 대한 의결권 행사가 제약되므로, 주주권이 약화된다. 그러므로 열악한 지주회사 지위를 보호하기 위해 지주회사의 주주가 이사의 책임을 직접 물을 수 있는 이중대표소송의 인정이 필요하게 되었다.Ⅱ. 주주의 대표소송과 이중대표소송의 관계주주의 대표소송이란 소수주주가 회사를 위하여 이사의 책임을 추궁하기 위하여 제기하는 소송이다.(상법 제 403조) 일어한 대표소송은 소수주주가 회사의 이익을 위하여 회사를 대신하여 회사의 대표기관의 자격에서 소송을 수행하는 것이므로 제3자의 소송담당에 해당한다. 소제기요건으로서 소의 당사자로서 원고는 소제기시에 발행 이상의 주식을 가진 주주이어야 한다. 피고는 이사 또는 이사이었던 자이어야 한다. 그리하여 이중대표소송의 경우 종속회사의 주주가 아닌 자에게 과연 대표소송을 인정할 수 있을지가 문제된다.Ⅲ. 이중대표소송에 대하여1. 이중대표소송의 의의이중대표소송이란 두 회사 사이에 모회사, 자회사의 지배종속관 있을때 종속회사 또는 자회사가 이사의 회사에 대한 책임을 제대로 추궁하지 않을 경우, 지배회사 또는 모회사의 주주가 종속회사를 위하여 대표소송을 제기하는 것을 말한다. 모회사의 주주가 자회사 이사를 상대로 대표소송을 제기하는 경우를 이중대표소송이라고 한다.2. 우리나라에서의 이중대표소송의 인정여부.(1) 적극설전통적인 주주대표소송의 주요기능이 보상과 억제에 있다고 볼때 이중대표소송 역시 이와 동일한 이유에서 인정된다고 한다.기업집단 전체를 지배하는 지배회사의 지배주주에 대한 견제세력으로서 지배회사의 소수주주를 보호하기 위해서 이중대표소송을 인정하여 이를 통해 기업집단 전체의 건전성을 확보할 수 있다고 하거나 종속회사 이사의 부정행위를 억제하고 직접 또는 간접적으로 피해를 입은 주주들에 대한 보상을 위해서 이중대표소송을 인정해야 한다는 견해이다. 결국 이중대표소송을 허용함으로 인한 위험부담은 크지 않고 그로 인한 보상과 억제의 효용은 지대하며 이사의 부정은 가능한한 시정해야하고 그 이사가 직접 소속되어 있는 회사에 의한 책임 추궁의 곤란한 경우 그 회사의 주식을 소유하고 있는 상급회사의 주주에 의하여 그 책임을 추궁하는 길이 열려 있어야 한다고 한다. 다만 미국에서처럼 위협소송이나 남소 등을 방지하기 위한 강화된 제소청구요건을 두어야 할 것이다.(2) 소극설지배회사의 주주는 지배회사 이사회에 종속회사의 주주로서 대표소송을 제기하라는 제소청구를 할 수 있으며, 만약 지배회사의 이사회가 이를 거절하는 경우, 종속회사의 손실이 지배회사의 직접적인 손실로 이어지는 한, 지배회사 이사를 상대로 그들이 지배회사의 종속회사에 대한 투자분을 보호하는 조치를 취하지 않은데 대한 책임을 단이 있어 이중대표소송을 불필요하다고 주장한다.또한 명문상 법적근거가 없으며 법정되어 있는 대표소송의 제소자격을 해석에 의하여 확장할 수가 없다 하여 부정하는 견해가 있다.(3) 판례이중대표소송에 대하여 종속회사의 대표이사로 있던 이사가 회사소유토지를 임대하고 보증금의 일부를 횡령하였고 이에 지배회사의 주주가 대표소송을 제기한 사건에서 서울고등법원에서는 종속회사 이사의 부정행위를 억제할 수 있고 종속회사의 손해는 종국적으로 지배회사 주주의 손해로 귀속되므로 이중대표소송을 통하여 간접적으로 지배회사 및 지배회사 주주의 손해를 경감할 수 있다고 하여 대표소송의 주주 개념에 ‘회사인 주주의 주주’를 포함함으로써 이중대표소송을 긍정하였다. 그러나 대법원에서는 지배회사와 종속회사는 상법상 별개의 법인격을 가지고 있고 대표소송의 제소자격을 엄격히 해석하여 종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 상법 제 403조의 대표소송을 제기할 수 없다고 한다.(4)검토현실적으로 이사가 법인격을 남용하여 업무를 수행하여 지배회사에 대하여 손해를 끼칠 가능성 역시 있으며 이러한 손해는 지배회사의 주주가 지배회사의 이사를 상대로 그의 임무해태를 이유로 대표소송을 제기한다고 하여 전보되지 않을 가능성도 있다. 또한 지배회사가 입은 손해의 산정과 인과관계의 증명이 쉽지 않은 점 등에서 이중대표소송을 인정할 실익이 있다고 본다.3. 이중대표소송의 인정범위(1) 회사의 지배?종속관계를 결정하는 기준가. 현행상법의 규정다른 회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 가진 회사를 모회사라고 하고 그 다른 회사를 자회사라고 하여(상법 제342조의 2 제1항) 형식적 기준을 채택하고 있다.나. 독점규제및공정거래에관한법률기업집단을 동일인이 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 사업내용을 지배하는 회사의 집단이라고 규정하고(동법 제2조 제2호), 동시행령 제3조에서 동일인이 사실상 사업내용을 지배하는 회사의 기준을 구체적으로 정함으로써 형식적 기준과 실질적 기준을 합하여 지배종속관계의 기 이중대표소송의 구체적 인정범위우리 상법학자들은 순수지주회사(pure holding company)의 경우에 있어서는 이중대표소송을 인정할 수 있다는 점에 대해서는 별 이견이 없는 것으로 보이는데, 이러한 견해는 자회사의 주식을 100% 보유한 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다.한편 공정거래법상 규제의 대상이 되는 순수지주회사는 자회사의 주식을 100% 보유한 경우에 한정되는 것이 아니라 주식의 소유를 통하여 국내회사의 사업내용을 지배하는 것을 ‘주된 사업’으로 하는 회사도 포함된다(동법 제2조 제1호의 2).Ⅴ. 이중대표소송의 절차적 문제1. 개설이중대표소송을 인정할 경우에도 그 법리는 상법 제403조 이하의 통상의 대표소송에 관한 규정이 적용된다고 보아야 한다. 따라서 지배회사 소수주주가 이중대표소송을 제기하기 위해서는 종속회사뿐만 아니라 지배회사에 대하여도 소제기를 요구해야 하고(상법 제403조 제1항), 이는 동시에 청구하여도 무방하다고 하다. 다만 우리 상법은 대표소송권을 단독주주권으로 하는 미국이나 일본과는 달리 소수주주권으로 하기 때문에 문제가 될 수 있다. 지배회사 소수주주가 지배회사의 발행주식 중 1%이상을 소유할 경우에만 이중대표소송을 허용한다면 그 요건이 너무 과중하다고 생각된다. 왜냐하면 하나의 지배회사 아래에 다수의 종속회사가 있는 대규모기업집단에서는 지배회사 주식의 1% 이상을 요구한다면 그 범위를 너무나 제한하는 것이기 때문이다.2. 대표소송의 단독주주권의 필요성최근 우리나라에서도 대표소송을 단독주주권으로 하자는 주장이 제기되기도 하였으나, 경제계에서는 대표소송의 단독주주권화는 기업의 경영활동과 자본시장을 위축시키는 시기상조의 방안이라거나 소송의 남발로 기업활동이 크게 위축될 우려가 있으며, 경영의 투명성은 사외이사제도의 활성화와 감사위원회를 통한 내부통제시스템의 강화, 기업 인수 및 합병 등에 의하여 확보될 수 있다고 하여 이에 반대한 바 있다.경영진의 책임을 아무리 엄격하게 부과하더라도 실제로 이를 추궁할 수 있는 현실적인 수효성을 가지지 못한다면 아무런 의미가 없다는 점에서 대표소송의 활성화와 이를 위한 단독주주권화는 매우 시급하다고 보인다.3. 단독주주권으로 한 경우 남소 제한대표소송을 단독주주권으로 했을 경우에 그 남소 제한의 방책에 대해서는 견해가 일치되어 있지 않다. 대체적으로 보아 미국법상 원고 주주 대표의 적절성 요건과 경영판단의 원칙의 도입으로 이사의 단순한 주의의무 위반행위에 대해서는 면책시키자는 견해, 제소주주의 제소청구를 이사회가 거절할 수 있게 하되 그 이사회의 결정이 경영판단의 원칙의 범위에 드는 경우에는 법원은 이사회의 거절결정을 존중하여 그 이사의 주의의무 위반책임을 묻지않고 대표소송을 각하하는 제도를 도입하자는 견해 등이 주장되고 있다.4. 이중대표소송에서의 절차적 규제(1) 개설이중대표소송이 제기되었을 경우 지배회사의 주주가 종속회사의 이사의 부정행위로 인해 회사가 손해를 입었음을 증명해야 하는데, 통상의 대표소송에서도 원고의 증명이 쉽지 않은데 이중대표소송에 있어서 어려움이 있다. 그렇다면 이중대표소송이 그 실효성을 발휘하기 위해서는 지배회사의 주주가 종속회사의 경영 실태에 대한 정보에 용이하게 접근할 수 있는 장치가 절차적으로 구비되어 있어야 함은 필수적이라 할 것이다.(2) 상법의 규정1) 상법 제412조의 4 - 자회사 조사권가) 자회사 조사권의 취지이는 모회사의 감사가 그 직무를 수행하기 위하여 필요할 때, 자회사에 대하여 영업의 보고를 요구하고 자회사가 지체 없이 보고를 하지 않을 때 또는 그 보고의 내용을 확인할 필요가 있을 때는 보고를 요구한 사항에 관한 자회사의 업무 및 재산의 상태를 조사할 수 있다는 취지를 규정하고 있다. 이러한 감사의 자회사 조사권의 취지는 모회사가 자회사를 이용하여 이전가격거래를 하거나 가공거래에 의하여 분식결산을 행한 경우에는 자회사를 조사하지 않고는 모회사의 감사를 충분히 할 수 없기 때문이다. 따라서 이 규정은 자회사가 모회사의 위법행위의 도구로서 이용되는 것을 방지함과 함께 모회사의 실효성 있는 감사를 위것이다.

