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“술 한잔 사겠다”는 말에서 찾아보는 채권․채무 변호사 변환철 저 가림M&B 2001 평가A좋아요

이 책의 머리말을 읽다보면 저자가 변호사인지 음유시인인지 헷갈린다. 혹은 구도의 길을 좋아하시는 건 아닌지 헷갈리지만 그렇기 때문에 이 책은 더 많은 정이 간다.우리주변에서 술 한 잔 사겠다란말은 흔히 들을 수 있는 이야기다. 자신에게 좋은 일이 있을 때나 주변인에게 고마운 도움을 받게 되면 술 한 잔, 밥한 끼 사겠다란 말을 하게 된다. 몇 일전 만해도 친구가 핸드폰 부속품을 빌려주었고 나는 그 고마움의 표현으로 밥한 끼 사겠다고 하여 그 친구와는 밥한 끼에 대한 채권 채무관계가 성립이 된 상태이다.밥한 끼라고 했지만 얼마나 비싼 밥을 사야하는지에 대해서는 얘기가 없어서 이번 주 그 채무의 이행을 앞두고 있어서 더욱 고민이 되었다. 밥이야 식당 같은 곳에서 차림표를 보고 하나를 시켜서 먹게 되면 비싸든 안 비싸든 밥을 두, 세 가지씩 먹을 수 없게 되어서 어느 정도 채무의 범위가 정해지는 것 같지만 이 책의 경우처럼 술 한 잔 사겠다는 것은 어찌 보면 너무 추상적인 것을 포함하게 되어서 분쟁의 소지는 다분하게 보인다.법을 공부하고 있으면서도 개개의 사건에 대해서 어떠한 잣대를 가지고 사건을 바라봐야할지 모를 때도 많다. 그렇다고 모든 것을 조문에 의지할 수도 없는 노릇이다. 이 같은 경우에는 조문 또한 없으므로 더욱 어려울 것이다.그래서 우리의 술 문화와 우리들의 생각에 대해 알아보고 술 한 잔의 정도를 살펴보아야 할 것이다.지금을 살아가고 있는 우리에게 술 한 잔은 어쩌면 식사를 같이하는 것보다 더 편하고 흔한 일이 되어버렸는지도 모른다. “담에 술 한 잔 하자”, “술 한 잔 사께” 등은 일상에서 자주 사용하게 되고 술을 마시면 긴장이 풀리고 기분이 좋아지는 등 여러 가지 이유로 친한 친구와 또는 잘 알지 못하는 사람과도 술 한 잔 기울이다 보면 속에 있는 마음까지 털어 놓을 수 있으니 이보다 더 좋은 자리가 어디 있을까 싶을 정도로 술은 우리들의 문화에 깊이 들어와 있는 것 같다. 하지만 이렇게 술자리가 있다보면 술값이 많이 나오게 되어 당황하게 되는 경우가 많다. 술을 살려고 했던 친구, 술을 얻어 마신 친구까지 술값을 보고 당황한다. 그렇다면 앞에서 말한 것과 같이 이 “술 한 잔”의 범위를 어떻게 정할 수 있을지 생각해 보아야 할 것이다. 먼저 이 책의 결론부터 말하자면 “애초의 의도했던 술 한 잔은 단란주점에서 처음 주문한 양 만큼의 술과 안주정도였을 것이다. 맥주 몇 병과 양주1병, 과일안주 하나와 마른안주 하나, 이것이 그들이 처음 주문했던 것이고, 당시 그 술집의 가격으로는 대체로 20만 원쯤이 된다. 이것이 원래 사려고 의도했던 술 한 잔이고, 그 후 그들이 추가로 주문한 것은 술을 마시고 기분이 고조된 상태에서 주문한 것으로 애초 그들이 예상하지 못했던 것이기 때문에 누구의 책임으로 돌릴 수 없다. 따라서 처음 주문한 양을 초과한 부분은 중재한 사람의 몫을 포함하여 공평하게 분담하는 것이 어떤가” 라는 의견으로 술 한 잔을 정의했다.내가 생각하는 술 한 잔은 과연 어디까지일까? 내가 만약 이렇게 고마움의 뜻으로 술 한 잔 사야한다고 생각이 되면 소위 말하는 1차정도일 것이다. 위 사례보다는 좀더 넓은 개념을 뜻한다고 보인다. 그리고 술을 마시는 곳의 수준이 다르기 때문에 자리를 옮기지 않고 마시는 그 자리에서 나온 술값을 내는 것이 적당하다고 생각한다. 고로 위 사례와는 다른 견해를 가진다.지금을 살아가는 우리에게 채권, 채무 관계는 지금도 동시에 또는 차이를 두면서 발생하고 있다. 그렇기 때문에 논란이 있는 경우도 많아지고 그로인해 많은 다툼이 벌어진다. 이러한 민사사건의 다툼을 해결하기 위해서 민사소송절차를 두고 있다.먼저 소를 제기 하기위해서는 법원, 당사자, 소송물 등이 적법한가부터 민사소송법은 절차법이기 때문에 거기에 대한 절차를 지키며 소송을 진행하여야한다. 이 책의 머리에 법을 정공하지 않은 사람들도 채권, 채무의 법률지식을 쉽게 터득할 수 있도록 생활주변의 실례를 모델삼아 명쾌하게 설명하였다고 되어있다. 하지만 민사소송법을 공부하지 않고 법과 관련된 일을 하지 않는 사람들이 얼마나 많이 이 책을 볼 것이며 쉽게 이해를 할 수 있을지 의문이 들었다. 실제로 겪었던 일화 중에서 군대생활을 교도소의 경비교도대원으로 보내게 되었는데 미결수들이 법원에 재판을 받게 되면 계호를 나가게 되는데 이런 구속된 사람도 있지만 불구속으로 되어 재판을 받으러 오는 사람들도 많이 있었다. 법정 뒤에서 계호를 위해 서있으면 판결을 받고 집으로 돌아가는 사람들이 있었는데 어느 날은 징역2년에 집행유예3년을 선고받은 아주머니가 계셨다. 아주머니는 징역2년이란 소리에 원통해 하시면서 한편으로는 고개를 갸웃갸웃 거리셨다. 그래서 아주머니에게 물어보니깐 무슨 소리인지 알지를 못하셨다. 그때 아주머니는 집행유예란 말의 뜻을 모르고 계셔서 어떻게 해야 할지 몰랐던 것이다. 이렇게 법을 배우는 사람에게는 간단한 일이지만 그렇지 않는 사람에게는 난해하고 복잡한 게 법일 것이다.