법학| 2006.12.22| 6페이지| 1,000원| 조회(287)

손해배상, 대표소송, 이중대표소송, 이사의 손해배상

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소송물의 일반이론- 목 차 -Ⅰ. 서론Ⅱ. 본론1. 구 소송물 이론(실체법설)(1) 각종 소에 따른 소송물① 이행의 소② 형성의 소③ 확인의 소(2) 소송 과정에 따른 소송물(3) 비판2. 소송법설(신소송물이론)(1) 독일의 소송법설①이지설(이원설, 이분지설, 이절적 소송물이론)②일지설(일원설, 신청일본설, 일절적 소송물이론)(2) 일본의 소송법설(3) 비판3. 신실체법설(1) 개념및 구체적 내용(3) 신실체법 이론의 다양한 견해① 청구권다중구조설(請求權多重構造說)② 청구권규범경합설(請求權規範競合說)③ 전규범통합설(全規範統合說)(4) 비판4. 판례의 입장(1) 구소송물이론의 입장(2) 구소송물이론의 입장을 완화한 판결5. 소송물 개념의 상대성과 가변성 문제(1) 변론주의와 직권탐지주의 절차간의 소송물의 분리설(2) 확인의 소만을 별개로 구성하려는 이론.(3) 소송절차의 국면에 따른 소송물의 변화이론.Ⅲ. 결론소송물의 일반이론Ⅰ. 서론소송물에 관한 논쟁은 독일 민사 소송법계에서 매우 중요한 의미를 가지고 있다. 독일법을 계수한 우리나라에서도 예외일 수 없을 것이다. 이는 1925년 Rosenberg가 『민사소송에 있어서의 법률적 관점의 변경』에서 ‘소송물의 본질은 무엇인가?’라는 의문을 제기하면서 시작되었다고 볼 수 있다. 이로서 소송물 논쟁은 실체법설(구소송물론)과 소송법설(신소송물론)의 대립으로 시작되었다. 하지만, 문제는 해결되지 않고 새로운 학설들만 난립하게 되었다. 그 후 등장한 것이 신실체법설이다.) 소송물에 관한 이론은 아직도 합의된 문제는 아니다. 하지만, 그 중요성에 비추어 보았을 때 소송물에 관한 논의는 큰 의미를 갖는다고 볼 수 있다.소송물의 개념은 민사소송법의 전제와 근거가 되는 개념이다.) 그렇기 때문에 독일과 우리 나라에서 매우 중요한 의미를 가지고 있다. 실제로 관할 확정 및 심판의 대상과 범위 명확화, 기판력의 객관적 법위(민사소송법 제216조), 소의 객관적 병합(동법 제253조), 중복 제소 금지(동법 제219조), 청구의 변경(사고에 관한 손해배상청구에서 손해를 판단할 때에도 적극적 재산손해, 소극적 재산손해, 정신적 손해(위자료)를 다르게 보고 있으며 이는 판례도 입장을 같이한다.② 형성의 소실체법설에서는 일정한 형성 원인에 기한 법률관계 변동을 소송물로 보고 있다. 따라서 형성권 자체는 소송물이 되지 않는다.주식회사 결의 총회에 관한 사안에서는 취소사유마다 소송물을 개별화하지 않는 데에 신,구소송물 이론이 의견을 같이한다. 이혼소송과 이혼 취소의 소에 대해서 민법 제840조의 각호에 따라 별개의 이혼 청구권이 발생하므로 소송물을 다르게 본다. 재심의 소 역시 재심사유마다 소송물은 별개이다. 행정소송 중 항고 소송에 관하여 개개의 위법사유가 별개의 소송물을 이룬다고 보는 견해와 위법상태 배재라는 공공목적이 동일하므로 1개의 소송물로 보아야 한다는 견해가 있다.③ 확인의 소소송물은 일정한 권리, 법률관계의 존부확정에 있다. 동일성은 청구 취지에 표시된 권리 또는 법률 관계만으로 결정된다.(2) 소송 과정에 따른 소송물소의 객관적 병합(민사소송법 제253조)에서는 사실관계가 같아도 취지가 다르면 소송물을 다르게 보았다. 1개의 소송절차에 여러개 청구가 병존하는 것을 객관적 병합으로 보고 단순 병합, 예비적?선택적 병합을 인정한다. 청구의 변경(동법 제262조)을 원고가 소송 계속중 같은 피고에 대한 종래의 청구를 신청구로 교환 또는 종래의 청구에 새로운 청구를 추가하는 것으로 보고 있다. 그리고 중복 소송 금지(동법 제259조)문제에서도 청구 취지가 동일하지 않아도 원인이 동일하면 소송을 동일하다고 판단한다. 기판력에 관여서는 청구 취지가 다르면 소송물도 다르기 때문에 전후 양소가나에 기판력이 없다고 본 점에서는 신?구이론이 동일하다. 다만 상계항변을 제외하고 주문에서 판단된 사항에 객관적 판단범위가 제한된다. 또한 법적 범위에 의해 사실심 변론 종결시까지 제출할 수 있었던 주장이나 공격, 방어 방법은 차단된다. 주관적 범위는 특정물의 기판력에서 주로 문제된다. 특정물인도 소송에서 물구취지)에 선명하게 나타나므로, 신청이야말로 분쟁의 진실한 대상이라고 한다. 그리하여 소송물의 내용은 오직 청구취지만에 의하여 결정하게 되고, 따라서 소송물의 개념을 가장 포괄적으로 파악한다.) 이 설을 주장하는 학자들이 몇몇 있으며 독일의 판례가 여기에 따르고 있다. 이 설에 따르면 하나의 사실관계 또는 생활경과로부터 동일한 목적을 가진 여러 개의 실체법적 권리가 발생하는 경우는 물론이고 여러 개의 사실관계 또는 생활경과로부터 동일한 목적을 가진 여러 개의 실체법적 권리가 발생하는 경우에도 소송물은 두 개가 아닌 하나가 된다.다만 신청만으로는 소송물의 개수를 알 수 없는 경우(금전 또는 대체물의 지급청구의 경우에는 같은 당사자들 사이에 같은 내용의 청구권이 중복하여 성립될 수 있으므로)에는 원고가 주장하는 사실관계를 살펴야만 비로소 소송물의 개수를 알 수 있다. 그러나 일지설은 이 경우에도 사실관계는 신청의 해석을 위하여 필요할 뿐이지, 그것이 소송물의 구성요소가 되는 것은 아니라고 한다.)이 설에 대하여는 원고가 일정금액의 지급을 청구하면서 매매사실과 그 매매대금의 담보를 위한 어음발행 사실을 주장할 때에는 소송물을 하나로 보아야 한다고 하는데, 이 경우에 어음채권과 매매대금채권이 별개로 양도될 수 있다는 점, 어음채권과 매매대금채권이 각각 다른 사람에게 귀속되어 있을 때 어음채권이 시효소멸한 뒤에 매매금채권의 행사를 허용할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 두 개의 청구권이 같은 목적을 가지고 있다고 하는 전제 자체가 문제이다. (두 개의 청구권이 한 사람에게 귀속되어 있는 때에만 같은 목적을 가지고 있다고 말할 수 있을 것이다.))(2) 일본의 소송법설)대체로 독일의 일지설과 같다고 할 수 있다. 확인하는 소는 권리의 확정에 의하여 장래 분쟁의 발생을 예방하는 것이기 때문에 여기서 확정하여야 할 권리는 엄격성이 요구되어 실체법상의 성질 결정을 경유하여야 한다고 한다. 그러나 이행을 청구하는 소는 집행권원의 작출을 목적으로 하므로 청구권은 수단적 권리에계약불이행책임과 불법행위책임)을 소송법상 청구할수 있는 법적지위(즉, 일정액의 손해금을 지급받을수 있는 지위)를 구성하는 기본단위에 불과한 하위개념으로 보면서 ‘청구할 수 있는 법적지위’를 소송물로 이해하고자 한다.소송법설(신소송물이론)의 영향을 받아서 나타난 학설이나 이 설은 종래의 실체법상의 청구권은 ‘청구할 수 있는 법적지위’를 이유있게 하기위한 기본단위, 즉 법률적관점 내지는 공격방법의 일환으로 보기 때문에 소송법적 요소만으로 소송물을 수성하려는 소송법설과는 다른 입장을 취한다.신 실체법설에서는 청규법규라는 것은 급여를 구할 수 있는 법적 지위의 존부를 판단함에 있어서 한낱 결론도출기능을 수행하는 데 불과하므로 일정한 급여를 구할 수 있는 ‘법적 지위’자체를 청구권으로 본다) henkel은 처분대상이 동일하면 관념적으로 수개의 청구권이 인정되어도 실체적으로는 한 개의 청구권만 존재한다고 본다. 즉 하나의 사실관계로부터는 실체법상으로도 하나의 청구권만 성립한다는 것이다.따라서 여기에서는 실체법상의 청구법규가 아니라, 급여를 구할수 있는 포괄적 권리 그 자체만이 민법상의 청구권의 구성요소로 된다. 예를들면 버스 교통사고의 피해승객이 손해배상급여를 운송계약불이행규정(상 148조)과 불법행위규정(민 750조,자배법3조)에 근거하여 청구할수 있는경우처럼, 청구권의 경합이라기보다는 단지 청구할 수 있는 근거가 여러 가지일 뿐이기 때문에 여러 가지 청구법규에 총괄한 통일적 청구권 하나가 존재한다고 보는 것이다.(2) 의의신실체법설에서는 청구권경합을 하나의 청구권에대한 법규의 경합에 지나지 않는것으로본다.이러한 신실체법설의 결론은 위에 말한 소송법설과 실천적으로는 별 차이가 없다. 단지 이론면에있어서 전통적인 청구권 개념을 수정하여 통일적 청구권(청구할수 있는 법적 지위)을 소송물로 파악하자는 것이다. 따라서 이학설도 넓은 의미에 있어서 신소송물 이론과 크게 다를바가 없다.또한 청구권 경합을 하나의 통일적 청구권으로 이해하게 되는 신실체법설은 실체법이 여러개의 청구권규를 통해서 창설하는 것이나 마찬가지기 때문에 결코 용이하지 않다.또한 신실체법설의 의의에서 언급한 것처럼 청구권 경합의 경우에 통일적인 하나의 청구권이 성립한다고 할때 서로 내용이 다른 시효규정, 입증책임규정을 비롯하여 경합하는 법규사의의 적용순위등의 해결문제가 남아있다. 그러므로 앞으로도 보다 많은 연구가 필요할 것으로 보인다.4. 판례의 입장(1) 구소송물이론의 입장대법원판례는 구소송물이론(실체법설)의 입장을 견지해오고 있다. 즉 판례는 일관적으로 청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리관계를 소송물로 보며, 청구원인에 의하여 동일성이 식별되는 것으로 보고 있다.① 해고기간 동안의 임금청구와 복직거절로 인한 임금인상누락분의 손해금청구는 양자의 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하고 있어 별개의 소송물이라고 하였으며,) ② 상법 제135조에 의한 손해배상청구와 불법행위로 인한 손해배상청구는 별개의 소송물이므로 이를 동시에 주장하면 청구의 선택적 병합이 되며,) ③ 해상운송 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상 청구권과 불법행위로 인한 손해배상 청구권은 선택적으로 행사할 수 있고) 또한 ④ 어음채권과 원인채권은 별개의 소송물이므로 그 중 하나를 주장하였다가 바꾸는 것은 청구의 변경이 된다)고 하였다. ⑤ 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고) ⑥ 대물변제예약에 기한 소유권이전등기청구권과 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소송물은 그 소송물이 서로 다르며,) ⑦ 신체상해로 인한 손해배상을 청구하는 경우에는 적극적 재산상손해, 소극적 재산상손해 및 정신상손해(위자료)의 세 가지로 소송물이 나누어진다)고 보고 있다. 그리고 ⑧ 민법 제840조의 각 이혼사유는 그 각 사유마다 독립된 이혼 청구 원인이 되므로 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여서만 심판하여야 하며) ⑨ 민사소송법 제422조 제1항 각호 소정의 재심사유는 각각 별개의 청구원인에 해당하고)한다.

법학| 2006.12.04| 14페이지| 1,000원| 조회(883)

구실체법설, 소송물 이론, 일지설, 이지설

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[법학]채권자 대위소송과 판결의 효력(민사소송법)

채권자대위소송과 판결의 효력Ⅰ. 논의의 방향Ⅱ. 채권자대위소송과 판결의 효력 일반1. 채권자대위소송의 의의와 법적성질(1) 문제의 소재(2) 제3자의 소송담당(3) 판례의 태도(4) 학설의 내용1) 법정소송담당설2) 독립대위권설(5) 검토2. 채권자대위소송에서 대위요건흠결의 효과(1) 문제의 소재(2) 학설의 입장1) 법정소송담당설2) 독립대위권설(3) 검토3. 확정판결의 효력과 채권자대위소송(1) 채권자대위소송에 있어 문제되는 판결의 효력(2) 기판력1) 기판력의 의의2) 객관적 범위와 주관적 범위의 문제(3) 반사적 효력1) 반사적 효력의 의의2) 제3자에게 반사효가 인정되는 예3) 반사효의 인정 여부Ⅲ. 채권자대위소송의 기판력이 채무자에게도 미치는지 여부1. 문제의 소재2. 판례의 태도(1) 종래의 입장(2) 현재의 입장1) 전원합의체 판결의 다수의견2) 전원합의체 판결의 소수의견3. 학설의 입장(1) 적극설(2) 소극설(3) 절충설1) 판례의 입장을 지지하는 견해2) 판결효편면적 확장설4. 검토Ⅳ. 채무자가 제3채무자간의 소송의 확정판결이 채권자가 제3채무자를 상대로 다시 채권자대위소송을 제기한 경우에 미치는지 여부1. 문제의 소재2. 판례의 태도(1) 대위요건흠결 측면을 강조하여 채권자가 대위권을 행사할 수 없다는 입장(2) 채무자의 제3채무자에 대한 판결의 효력이 채권자 대위소송에 미친다고 설시한 입장과 대위요건흠결 측면과 판결의 효력이 미치는 점을 동시에 강조한 입장3. 학설의 태도(1) 기판력이 미친다고 보는 견해(2) 반사적 효력이 미친다고 보는 견해(3) 판결의 효력이 미치지 않는다고 보는 견해4. 검토Ⅴ. 채권자대위소송의 판결확정 후 동일채무자의 다른 채권자가 동일 제3채무자에게 대위소송하는 경우에 전소의 판결의 효력이 미치는지 여부1. 문제의 소재2. 판례의 태도3. 학설의 태도(1) 반사효를 인정하는 견해(2) 기판력이 미치지 않는다는 견해4. 검토Ⅵ. 결론Ⅰ. 논의의 방향채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 자기의 이름으로 채무자의 제대위권을 행사하는 경우에는 법률상의 권리주체인 채무자와 함께 채권자에게 관리처분권을 부여한 결과 소송수행권을 가지는 법정소송담당으로 본다. 이 견해에 의하면 채권자대위소송은 권리관계의 주체 이외의 제3자가 당사자적격을 갖는 ‘제3자의 소송담당’에 해당하게 되며, 그 중에서도 법률의 정함에 의하여 제3자가 당사자로 되는 법정소송담당의 한 유형에 속하게 된다.2) 독립대위권설채권자대위소송은 채권자가 채무자를 위하여 소송을 하거나 어떤 직무를 행사하기 위하여 소송을 하는 것이 아니라 채권자가 자기 채권의 보전을 위하여, 즉 자신의 고유의 이익을 위하여 민법이 채권자에게 인정한 ‘채권자대위권’이라는 실체법상의 고유한 권리를 행사하여 소송을 수행하는 것으로 이해하는 견해이다.독립한 대위권설에서는 법정소송담당의 분류 자체를 통설과 달리 파악하고 있다. 이 견해에서는 담당자를 위한 소송담당 중 ‘병행형’소송담당을 소송담당에 포함시키는 데에 대해 의문을 제기하면서 그것은 권리자가 자신의 권리를 행사하는 것이라고 한다. 이를 뒷받침하는 논거로 ‘병행형’소송담당의 대표적인 예인 채권자대위소송이나 채권질권의 경우 채권자나 질권자는 자신의 채권이 이행기에 도래해야 행사할 수 있는데 만일 대위소송을 단순히 채무자의 채권을 행사하는 것이라고 본다면 이러한 요건이 필요하지 않을 것이라고 한다.)(5) 검토채권자대위소송에서 채권자가 궁극적으로 다투고자 하는 것은 채권자 자신의 실체법상 대위권의 존부가 아니라 채무자의 제3채무자에 대한 권리이다. 채권자대위권 행사의 효과도 그대로 채권자에게 귀속되는 것이 아니라 직접 채무자에게 귀속하여 총 채권자를 위하여 공동담보가 된다. 즉, 우리 민법상의 채권자대위제도는 총채권자의 공동담보를 위해서 존재하는 제도이다. 또 채권자대위권을 독립한 대위권으로 보게 되는 견해를 취하게 되면 일회적 의무만을 부담하는 제3채무자가 여러 채권자들에 의하여 여러 번 제소를 당하게 되어 제3채무자에게 큰 부담을 주게 된다. 따라서 법정소송담당설이 타당하다.2. 채권자대 하고, 이를 위하여 당사자와 제3자 사이의 실체법상의 관계 및 제3자의 절차권보장의 유?무 등을 고려하여야 한다.(3) 반사적 효력1) 반사적 효력의 의의또한 일정한 범위의 제3자에 대하여는 기판력이 아닌 반사적 효력 또는 참가적 효력이 미치게 하고 있다. 이 중 반사적 효력 또는 반사효라 함은 제3자가 직접 판결의 기판력을 받는 것은 아니지만, 당사자 사이에 기판력의 구속이 있기 때문에, 당사자와 실체법상 특수한 의존관계에 있는 제3자에게 반사적으로 이익 또는 불이익한 영향을 미치는 효력이라고 설명되고 있다. 반사효는 ①실체법상의 효력으로서 실체권 자체에 영향을 준다는 점, ②당사자의 원용을 필요로 한다는 점, ③집행력과 무관하다는 점, ④의존관계의 모습에 따라 편면적으로 유리한 경우에만 미치는 수가 있다는 점, ⑤반사효는 이유 중의 판단에도 미친다는 점에서, 기판력과는 구별하여야 한다.