독후감/창작| 2008.11.09| 2페이지| 3,500원| 조회(580)

채권, 채무, 술한잔, 채권채무

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보험자 대위와 제3자의 범위

보험자 대위와 제3자의 범위[현대해상화재보험(주) 대 대한통운(주) 사건]Ⅰ. 사건개요피고 운송인 대한통운(주) (Y)는 소외 한국전력(주)(A)과 1984. 12. 29.에 경남 창원시 소재 효성창원공장으로부터 경기도 광명시 소재 A회사의 영서발전소까지 345킬로볼트짜리 변압기 3대의 운송을 위하여 운송계약을 체결하였다. 운송의무를 이행하기에 앞서 Y는 원고 현대해상화재보험(주)(X)과 사이에 피보험자를 A로 하고 3개의 변압기를 보험목적물로 하는 운송보험계약을 체결하고 X에게 소정의 보험료를 지급하였다. 그런데 운송 도중 위 3대의 변압기 중 1대를 실은 Y 소유의 트랙터가 사고를 일으켜 그 변압기가 지상으로 떨어져 손상을 입었다. 이 사고로 인하여 A가 수리비, 운송비, 보험료 등 75,975,742원의 손해를 보게 되자, X는 위의 손해에 해당하는 보험금을 A에게 지급하였다. 한편 X는 이 사건의 사고가 Y의 피용자에 의한 불법행위로 생긴 것이라 하여, 상법 제682조의 규정에 따라 A가 Y에 대하여 갖는 손해배상청구권을 자신이 대위 취득한다고 판단하여 Y에게 그 지급을 청구하는 소를 제기하였다. X는 Y에 대한 보험자의 청구권 대위가 인정될 수 있는가?대법원 1989.4.25. 선고, 87다 1669 판결Ⅱ. 판결요지제1심과 제2심에서는 원고의 청구를 기각했으나 대법원은 원심판결을 파기 환송하였다.1. 원심판결제1심과 제2심이 보험자의 청구를 기각한 이유는 다음과 같다.(1) 상법 제 682조의 제3자란 보험자와 보험계약자 및 피보험자 이외의 자를 의미한다.(2) 타인을 위한 보험계약에서는 본래 보험계약자가 보험료 지급의무를 진다.(3) 동일한 보험료를 내고 책임보험에 들었더라면 보험자에 대하여 구상책임을 면할 터인데, 운송보험에 들었기 때문에 구상책임을 져야 한다는 것은 부당하다.(4) 특히 제2심에서는 위의 이유 외에 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자의 경과실은 보험자의 면책사유가 아니므로(다만 보험계약자에게 중과실이 있는 경우에는 보험자가보험계약자를 제3자의 범위에서 배제하는 것이라고 할 수 없다.(2) 운송보험이 아닌 책임보험에 들었더라면 책임을 면할 수 있었다는 사정은 보험료의 책정이나 보험의 선택에 관한 문제에 불과하다.(3) 자기를 위한 보험계약의 경우 보험계약자의 경과실은 보험자의 면책사유가 되지 않는다는 것과 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 보험자 대위에 있어서 제3자에 포함되느냐 하는 것은 전혀 별개의 문제이다.(4) 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 책임을 면하려면 타인을 피보험자로 하면서 보험자와의 사이에 대위청구권 불행사의 특약을 하든가 배상책임부담의 특별약관을 붙여 보험계약이 체결되었어야 한다.(5) 타인을 위한 손해보험계약에서 보험계약자는 비록 계약당사자이지만 그가 피보험이익의 주체가 아니라는 그 지위의 성격에 비추어 보면 보험자 대위에 있어서 보험계약자와 보험계약자가 아닌 제3자를 구별하여 취급하여야 할 법률상의 이유는 없는 것이고, 따라서 타인을 위한 손해보험계약자가 당연히 제3자의 범주에서 제외되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.Ⅲ. 논점이 사건의 논점은 타인을 위한 손해보험의 보험계약자가 상법 제682조의 제3자에 포함되는지의 여부이다.Ⅳ. 이론1. 타인을 위한 보험계약(1) 의의이 사건의 보험계약은 타인을 위한 보험계약이다. 타인을 위한 보험계약이란 보험계약자가 타인을 보험의 수익자(손해보험에서는 피보험자, 인보험에서는 보험수익자)로 하여 자기명의로 체결하는 보험계약을 말한다(상법 제 639조). 이것은 보험계약자와 보험의 수익자가 동일인인 경우, 즉 ‘자기를 위한 보험계약’에 대한 개념이다.오늘날 타인을 위한 보험계약은 피보험자가 누구인지 명료하지 않을 때, 동종의 다수의 타인 소유의 물건을 보관하고 있는 운송주선인?운송인?창고업자 등이 그가 보관중인 물건에 관하여 그 물건의 소유자를 위하여 보험에 가입하는 경우 등에 많이 이용되고 있다.(2) 요건타인을 위한 보험계약의 성립요건은 ① 타인을 위한다는 의사가 존재하여야 한다. 여기서 「타인을 위제1항 단서). 즉, 보험계약체결 사실을 알지 못하여 고지의무(상법 제651조)와 각종의 통지의무를 이행하지 못하였다는 항변을 할 수 없다.(3) 효과타인을 위한 보험계약의 성질상 보험계약자는 보험금액 기타의 급여청구권은 갖지 않으나, 보험계약자가 가지는 계약상의 그 밖의 권리, 예컨대 보험자에 대하여 보험료지급의무(상법 제638조, 제639조 제3항 본문)외에, 고지의무(상법 제651조), 위험변경ㆍ증가의 통지의무(상법 제652조), 위험의 변경ㆍ증가금지의무(상법 제653조), 보험사고발생통지의무(상법 제657조)를 부담하고, 특히 손해보험에 있어서는 손해방지ㆍ경감의무(상법 제680조)를 부담하는 반면, 보험계약자는 보험자에 대하여 보험증권교부청구권(상법 제640조), 보험료감액청구권(상법 제647조), 보험료(보험적립금) 반환청구권(상법 제648조, 제649조 제3항, 제736조), 보험계약해지권(상법 제649조 제1항)을 행사할 수 있다. 