반사적 효력이 인정되기 위하여는 제3자가 당사자와 실체법상 의존관계에 있어야 하며, 구체적으로 당사자가 소송에서 다투어지는 권리관계에 관하여 판결의 기준시에 판결의 내용과 같은 계약 또는 처분행위를 하였을 때에 제3자가 그에 따르는 지위에 있어야 한다고 한다.2) 제3자에게 반사효가 인정되는 예제3자에게 반사효가 인정되는 대표적인 경우로서, ①채권자와 주채무자 사이의 주채무청구소송에서 주채무가 존재하지 않는다는 이유로 주채무자가 승소한 판결은 보증인에게 유리하게 반사효를 미친다는 점을 들 수 있다. 또한 ②합명회사가 받은 판결의 효력은 상법 제212조, 제213조에 의하여 사원에게 유리 또는 불리하게 반사효를 미치고, ③당사자 사이에서 부동산소유권의 유무가 확정된 경우에 한 쪽 당사자의 일반채권자는 그 부동산 소유권의 귀속에 관한 판단을 다툴 수 없으므로 그 판결의 반사적 효력을 받는다.3) 반사효의 인정 여부반사적 효력을 인정할 것인가에 관하여는 다툼이 있고, 그것은 기판력의 본질론과 관련이 있다. 종래의 다수설은 반사적 효력을 인정하여 왔다.) 그러나 아직 반사적 효력의 사실을 알았다고 하여 그에게 기판력이 미친다고 하는 것은 형평에 맞지 않는다고 하여, “채권자가 한 대위소송을 채무자가 알든 모르든 이에 대하여 모든 경우에 그 기판력이 있다고 해석해야 한다”고 반대의견을 개진한 바 있다.3. 학설의 입장(1) 적극설적극설은 채권자대위소송이 법정소송담당이라는 전제 하에서(법정소송담당설), 채권자대위소송의 판결의 효력은 언제나 채무자에게 미친다는 견해이다.이에 따르면 ①제218조 제3항에서 “다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 자에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 있다”고 규정하고 있으며, ②법적 안정성의 추구라는 기판력의 본질에 비추어 기판력의 범위를 채무자의 인식이라는 주관적 기준에 따라 결정해서는 안 된다)는 것이다. 또한 ③채권자가 대위소송을 졸렬하게 수행하여 불리한 판결을 받거나 패소한 경우에는 선량한 관리자로서의 성실의무를 위배한 것으로서, 채무자는 채권자에 대하여 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것이므로, 결국 채무자가 실질적으로 손해를 입는 일은 없어 형평의 원리에 반하지 않는다고 한다.) 그리고 ④채무자에게 기판력을 확장하는 것은 재판 외의 대위의 효과가 채무자를 구속하는 것과도 균형을 이룬다고 한다. 민법학계의 지배적 입장이기도 하다.(2) 소극설이와 반대로 소극설은 채권자대위소송은 독립한 실체법상 대위권을 행사하는 소송이라는 전제(독립한 대위권설) 하에서, 채권자는 채무자의 소송담당자가 아니기 때문에 제218조 제3항이 적용되지 않아 채무자에게는 그 판결의 효력이 미치지 않는다는 견해)이다.이에 따르면 ①만일 기판력이 미치는지 여부를 채무자의 주관적 사정에 의존하게 된다면, 채무자가 소송계속을 몰랐던 때에는 기판력이 그에게는 미치지 않게 되어 제218조 제3항이 일관되게 적용되지 않아 법적 안정성을 침해하게 되는 문제가 발생한다)는 것이다. 또한 ②판례의 논리를 따른다면 채권자대위소송의 성질을 법정소송담당이라고 하면서도 채무자가 소송계속을 알았는지 여부에 따라 소송담당이 되는지 여부가 등의 방법으로 대위소송이 수행되고 있음을 안 경우 소송에 참가할 수 있었음에도 이를 게을리 한 것을 채무자의 책임으로 돌리는 것은 구체적 타당성에 충실한 기판력의 적용이며 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 볼 때에도 타당한 논리라고 여겨지기 때문이다. 다만, 판례와 같이 단지 대위의 소 제기 사실을 알았을 뿐인 채무자에게도 기판력을 미치게 하는 것은 지나치게 형식논리적이므로, 그로 인해 채권자의 소송수행을 현실적으로 협조, 견제할 수 있을 때로 제한하는 것이 옳다고 판단된다.Ⅳ. 채무자가 제3채무자간의 소송의 확정판결이 채권자가 제3채무자를 상대로 다시 채권자대위소송을 제기한 경우에 미치는지 여부1. 문제의 소재채권자대위소송의 효력이 채무자에게 미치는지 뿐만 아니라 채무자가 제3채무자를 상대로 한 소송의 판결의 효력이 채권자가 같은 제3채무자를 상대로 제기하는 채권자대위소송에 미치는지 역시 문제가 된다. 그리고 판결의 효력이 미친다고 했을 때 그 효력이 기판력인지 아니면 반사효인지도 검토할 필요가 있다. 한편 채권자대위소송의 대위요건과 관련하여 채무자가 이미 권리를 행사했을 때와 같이 대위요건이 흠결되었을 때 대위소송의 효과가 어떻게 되는지도 문제된다.2. 판례의 태도(1) 대위요건흠결 측면을 강조하여 채권자가 대위권을 행사할 수 없다는 입장이러한 입장에서 판시한 것으로는 “채권자대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 않은 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 이를 행사할 수 있는 권리이므로 대위 당시 이미 채무자가 그 권리를 행사한 때에는 채권자는 그 권리를 대위 행사할 수 없다고 할 것이고...”)“대위할 당시에 이미 채무자가 재판상 그 권리를 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결이 있을 때에도 채권자는 대위로 인하여 그의 권리를 행사할 수 없다 할 것이다.”)“채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않은 때에 비로소 발생하는 것이므로 채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하고 그 권리를 행사한 경우에는 그 결과 여해

법학| 2006.12.04| 18페이지| 1,000원| 조회(700)

기판력, 채권자대위소송, 판결의 효력, 반사적 효력

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계약의 해석

목 차Ⅰ. 문제의 제기 Ⅳ. 해석의 표준1. 당사자가 기도하는 목적Ⅱ. 해석의 대상 2. 신의성실의 원칙1. 학설대립 3. 임의규정2. 판례 검토 4. 사실인 관습3. 비교법적 검토4. 소 결 Ⅴ. 해석의 소송상 취급1. 학설대립Ⅲ. 해석의 방법 2. 검토1. 자연적 해석2. 규범적 해석 Ⅵ. 종합적 평가3. 보충적 해석Ⅰ. 문제의 제기계약의 효력이 인정되기 위해서는 계약의 목적(내용)이 확정되어야 한다. 계약의 해석이라 함은 바로 이 계약의 목적(내용)을 확정하는 것을 말한다.)따라서, 계약의 해석은 실제 분쟁에서 가장 중요한 문제중의 하나이다. 하지만, 현행 민법은 이에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 않다. 이에 따라, 계약의 해석문제를 표시주의와 의사주의의 입장에서 서로 다르게 볼 뿐만 아니라 계약의 해석표준에 있어서도 제105조 및 제106조에 의거 임의규정과 사실인 관습이 무의미하게 강조되고 있다. 더우기, 국제계약이 빈번히 이루어지고 있는 시점에서 이러한 무의미성은 국가경쟁력 약화로 귀결될 수밖에 없다.따라서, 이하에서는 계약의 해석과 관련된 학설상 주요 쟁점들에 대해 판례 및 국제민사규범을 중심으로 한 비교법적 검토를 통해 현실, 특히 국제거래계에서 보다 유용한 계약해석론을 정립해보고자 한다.Ⅱ. 해석의 대상계약의 목적(내용)이란 계약 당사자가 그 계약에 의하여 실현하고자 하는 법률효과를 말한다.) 그런데 계약의 효력(법률효과) 즉 권리변동은 효과의사대로 발생한다. 따라서, 계약의 목적(내용)을 확정하는 계약의 해석은 효과의사의 확정으로 귀결될 수밖에 없다. 그런데, 이 효과의사의 본체를 내심적효과의사로 보면 계약해석의 대상도 내심적효과의사가 될 것이고, 이 효과의사의 본체를 표시상효과의사로 보게되면 계약해석의 대상도 표시상효과의사가 되버리는 데 이것이 바로 독일에서의 고전적인 의사주의와 표시주의의 대립이다.즉, 의사주의는 사적자치를 근거로 의사표시에 있어서 ‘의사’를 그 결정적 요소로 보기 때문에 (이른바 의사도그마), 표시에 합치되는 의사가 les of European Contract Law, 이하 PECL) 제5:101조 1항)은 계약은 당사자들의 공통된 의도가 단어의 문자적 의미와 다르더라도 공통된 의도에 따라 해석되어야 한다고 규정하고 있다. 그리고 동조 2항)에서는 일방 당사자가 계약이 특정한 의미를 가진다는 의도를 가졌다는 점이 증명되고, 계약체결 당시에 다른 당사자가 이를 모를 수 없었다면, 계약은 그 일방 당사자의 의도에 따라 해석되어야 한다고 규정하고 있다. 따라서, PECL 역시 계약해석의 1차적인 대상은 당사자의 의도인 것이다.4. 소결계약의 본질이 계약 당사자에게 사적 권리관계의 변동이라는 형성적 역할을 인정하는 데 있다고 한다면, 계약해석이 그 대상으로 삼아야 할 것은 ‘당사자가 부여한 의미’의 탐구만이 문제가 되며, 당사자가 부여한 의미 이외의 객관적 의미의 탐구는 2차적인 것이다.)따라서, 표시행위로부터 추단되는 객관적, 규범적 의미내용인 표시상의 효과의사를 원칙적으로 해석대상으로 삼는 표시주의에 기운 절충주의나, 의사나 표시행위 모두 의사표시의 핵심요소로 보고 동일한 비중으로 해석대상으로 삼는 명순구 교수의 견해는 수긍하기 어렵다.송덕수 교수의 견해는 의사표시의 효력근거는 ‘의사’로 두면서 계약의 해석대상은 표시행위의 의미탐구라고 함으로써 논리적 정합성을 결여하고 있다.)백태승 교수의 견해는 계약해석의 목적을 ‘표시행위로부터 내심적 효과의사를 탐지하는 데 있다’라고 하는데, 이는 내심적 효과의사의 의미와 부합하지 않는다. 왜냐하면, 내심적 효과의사란 표시행위로부터 탐지된 효과의사가 아니라 그 자체로서의 효과의사를 말하는 것이기 때문이다.) 판례의 태도가 법원행정처가 밝히고 있는 것처럼 표시주의에 기운 절충주의로 확립되었는지도 의문이다.)독일민법, 프랑스민법, 미국법 더 나아가서는 CISG, PICC, PECL에서도 같은 취지의 규정을 두고 있음을 고려할때 해석의 대상은 표의자의 내심적효과의사로 봐야 할 것이다.Ⅲ. 해석의 방법계약의 해석방법에 관해서 대부분의 학설은 자연, 가정적의사를 통해 이 틈을 메우는 해석이다. 그런데 이러한 보충적 해석의 성격에 대하여 학설대립이 있다.(1) 학설대립1) 해석설은, 보충적 해석을 법률행위 해석의 일종으로 본다.) 법률행위시에는 염두에 두지 못하여 법률행위의 내용에 포함되지 못하였으나 그러한 사정을 알았더라면 법률행위 당사자가 이를 어떻게 정하였을까 하는 가정적의사를 탐구하는 보충적 해석은 객관적 규범을 적용하는 작업에 선행되어야 할 작업이다. 법률행위 내용상의 틈을 보충하고자 할 때 곧바로 객관적 규범을 적용하기에 앞서 보충적 해석을 실행한다는 것은 법률행위의 내용을 당사자의 의사에 가장 근접하는 방향으로 확정하기 위한 것으로서 사적자치의 본질과 연결된다는 점 등을 논거로 든다.2) 반면, 법적용설은 보충적 해석은 법률행위 해석이 아니라 법의 적용일 뿐이라고 한다.) 그리고 그 주요 논거로 보충적 해석은 법적용에 해당하므로 그렇게 보충되리라는 것을 몰랐다는 당사자의 착오의 주장은 인정되지 않는다는 점을 들고 있다. 