다만 해지권은 그 수익자의 동의를 얻지 아니하거나 보험 증권을 소지하지 아니하면 행사할 수 없다(상법 제649조 제1항 단서).2. 청구권 대위에 있어 제3자의 범위(1) 청구권 대위의 의의와 요건청구권 대위란 피보험자의 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자가 지급한 보험금액의 한도 내에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 법률상 당연히 취득하는 제도를 말한다(상법 제682조 본문). 예컨대 적하가 해상운송인의 고의ㆍ과실에 의하여 멸실하여 보험자가 피보험자에게 보험금액을 지급하면 보험자는 피보험자의 운송인에 대한 계약불이행으로 인한 손해배상청구권을 대위 취득한다.보험자에게 이러한 대위권을 인정하는 것은 피보험자가 이중의 이득을 취득하는 것을 방지하기 위하여 필요할 뿐만 아니라, 보험금의 지급으로 인하여 제3자가 불법행위에 기한 손해배상책임을 면하는 결과가 되는 것을 방지하기 위하여도 필요하다.보험자가 제3자에 대한 권리를 취득하려면 손해가 ① 제3자의 행위로 인하여 생기고보험자에게 ‘보험금을 지급한 때’에 당연히 피보험자의 제3자에 대한 권리를 대위한다. 또한 보험자가 보험금의 일부를 지급한 때에도 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 대위한다. 이 점은 보험금 전액을 지급하여야 대위가 인정되는 보험의 목적에 대한 보험자대위와 구별되는 점이다.(2) 제3자의 범위‘제3자’란 보험계약자, 피보험자 또는 보험자 이외의 자를 말한다. 보험계약자 또는 피보험자와 공동생활을 하는 가족 또는 사용인은 제3자에서 제외하는 것이 타당하다고 본다. 왜냐하면 이러한 피보험자 등의 가족이나 사용인에게도 보험자대위를 인정하면 실제로 피보험자로부터 보험의 이익을 박탈하는 것과 동일한 결과가 되기 때문이다.이 사건에서는 운송인이 하주를 피보험자로 한 운송보험계약을 체결한 경우이다. 이 때 운송인의 과실로 운송물이 멸실되었다면 운송보험계약자인 운송인에 대하여 보험자가 대위권을 행사할 수 있는지 의문이다. 즉, 제3자의 범위에 보험계약자도 포함되는가에 관하여 학설이 일치하지 않는다.1) 긍정설이 학설에 의하면 상법 제682조(제3자에 대한 보험 대위)의 문언에도 불구하고 보험계약자도 제3자가 될 수 있다고 한다. 따라서 보험자는 사고를 발생시킨 보험계약자에게도 대위권을 행사할 수 있다고 한다. 이 학설은 그 근거를 주로 보험의 원리나 보험자 대위제도의 입법취지에서 찾고 있다. 즉, ① 독일과 일본의 학설ㆍ판례가 이를 긍정한다는 점, ② 보험자 대위의 입법취지가 보험사고로 인하여 이중의 이득을 보는 자나 보험사고에 대한 책임을 면하는 자가 없도록 하자는 데 있다는 점, ③ 보험계약자에게 대위권을 행사할 수 없다는 특약이 있는 경우에는 보험계약자는 보험자의 대위권 행사를 거절할 수 있다는 점, ④ 보험계약자가 보험료지급의무 등을 지지만, 이 경우에 보험계약자는 보험료를 타인의 계산으로 지급하고 있으며 기타의 의무도 보험계약자가 보험자의 상대방인 형식적인 자격으로 인하여 지는 것에 불과하다는 점, ⑤ 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험는 보험인 점 등을 그 근거로서 열거한다.2) 부정설위 긍정설에 대하여 보험계약자는 제 3자에 포함될 수 없어서 그에게 대위권을 행사할 수 없다는 견해가 있다. 이 견해에 의하면, 보험계약자는 제3자가 아니므로 청구권 대위가 성립하지 아니한다. 그 근거는 ① 보험계약자는 보험계약상의 보험료의 지급의무를 비롯한 각종의 의무를 지는 점(상법 제650조, 제651조, 제652조, 제653조, 제680조), ② 보험계약자의 과실이 있는 때가 아니라 고의 또는 중대한 과실로 보험사고가 발생한 때에만 보험자는 보험금 지급책임을 지지 않는 것이 일반원칙인 점, ③ 이 경우에 보험계약자가 책임보험계약(상법 제719조 이하)을 체결한 때에는 전혀 제3자의 문제가 제기될 수 없는 점, ④ 상법 제639조 제2항 단서는 "타인을 위한 손해보험계약의 경우에 보험계약자가 그 타인에게 보험사고를 발생으로 생긴 손해의 배상을 한 때에는 보험계약자는 그 타인의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 보험자에게 보험금액의 지급을 청구할 수 있다“고 정하고 있는데, 이것은 간접적으로 보험계약자에 대한 보험자의 대위권을 배제한 것이라 할 수 있는 점, ⑤ 보험계약자는 ‘계약당사자’인데 계약당사자를 ‘제3자’로 보는 것은 용어의 개념상 적절하지 않은 점 등을 든다.3. 조원의 의견(1) 긍정설의 입장1) 박경환긍정설의 입장이 타당한 것으로 보인다. 상법 제682조의 입법취지에 비추어 볼 때 보험계약자를 제3자의 범위에 포함하지 않게 되면 피보험자에게 손해에 대한 범위를 초과하여 이득을 주는 것이고 보험사고에 대한 책임을 면하는 자가 있게 되어 그 취지와 부합하지 않는다.보험계약자의 책임이 없게 되면 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자는 단순한 주의의무를 위반하여 보험금지급이 이루어지게 되면 보험자의 손해발생이 야기되고 보험계약자는 손해를 보지 않게 되는 결과를 발생하게 되어 악용될 가능성이 있다.또한 타인을 위한 보험계약은 피보험자의 보호를 목적으로 하고 있다는 점에서 보험계약자의 지위는 약해질