즉, 당사자의 착오주장을 배제하기 위해 보충적 해석을 법적용으로 파악하고 있는 것이다.(2) 검토1) 판례판례의 태도는 법률행위 해석의 일종으로 보는 듯 하다.분양약정의 해석상 당사자 사이에 분양가격의 결정기준으로 합의하였던 기준들에 의하여 분양가격 결정이 불가능하게 되었다면, 당사자 사이에 새로운 분양가격에 관한 합의가 이루어지지 않는 한 위 분양약정에 기하여 당사자 일방이 바로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없는 것이고, 여기에 법원이 개입하여 당사자 사이에 체결된 계약의 해석의 범위를 넘어 판결로써 분양가격을 결정할 수는 없는 것이다.그럼에도 원심이 위 분양약정상 분양가격의 결정기준으로 합의하였던 기준들에 의하여 분양가격을 결정할 수 없게 된 마당에 있어서는 위 분양약정 당시 임대주택의 분양가격 결정기준에 관한 건설부령이 곧 제정되리라고 예상하였던 당사자의 의사, 이해관계, 분쟁 및 약정에 이르른 경위 기타 제반사정을 참작하여 보면 이 사건 임대주택의 분양가격은는 것이다. 즉, 임의규정은 해석에 의하여 확정된 법률행위의 내용에 대하여 그 법률행위를 기초로 효력을 부여해 주는 규정이라는 것이다.예컨대, 민법 제569조 이하의 규정은 매매라는 법률행위에 대하여 담보책임에 기한 청구권을 부여하는 규정이지, 매매라는 법률행위의 성립이나 내용을 확정지어 주는 규정이 아니라는 것이다. 따라서, 민법 제105는 사적자치의 원칙을 규정하고 있음을 의미할 뿐, 임의규정이 해석의 표준이 된다는 의미는 아니며, 임의규정은 해석에 의해 확정된 법률행위에 적용되는 규정일 뿐이라는 것이다.)(2) 검토1) 판례임의규정을 해석의 표준으로 열거하고 있는 판례는 아직 보이지 않는다.2) 비교법영국법은 법률행위 내용의 흠결의 경우에 1차적으로는 임의법규에 의하여 보충하게 하면서, 이를 법률에 의한 묵시적 합의(implied term in law)라 하여 보충적 해석 즉, 사실에 의한 묵시적 합의(implied term in fact)와 구별함으로써 임의규정이 법률행위 해석의 표준이 아니라 법률의 적용에 해당됨을 나타내고 있다.)한편, CISG 제8조 3항, 제9조,) PICC 제4.3조,) 제4.8조, PECL 제5:102조는 계약을 해석함에 있어서는 당사자들 사이의 교섭경위, 당사자간에 확립된 관례, 계약의 성격과 목적, 관행 및 당사자의 후속 행위 등의 제반사정을 고려할 것을 요구하고 있다. 따라서 임의규정을 계약해석의 표준으로 삼고 있지는 않다.3) 소결결론적으로 민법 제105조는 임의규정이 해석의 표준이 된다는 규정이 아니라고 보아야 할 것이며 사적자치의 원칙을 밝히는 규정일 뿐이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 일정한 사항에 관하여 계약 당사자가 규율하지 않았을 때 가정적 의사에 따를 것이지 임의규정에 의할바가 아니라는 결론에 도달할 수도 있다. 그러나, 민법 제105의 의사에 이러한 가정적 의사는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.보충적 해석에서의 가정적 의사는 일정한 사항에 관하여 당사자가 규율하지 않았을 때 이러한 조그마한 틈으로법률문제라면 상고이유가 되며(민사소송법 제423조), 또한 사실문제라면 당사자가 그 해석의 내용과 근거를 주장?입증해야 하지만, 법률문제라면 이는 법원의 직권조사사항이 된다. 그리고 사실문제라면 해석의 내용과 근거에 관한 자백은 당사자와 법원을 구속하지만, 법률문제라면 이러한 구속력이 발생하지 않는다(민사소송법 제288조).1. 학설대립1) 사실문제로 보는 견해에 따르면, 자연적 해석, 규범적 해석, 보충적 해석 모두 사실문제에 속하며, 전국적인 통일을 요구하는 보통거래약관의 해석문제만이 법률문제에 속한다고 한다.즉, 자연적 해석은 당사자의 실제적인 의사를 확정하는 것이므로 사실문제임에 틀림없다고 한다. 그리고 규범적 해석과 보충적 해석의 경우에는 ‘있는’ 의사가 아니라 ‘있어야 할’ 의사를 문제삼는 까닭에 어느 정도의 규범성을 부인할 수 없지만, 그러나 그 정도의 규범성만으로는 법률행위의 해석을 법률문제라고 단정짓기는 어렵다고 한다. 다시 말하면, 해석이 가지고 있는 그러한 규범적 의미는 의사표시의 법유사적 성격으로부터 도출되는 것이기는 하지만, 그러나 동시에 의사표시는 일회적?제한적?자익적 성격을 가지므로, 규범적 해석이나 보충적 해석을 법의 해석과 동일시할 수는 없다는 것이다.그리고 이와 같이 법률행위의 해석을 사실문제로 파악한다고 하더라도, 이른바 경험칙?논리칙(민사소송법 제202조) 및 법률행위해석의 원칙규정(민법 제106조) 위반을 이유로 상고할 수 있는 까닭에, 특히 당사자의 권리구제에 불충분하지는 않을 것이라고 한다.)2) 법률문제로 보는 견해에 따르면, 당사자의 내심의 의사는 객관적인 사실이지만, 법률행위의 해석은 이러한 객관적 사실에 관한 법률적인 가치판단이므로 법률문제라고 한다.) 특히, 법률행위는 의사표시를 요건으로 하는 법률요건이고 법률요건을 구성하는 것은 법률사실이므로 법률행위의 해석은 이러한 법률사실에 대한 법률적인 가치평가를 하는 법률문제라고 한다.)2. 검토1) 판례판례상 이 문제가 정면으로 다루어진 적은 없다. 하지만, 법률행위.

법학| 2006.11.14| 24페이지| 1,000원| 조회(650)

신의성실, 계약의 해석, 자연적해석, 규범적해석

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수준별 수업

수준별 수업1. 들어가며인간은 각자 소질과 능력을 가지고 있다. 교육은 이 같은 개인의 잠재능력을 계발하고 신장시킬 수 있도록 도와주는 일이다. 하지만 현재의 학교 교육은 학력이 천차만별인 학생들을 한 교실에서 같은 교사가 같은 방법으로 수업함으로써 학생들의 능력, 적성, 흥미, 필요에 대한 개인차를 최대한으로 고려하지 못하여 이러한 학생 개개인의 성장 잠재력을 계발시키지 못하고 있다.현재 추진되고 있는 제 7차 교육과정은 이 같은 학교 교육의 문제를 해결하기 위해 학습속도의 개별화와 학생의 교과 선택권 보장을 특징으로 하는 수준별 교육과정의 성격을 띠고 있다. 오늘 이 시간에는 수준별 교육과정의 개념과 내용, 현황을 알아보고 수준별 교육과정의 핵심이라 할 수 있는 수준별 수업에 대한 찬?반 입장과 이에 대한 쟁점 사항을 살펴보고자 한다.2. 개념 정리2-1. 수준별 교육과정수준별 교육과정이란 학습자의 능력이나 요구에 맞게 차별적이고도 선택적인 교육을 제공하는 것이다. 2000년도부터 적용된 제 7차 교육과정은 국가 수준에서 개발된 교육과정 자체가 수준별로 정해져 있다. 6차 교육과정의 경우 학년별로 전국의 모든 학생들에게 동일한 내용을 가르치도록 되어 있는데 이러한 교육과정은 학생 개인의 능력과 상관없이 동일 학년의 모든 학생들이 같은 학년이라는 이유로 모두 동일한 내용을 동일한 속도, 깊이로 배우도록 한 것이다. 6차 교육과정은 수준별로 편성된 교육과정은 아니지만 6차 교육과정에서도 수준별 수업이 실시되기도 하였다.수준별 교육과정은 자신의 학습 능력에 맞는 학습활동을 함으로써 사고능력을 발달시킬 수 있도록 하는 것을 목표로 하고 학습자 자신의 지적, 정의적 잠재력을 동원해서 스스로 이끌어 가는 학습능력을 중시하는 교육과정이라 할 수 있다.) 수준별 교육과정에 대해서 학습자의 능력에 초점을 두고 있기 때문에 학습 능력이 떨어지는 학생들을 소외시키고 교육 불평등을 심화시켜 위화감과 정서적 박탈감을 초래할 것이라는 우려가 있기도 하다. 그러나 수준별 교육과정은 학습과 보충학습을 실시할 수 있다.⑤ 심화(또는 보충)학습을 위한 학습 집단은 학급 내 편성을 원칙으로 하되 학교의 여건이나 교과의 특성에 따라 다양한 방식을 활용할 수 있다.6. 고등학교 2-3학년에서의 과목선택형 교육과정은 다음과 같이 편성, 운영한다.① 고등학교 2-3학년에서는 선택의 선행 조건을 요구하지 않는 일반선택과목들과 선행 조건을 요구하는 심화선택 과목들이 제시되며 학생들은 이 중에서 자신의 적성, 관심, 흥미, 진로, 능력 수준에 적절한 과목을 일정한 범위 안에서 선택할 수 있다.② 수학 및 영어 교과에서 국민 공통 기본 교육과정에 속한 교과목을 이수하고자 원하는 학생들을 위해 수학과 영어의 단계형 과목(예, 수학 9-나, 10-가, 10-나, 영어 10-A, 10-B 등)을 별도로 설치해주거나 1학년에 설치된 단계형 과목을 이수할 수 있도록 허용한다.③ 고등학교 2-3학년 학생들의 단계형 교과목의 이수는 일반 선택 이수 단위로 간주한다. 단, 단계형 과목의 일반 선택 이수 간주는 최대 16단위 한도 내에서 인정할 수 있다.④ 심화 선택 과목 중 그 내용이 위계적으로 연결되어 있을 경우 하위 수준의 과목은 I, 상위 수준의 과목은 Ⅱ로 제시한다.⑤ 과목을 개설하기 위한 기준은 신청 학생 수 30인 이상으로 한다. 그러나 신청 학생수가 29인 이하일 경우라도 학교의 여건에 따라 개설할 수 있다.7. 시?도 교육청은 다음 사항을 고려해 수준별 교육과정에 대한 편성?운영 지침을 마련해 학교에 제공하여야 한다.① 시?도 교육청은 학교에서 실시되고 있는 수준별 교육과정의 편성, 운영 실태를 매년 정확하게 파악하여 장학의 자료로 활용한다.② 시?도 교육청은 교수학습 자료를 포함하여 수준별 교육과정 편성, 운영에 필요한 정보와 자원을 제공한다.8. 학교는 다음 사항을 고려하여 수준별 교육과정을 편성, 운영한다.① 학교는 매년 수준별 교육과정 운영 계획을 수립하고 운영에 필요한 항목들을 세밀하게 파악한 후 지원 요청서를 해당 교육청에 제출한다.② 단계형 교육 수준별 수업●미국미국의 경우, 주마다 사정이 다르나 초등학교 때부터 수준별 이동수업이 이뤄진다. 하지만 초등학교 때에는 교실을 옮기지 않고 같은 교실 안에서 소그룹별로 같은 교사가 가르치는 좁은 의미의 수준별 이동수업이 이뤄진다. 학업능력이 떨어지는 학생의 경우, 방과후 시간 등을 이용, 별도 과외수업도 해준다. 마찬가지로 보통학생보다 뛰어난 학생에 대해서는 특별 프로그램을 제공한다.엄밀한 의미의 수업이동은 중등단계에서부터 이뤄진다. 미국의 중ㆍ고교에는 우리나라와 같은 담임교사 제도와 자기 교실이라는 개념이 없다. 대학생들처럼 학생들이 교과목별로 교실을 찾아다니며 수업받기 때문이다. 교과목을 학생수준에 따라 기본(basic), 보통(regular), 심화(advanced)등 3∼4단계로 학생 선택에 따라 실시한다. 수업은 교과 전용실에서 받는 게 일반화되어 있다.●영국, 독일, 일본영국도 초등학교 때에는 같은 반 내에서 모둠별 학습이 이뤄지고 고학년 때에는 영어·수학 등 일부 과목에 한해 과목별 이동수업도 실시하고 있다. 