법학| 2008.10.26| 6페이지| 2,000원| 조회(405)

보험, 보험자 대위, 보험자, 제3자 범위

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점유자와 회복자와의 관계

점유자와 회복자와의 관계 甲은 2001년 4월 1일 A 소유의 미등기의 X 사과 과수원과 Y 가옥을 관리해 오다가 이것을 자기 것이라고 속이고 B에게 매각하였고, 이후부터 현재(2008년 4월 24일)까지 B는과수원을 경작하며 선의로 사과를 수취해 오고 있다.* 대판 1987. 9. 22, 86다카1996, 1997.민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 한편 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 동시할 것이므로 선의의점유자는 비록 법률상 원인없이 타인의 토지를 점유사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를입혔다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다.Ⅰ. 문제의 제기민법 200조에 의해 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정된다. 하지만 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유하는 자에 대하여 그 반환을 청구 할 수 있는데 본권 없이 점유하는 자는 본권자가 물권적 청구권을 행사하면, 그에 응하여 결국은 점유물을 본권자에게 반환하여야 한다. 이때에 점유자와 회복자와 사이에는 다음 3가지 문제가 발생한다.㉠ 점유자가 수취한 과실은 어떻게 되느냐? (점유자의 과실취득) 위 사례 1번과 관련㉡ 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 멸실, 훼손된 때에는 그 책임의 범위는 어느 정도인가? (점유자의 회복자에 대한 책임) 위 사례 2번과 관련㉢ 점유자가 점유물에 지출한 비용은 어느 범위에서 상환되는가? (점유자의 비용상환청구권) 위 사례 3번과 관련Ⅱ. 과실의 취득 또는 반환＊관련조문제201조(점유자와 과실)① 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.② 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또 는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.③ 전항의 규정은 폭력 또는 은비에 의한 점유자에 준용한다.민법은 점유자가 선의이냐 악의이냐에 따라 과실의 취득 여부를 달리 규율한다.1. 선의점유자의 과실취득권1) 의의선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다. 과실을 수취할 권리를 가지는 것으로 오신하여 점유하는 자는 과실을 수취하여 소비하는 것이 보통이므로 후에 본권자로부터 원물의 반환을 청구당한 경우에 과실까지도 전부 반환케 하는 것은 너무 가혹하다. 부당이득에 있어서는 선의의 수익자는 현존이익의 범위에서 그 반환책임을 진다). 그런데 선의의 점유자는 법률상 원인 없이 이익을 얻은 경우에도 그 이익을 반환할 의무를 지지 않는다는 점에서 「점유를 전제로 한 부당이득반환청구」에 있어서는 부당이득의 특칙으로서 적용된다.2) 요건선의의 점유자라 함은 과실의 수취권을 포함한 본권을 가지는 것으로 오신하는 점유자를 말한다. 따라서 본권만을 가진 것으로 오신하는 자는 제외된다.) 따라서 소유권 전세권 지상권 임차권 등을 가진 것으로 오신한 점유자를 의미하나, 질권 유치권은 과실취득권을 수반하지 아니하고, 저당권은 점유를 수반하지 아니하므로 각각 제외된다.점유자가 과실로 권원이 있다고 오신한 경우에도 과실수취권을 가지는 선의의 점유자로 되는가에 견해가 대립한다. 긍정설은 오신에 중대한 과실이 있는 경우에도 악의의 점유자로 되는 것은 아니라 한다.) 부정설은 민법 201조3항이 폭력 또는 은비의 하자있는 점유자는 비록선의의 점유자라도 과실수취권을 인정하지 않는 것과 권형을 들어 과실수취권을 인정할 것은 아니라 한다.) 판례는 점유자가 과실수취권을 가지는데 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 하는 것이라 하여 점유자에 과실을 고려한다.)3) 효과선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다. 선의점유자가 취득할 수 있는 과실은 천연과실과 법정과실을 모두 포함하며, 물건의 사용이익(가령 차임 상당액)도 과실과 마찬가지로 다루어진다.민법 201조1항은 점유자에게 적극적인 과실수취권을 인정할 것인가, 아니면 단지 소극적으로 회복자에 대한 반환의무를 면제할 것인가. 이에 관하여는 학설이 대립한다.적극설 - 민법이 적극적으로 선의의 점유자에 대하여 점유물의 과실취득권을 인정하고 있는 것이므로 과실에 대한 소유권취득의 권리가 발생하며, 단지 수취한 과실의 반환을 거절할 수 있는 항변권이 아니라고 하는 견해가 있다. 이 견해는 점유자는 소비한 과실뿐 아니라 수취한 과실 전부에 대하여 소유권을 취득한다고 해석한다.소극설 - 민법이 단지 소극적으로 점유자의 과실반환의무를 면제한 것에 불과하다는 견해이다. 이 견해는 점유자가 아직 소비하지 않은 과실에 대해서는 수취할 권리를 인정하는 것은 아니므로 이를 회복자에게 반환해야 한다고 설명한다.사견 - 선의의 점유자는 수취할 권리를 가지고 있다 오신한 것이기 때문에 소비한 과실뿐만 아니라 수취한 과실 전부에 대하여 적극적으로 소유권을 취득한다고 하는 적극설이 타당하다.2. 