하지만 중학교 과정부터는 능력에 따른 반 편성을 토대로 수준별 이동수업이 이뤄지고 있다. 전 과목을 대상으로 반을 나누는 능력별 반편성(streaming)과 특정 과목만을 대상으로 하는 과목 수준별 반편성(setting)으로 나눌 수 있다. 영국은 이 수준별 교육시스템을 국가 학업성취도 평가체제(SATs)와 연계운영하고 있다. 이 평가결과에 따라 학교장 인사고과에 반영된다. 한국교육개발원의 강영혜 박사는 “해마다 학교운영위원회에서 학교장 성과를 평가하는데 학생들의 성적이 당초 계약시점보다 좋지 않게 나오면 계약기간을 단축하기도 한다.”고 소개했다.한편 독일은 중등학교에서 학교간 교육과정 차별화가 이뤄지고 있다.과목별 수준별 수업 도입 시기를 학교법에 명시, 학교운영위원회에서 이를 결정하도록 하고 있다. 수준별 이동수업은 학생의 성적에 따라 2∼3개의 집단으로 나누어 운영한다.일본은 초·중학교 때에는 전국적으로 동일한 교육과정을 편성·운영한다, 학력 경쟁의 강화로 인한 균형 있는 교육의 상실 등에 대해서는 어떠한 해법도 제시하지 않고 있다. 한만중(남서울중 교사·전교조 대변인)전국교직원노동조합(전교조)은 “제7차 교육과정의 수준별 이동수업이 실패했음이 학교 현장에서 확인되고 있는데도 교육 당국이 수준별 수업을 중심으로 한 교육과정 개편을 시도하고 있다”며 수준별 수업에 대해 다음과 같이 강력 반발하고 있다. 또한 “교육부에서 각 학교 수준별 수업 운영에 자율성을 보장하는 것처럼 주장하지만, 입시교육이 중심이고 교실과 교원증원이 뒷받침되지 않은 현실에선 수준별 수업이 우열반 수업으로 귀착될 것”이라고 말한다. 수준별 수업을 반대하는 입장은 다음과 같은 주장을 하고 있다.*학업성취도에 따른 차별, 불평등 교육의 모습수준별 수업은 교과목 점수 따라 학생들을 등급 매기고 이를 기준으로 우열반 교육을 시키려는 차별적이며 불평등한 교육이다. 학생들의 학업성취도는 개개인의 적성과 능력에 따라 다른데 이러한 학업성취도의 차이를 차별로 만드는 정책은 올바르지 않다. 학교는 전인교육의 장이 되어야 하는데 수준별 수업은 교과목 점수에 의해 학생을 등급화 하는 결과를 낳을 뿐이다.*사교육 조장교육부는 수준별 수업 시행 확대가 사교육비 경감 대책의 역할을 할 것이라 보고 있지만 수준별 수업은 오히려 사교육을 조장한다고 본다. 수준별 수업을 전면 실시하면 학부모가 자녀를 상급반에 보내기 위해 사교육에 몰두할 가능성이 있다고 보고 있다.*학습량의 증가수준별 수업은 교수·학습 자료의 부족으로 인한 어려움뿐 아니라 학습량 증가 등의 부작용을 낳는다. 수학, 영어 교육과정 개정안에서 수학과 영어 과목에 대해 학습량과 난이도를 줄이는 부분에서도 교육부의 입장과는 달리 난이도가 올라갈 것이라고 보고 있다. 영어의 경우는 학년별 학습어휘수를 더 늘렸고, 수학의 경우는 고학년의 내용을 저학년에 편제시키는 등 오히려 난이도를 더 올렸다고 주장하며 이는 학생들을 더 어렵게 할 것이라고 지적하고 있다.*교사의 업무 부담 증가획일적으로 제시된과정이 혼재된 기존의 영·수 교과서는 기본 과정만 담아 쉽게 바뀌게 된다. 영어 교과는 자연스럽고 구어적인 표현을 통한 실용적인 영어 학습을 강화하고, 성취 기준을 현실에 적합하게 조정한다. 말하기, 쓰기 등 표현기능과 관련된 성취기준을 현실에 적합하게 구체적으로 조정하고 의사소통기능의 소분류 항목을 79개에서 87개로 세분화했다. 기본어휘수도 2067개에서 2315개로 늘렸다. 듣기, 말하기 중심의 초등영어 교육을 강조하고 문자언어(읽기 쓰기)와의 균형을 위해 초등 영어문자(알파벳) 노출 시기를 현행 4학년 1학기에서 3학년2학기로 앞당겼다. 수학 교과는 사실상 기본 과정으로 인식돼 어렵게 느껴지는 심화 과정을 삭제해 난이도를 낮추고 학습량도 줄인다. 특히 초등은 60개 항목의 심화과정 내용이 삭제돼 저학년의 학습량이 크게 줄었다. 수학과 영어 과목에 대해 학습량과 난이도를 줄이는 부분에서 교육부의 주장과 달리 전교조의 입장은 학습량이 증가하고 난이도가 올라갈 것으로 주장했다. 영어의 경우 학년별 학습 어휘수를 더 늘렸고 수학의 경우 학습량을 줄인다고 했지만 고학년의 내용을 저학년에 편제시키는 등 오히려 난이도를 더 올렸으며 이는 학생들을 더 어렵게 할 것이라고 주장했다.4-4. 사교육교육부가 수학 영어 과목 교육과정 개정안 방안을 내놓은 것은 지금과 같은 교육과정으로는 갈수록 벌어지고 있는 학교, 지역, 학생 간 수학과 영어 과목 학력차이를 줄일 수 없다는 판단이 깔려 있다. 하위 수준 학생의 실력을 끌어올리기 위한 의도와 함께 사교육의 진원 과목인 수학과 영어를 공교육으로 흡수하려는 목적도 있다.수준별 수업을 반대하는 입장에서는 수준별 교육이 수준별 반 편성 및 이동수업의 형태로 보편화될 경우 사교육비의 증가를 가져올 가능성이 있다고 주장한다. 학교에서 상위반에 편성되지 못한 학생들은 다음 기회에 상위반에 들어가기 위해서 상위반에서 가르치는 내용을 학원에서나 개인 과외를 통해서 학습하는 경우가 생길 가능성이 많다는 것이다. 이는 결과적으로 학생의 교육적 다.

교육학| 2006.11.11| 20페이지| 1,000원| 조회(1,504)

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