악의점유자의 과실반환의무1) 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며, 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.2) 폭력 또는 은비에 의한 점유자는 악의의 점유자와 마찬가지로 다루어 진다.3) 선의의 점유자가 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 점유자로 간주된다.(197조2항) 본권에 관한 소는 물건의 권리귀속에 관련된 소송을 의미한다. 소유물반환청구, 건물철거 및 토지소유권이전등기의 말소청구 등을 구하는 소송이 이에 해당한다.사안해결A가 B에게 소유권에 기해 X와 Y의 반환을 청구한 경우 B는 그 동안 수취한 사과를 반환해야 하는가?갑의 기망으로 인해 사과 과수원과 가옥을 매수한 B이기 때문에 선의의 점유자로 보아야할 것이다. 그로인해 수취한 과실은 모두 B가 정당하게 수취한 것이라고 볼 수 있기 때문에 반환할 의무가 없다.만약 A가 2004년 5월 1일 B를 상대로 소유권에 기해 X에 대한 반환청구소송을 제기하여 2005년 6월 1일에 승소판결을 받았다면 어떠한가?점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만(197조1항) 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자가 되어(197조2항) 그 수취한 과실 전부를 반환 하여야 한다(201조2항). 사례에서 B는 2004년 5월 1일 본권에 관하여 소를 제기하였고 2005년 6월 1일 패소하였기 때문에 2004년 5월 1일 부터는 악의의 점유자가 되어 2004년 5월 1일부터 2008년 4월 24일 현재까지 수취한 과실은 반환하여야 하며, 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.Ⅲ. 점유물의 멸실 ? 훼손에 대한 책임＊관련조문제202조(점유자의 회복자에 대한 책임) 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의의 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.1. 서점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 경우에는, 본권이 없는 점유자는 점유물의 회복자에 대하여 그 손해를 배상할 의무가 있게 되는데 그 배상의 범위에 관하여, 점유자가 선의이냐 악의이냐에 따라서 차이가 있다.멸실은 물건의 물리적인 멸실 뿐만 아니라, 제3자에게 양도하여 그 반환이 불가능하게 된 경우도 포함된다. 훼손이란 물건의 가치를 저하시키는 일체의 행위를 말한다.책임 있는 사유란 자기재산에 대하여 베푸는 것과 동일한주의(695조참조)를 게을리 한 것을 의미한다.2. 선의점유자의 책임선의의점유자가 자주점유인 경우에, 점유물이 멸실 또는 훼손된 데 대한 배상책임은 현존이익의 한도로 제한된다.선의의 타주점유인 경우에), 점유물의 멸실 훼손에 대한 배상책임은 모든 손해에 미친다.3.악의 점유자의 책임악의점유자는 자주점유인가 타주점유인가를 묻지 않고 멸실 ? 훼손에 따른 손해전부를 배상할 책임을 진다.4. 불법행위책임과의 관계점유물의 멸실 훼손이 불법행위의 요건을 갖추는 경우에는 불법행위로서의 손해배상책임과 민법 202조의 배상책임이 경합하는가에 대해긍정설은 민법 202조는 점유물 자체에 관하여 생긴 손해배상이므로 양자가 경합할 것이라 한다.(장경학 330면, 김용한 204면) 부정설은 202조는 선의점유자의 배상책임을 한정함으로써 동조가 규정하는 배상범위를 초과하는 점유자의 책임을 배제하는데 그 입법취지가 있는 것이므로, 202조에 의한 손해배상청구권과 병행하여 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사 할 수 없다고 한다.(이영준 350면, 이은영 365면) 판례는 선의의 점유자도 과실취득권이 있다고 하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니라 한다.)사안해결위 사례에서 B가 운전부주의로 Y가옥의 일부를 훼손하였다면 B는 어떠한 책임을 부담하는가?운전부주의로 인한 가옥의 일부 훼손의 경우 경과실로 인한 것이므로 선의의 자주점유자는 그 이익이 현존하는 한도에서 배상책임을 지게 된다. 위 사례에서는 물건이 훼손되었으므로 이익을 남기지 않는다.Ⅳ. 점유자의 비용상환청구권＊관련조문제203조(점유자의 상환청구권)① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금 액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통 상의 필요비는 청구하지 못한다.② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액에 증 가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청 구할 수 있다.③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.1.의의점유자와 회복자 간에 일정한 법률관계가 존재하는 경우에는 지출한 비용의 상환 여부와 그 범위는 각각의 그 법률관계에 의하여 구체적으로 정해진다.) 또 사무관리가 성립하는 경우에는 그 규정에 의해 정해진다. 본권도 없고 사무관리도 아닌 경우에는 부당이득의 일반규정에 의할 수밖에 없다. 민법은 이 경우를 위하여 203조의 특칙을 두어 비용상환청구를 인정하고 있는데, 점유자의 선의 악의 및 자주점유 타주점유를 구별하지 않는다.

법학| 2008.10.05| 6페이지| 1,500원| 조회(605)

점유자, 점유자와 회복자와의, 회복자, 유익비, 필요비

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독도는 일본땅

Ⅰ. 서독도는 대한민국 영토이다. 어떠한 근거로 그런 말을 할 수 있는 것일까? 우리나라 대부분의 사람들에게 독도는 어느 나라 땅이냐고 물어보면 열이면 열, 백이면 백 우리나라 영토라고 말할 것이다. 하지만 우리나라 영토인 이유를 말해보라고 하면 정확하게 말하지 못할 것이다. 나 역시 그러했고 지금도 확실치 않다. 그냥 예전부터 우리나라 땅이었으니깐, 일본이 주장하는 것은 옳지 않은 것이니깐, 일본에 대한 반일감정 때문에 라는 식의 답변이 주를 이루게 된다. 우리는 당연한 우리 영토라는 이유만으로 일본의 주장을 반박하거나 우리영토라는 주장은 하지 않은 체 일본인들의 망언이나 도발 정도로만 치부해버리는 것 같다. 때론 그러한 망언이 있을 때 잠깐 독도에 대한 관심을 보일뿐 꾸준히 독도문제에 대해 생각하는 사람들은 많지 않다. 하지만 지금 이 시간에도 일본은 독도가 자신의 영토라고 주장하고 있으며 그 주장을 뒷받침할만한 자료를 수집하고 있다. 이제 더 이상 이러한 상황을 방관해서는 독도는 우리나라 영토가 아닌 일본영토가 되는 것은 시간문제일 것이다.Ⅱ. 독도독도는 처음에는 한 덩어리 였지만 오랜 세월동안 바닷물에 의한 침식작용과 바람에 의한 풍화 작용을 겪으며 동, 서도가 나뉘어졌다.독도에 대한 영유권 분쟁은 이미 오랜 세월 전부터 시작되었다. 외로운 섬 하나 새들의 고향이란 노래 가사처럼 바다 한가운데 외로이 떠있는 섬에 대한 관심이 부족하여 일본과 우리나라사이의 바다에 덩그러니 떠있는 독도를 등한시하고 중요하게 생각하지 않아서 이런 일이 발생한 것으로 보인다.오랜 세월 계속되어 왔지만 세계2차 대전에 패한 직후 독도를 우리나라 영토로 인정했다. 하지만 전쟁의 폐허 속에서 1952년 일본은 다시 독도에 대한 영유권 분쟁을 시작하였다. 그때 당시 우리나라 변영태 외무부 장관은 독도가 일본 침략자들의 최초의 희생지 였다며 독도는 한국독립의 상징이라고 국회연설을 통해 강력하게 항의 했다.그 이후 끊임없이 독도를 괴롭혀 오던 일본은 우리나라 외환위기를 노리고 어업협정을 폐기해 버렸다. 그때 새로이 체결한 한일 어업협정에서 독도를 ‘한, 일 공동관리수역’으로 설정했다. 공동관리수역을 일본은 중간수역으로 판단하고 독도에 대한 주장에 기틀을 마련하였다.Ⅲ. 독도는 일본땅일본이 독도를 자신의 땅이라고 주장하는데는 여러 가지 이유가 있을 수 있다. 우리나라의 주장과 마찬가지로 독도는 군사적 경제적으로 아주 중요한 위치에 있는 섬임에는 틀림이 없다. 아무런 실익이 없다면 일본이 독도에 대해 영토분쟁을 발생할 필요성이 없을 것이다. 과연 일본은 독도를 왜 자신의 영토라고 하는가? 일본이 지금 생각하는 것은 무엇일까?먼저 일본은 독도가 자신의 영토라고 전 세계에 알리고 있다. 지금까지 우리나라는 소극적인 입장에서 당연히 우리나라 땅인데 왜 우리가 주장해야 하는가라는 식의 태도로 일관해왔지만 지금에 와서는 독도가 일본 땅이라고 생각하는 사람들의 수가 늘어나고 있는 조사는 간과해서는 안될 부분이다. 현재 일본은 국제사법재판소에 독도문제를 제소하고 있다. 우리는 응하고 있지 않지만 언제까지 응하지 않고 가만히 있을 수만은 없다. 일본이 어떤 나라인가? 태평양의 작은 바위덩어리를 오키노 도리라고 부르고 일본영토를 만들었다. 그보다 더 한 것은 바다에 자주 잠겨버리는 바위덩어리에 2백85억 엔을 들여 철제블록 9천9백 개로 방파제를 쌓아 인공섬을 만든 나라이다.이러한 상황에서 일본의 주장에 대한 연구가 필요하다. 어떤 자료를 어떻게 주장하는가에 대한 연구가 이루어 져야한다. 또한 우리가 가진 자료를 정리하고 확실한 주장을 펼칠 수 있게 해야 한다. 더 이상 원래 우리땅이였다는 흐리멍텅한 주장으로는 영악한 일본의 주장을 이겨낼 수 없을 것이다.Ⅳ. 독도는 우리땅독도문제는 국내문제가 아니고 일본과 우리나라만의 문제가 아니다. 독도와 관련된 수많은 분쟁들이 얽혀있다. 어업협정, 동해표기 문제, 독도 영유권 문제 등 그 중심에 바로 독도 문제가 있다.독도는 우리땅이라고 외치는 것에서 왜 우리의 땅인지에 대한 주장을 하는 것이 시급하다. 이미 일본은 발빠르게 움직이고 있다. 우리는 그러한 일본의 주장을 무력화하기위한 조치가 필요하다. 우리도 서둘러야한다. 일본의 주장을 반박하며 왜 우리땅인가에 대한 학술적인 조사, 국민들의 여론 형성, 또한 한일 양국뿐만 아니라 제3국에서도 독도가 우리나라 영토임을 확실하게 주장해야한다. 현재 우리나라에서 일어나고 있는 광우병 사태만 봐도 여론의 힘이 얼마나 무서운지 느낄 수 있는 대목이다. 더 이상 일본만을 상대해선 안 된다. 좀더 눈을 돌려 전 세계에서 독도가 우리나라 땅임을 알려야한다.

독후감/창작| 2008.08.26| 2페이지| 4,800원| 조회(780)

독도, 독도는 우리땅, 독도는 일본땅

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주식회사의 설립

株式會社의 設立Ⅰ. 總說1. 주식회사의 의의주식회사란 사원성과 법인격이 뚜렷한 회사로서 주식으로 세분화된 일정한 자본을 가지고, 모든 사원이 주식인수가액을 한도로 하여 출자의무를 부담할 뿐, 그 밖에 회사의 채무에 대하여는 아무런 책임을 지지 않는 회사를 말한다.2. 주식회사설립의 특색주식회사의 설립은 다수의 주주에 의하여 이루어지고 자본적 기초를 중시하여야 하며 또 사기가 일어나기 쉬우므로, 인적회사에 비하여 그 설립절차가 복잡하고 엄격한 강행규정으로 되어 있는 것이 그 특색이다.3. 설립절차의 개관상법이 규정하는 주식회사설립의 절차를 개관하면 다음과 같다우선 발기인이 정관을 작성하고, 주식발행사항을 결정한다. 그 결정 내용에 따라 다음과 같이 발기설립 또는 모집설립절차를 밟는다.(1) 발기설립발기설립에는 발기인들만으로 주주를 구성한다. 그리하여 발기인들이 주식 전부를 인수하고 인수한 조건에 따라 주식대금을 납입한다. 다음 단계로 이사와 검사를 선임하고, 선임된 이사, 검사는 바로 설립의 경과를 조사하여 발기인에게 보고한다. 변태설립사항이 없는 한 검사인의 조사를 받을 필요가 없다. 끝으로 설립등기를 마침으로써 회사가 설립된다.(2) 모집설립발기인들이 주식의 일부를 인수하고 나머지를 발기인 아닌 자, 즉 모집주주로 하여금 인수하게 한다. 모집주주가 주식을 인수하는 절차는 모집주주가 요식의 서면으로 주식인수를 청약하고 발기인이 인수시킬 주식을 배정하는 것으로 이루어진다. 주식인수가 완료되면 주금을 납입해야 한다. 납입 후에 바로 주식 인수인들로 구성되는 창립총회를 소집하여 이사, 감사를 선임하고 이들이 설립경과를 조사하여 창립총회에 보고한다. 그리고 설립과정에서 정관을 변경하거나 설립을 폐지해야 할 사정이 없는 한 설립등기를 필함으로써 회사는 설립된다.(3) 변태설립사항이 있는 경우변태서립사항이 있는 경우에는 원칙적으로 이사가 법원에 검사인의 선임을 청구하고 이에 의해 선임된 검사인의 조사를 받아야 하나, 다음과 같은 대체방법이 있다.변태설립사항이 발기인에게 민등록번호 및 주소가 기재된 자」라고 해야 할 것이다. 따라서 현실적으로 발기인의 존재는 모든 설립절차에 선행하나 이론상으로는 정관작성과 동시에 생겨난다. 실제 설립사무에 종사하느냐는 묻지 않는다.주식회사에 유독 발기인을 두는 이유는 주식회사에서는 다른 회사와 달리 정관에 의해 사원이 확정되지 않으므로 실제 설립사무를 담당할 기구를 둘 필요가 있으며, 또 자본충실에 대한 책임을 지고 설립과정에서 제3자에게 가해진 손해에 대한 책임을 부담할 주체가 필요하기 때문이다. 발기인은 설립중의 회사의 기관으로서 설립사무를 관장하며, 회사가 성립된 경우 또는 성립되지 않은 경우를 달리하여 각종의 책임을 부담한다.(2) 발기인의 자격과 수발기인의 자격에는 제한이 없다. 법인도 발기인이 될 수 있으며, 무능력자도 발기인이 될 수 있다. 발기인은 1인만으로도 족하다. 발기인 전원이 사망, 무자격으로 없게 된 때에는 설립무효사유가 된다.발기인의 존재는 언제까지 필요한가? 정관 작성 시부터 회사의 실체가 완성될 때까지로 봄이 타당하다.(3) 발기인 조합발기인이 2인 이상인 경우 발기인들 간에는 회사설립을 궁극적인 목적으로 하여 그에 이르는 과정에 관한 합의가 있게 마련이다. 이로써 발기인조합이 성립한다. 발기인조합은 민법상의 조합으로서 조합에 관한 민법규정의 적용을 받으며, 정관작성, 주식인수 등 설립에 필요한 발기인의 일련의 행위는 이 조합계약의 이행으로서 행해진다.(4) 발기인의 의사결정방법발기인이 2인 이상인 경우 발기인의 업무집행은 각자 단독으로 할 사항도 있으나 회사법상 명문화되어 있는 업무는 전부 공동으로 해야 할 사항이다. 공동으로 해야 할 사항에 관한 의사결정은 조합의 의사결정의 일반원칙에 따라 발기인의 과반수로 해야 한다. 그러나 정관작성, 주식발행사항의 결정 같은 것은 명문으로 발기인 전원의 동의를 요구하며, 명문의 규정은 없으나 각 발기인의 인수할 주식의 배정도 성질상 전원의 동의를 요한다고 본다.5. 설립중의 회사주식회사의 설립은 정관의 작성에서 비롯되어, 주의 의의정관이라 함은 실질적으로는 회사의 조직, 활동에 관한 근본규칙을 가리키고, 형식적으로는 이 근본규칙을 기재한 서면을 말한다. 회사의 설립 시에 작성된 최초의 정관을 그 뒤의 변경된 정관(변경정관)과 구별하여 원시정관이라고 부른다.2. 정관의 방식과 내용정관은 발기인이 작성하고, 각 발기인이 여기에 기명날인 또는 서명하여야 한다. 또 정관은 그 내용에 관한 분쟁과 부정행위를 방지하기 위하여 공증인의 인증을 받아야 한다. 공증인의 인증을 받지 아니한 정관은 무효이다. 다만 정관을 변경하는 경우에는 인증을 받을 필요가 없다.3. 절대적 기재사항(1) 목적회사가 목적하는 사업을 가리키며, 업종을 확인할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야 한다. 주주에게는 출자의 동기가 되고, 이사에게는 업무집행의 범위를 확정한다.회사의 목적사업은 영리를 위한 것이어야 하고, 강행법규나 사회질서에 위반하여서는 안 된다.(2) 상호회사의 명칭이며, 반드시 주식회사라는 문자를 사용하여야 한다. 특수한 사업을 경영하는 회사는 그 업종을 표시하여야 한다.(3) 회사가 발행할 주식의 총수회사가 발행하려고 예정하고 있는 주식의 총수이고, 이른바 수권자본 또는 수권주식에 해당한다.(4) 1주의 금액1주의 금액은 100원 이상이어야 하며, 이를 액면가라고 한다. 따라서 상법상으로는 액면가가 있는 액면주식만이 허용된다.(5) 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수수권주식의 4분의 1이상이어야 한다. 그런데 주식회사의 최저자본액은 5,000만 원 이상이어야 하므로, 적어도 이 금액에 해당하는 주식을 발행하여야 함은 물론이다.(6)본거의 주소지회사의 주된 영업소로서, 최소행정구역을 표시하면 족하다. 회사의 주소는 본점소재지에 있는 것으로 한다.(7) 회사가 공고를 하는 방법상법은 주식회사에 관하여 공고를 요구하는 경우가 많은데, 이 경우의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하여야 한다.(8) 발기인의 성명, 주민등록번호 및 주소이것은 발기인의 동일성을 식별하기 위한 것이다이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명은 변태설립사항이다. 특별이익이라 함은 회사설립의 기획자로서의 발기인 개인의 공로에 대하여 주는 이익을 말한다.② 현물출자 - 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수는 변태설립사항이다. 현물출자라 함은 금전 이외의 재산으로 하는 출자를 가리킨다.현물출자의 대상이 될 수 있는 것은 대차대조표에 자산으로 기재할 수 있는 재산이면 좋고, 동산, 부동산, 유가증권, 특허권 등 산업재산권, 컴퓨터 소프트웨어, 영업의 전부 또는 일부는 물론, 거래처, 영업상의 비결 등 재산적 가치 있는 사실관계라도 상관없다.③ 재산인수 - 회사 성립 후 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명은 변태설립사항이다. 발기인이 회사의 성립을 조건으로 하여 회사를 위하여 특정인으로부터 일정한 재산을 양수하기로 약정하는 계약을 재산인수라고 한다.④ 설립비용과 발기인의 보수 - 설립비용이라 함은 발기인이 설립중의 회사의 기관으로서 회사의 설립을 위하여 지출한 비용을 말하며, 정관 및 주식청약서의 인쇄비, 설립사무소의 임차료, 주주모집의 광고비, 설립사무원의 보수 등이 그것이다. 따라서 회사의 설립을 위하여 필요하지 않은 토지의 구입, 상품원료의 구입 등을 위하여 지출한 개업준비비용은 여기에 포함되지 아니한다.Ⅲ. 會社의 實體形成1. 기관의 구성회사의 실체를 형성하는 절차는 주식회사 설립절차의 가장 핵심적인 부분이다. 이 단계에서 주식회사의 인적 기초인 구성원(주주)을 확정하고 그 물적 기초인 자본을 마련하고, 회사의 업무집행과 대표를 행할 기관(이사, 감사 등)을 구성한다.2. 발기설립의 절차(1) 주주의 확정 - 발기인에 의한 주식총수의 인수발기설립은 발기인들만으로 주주를 구성하는 설립방법이므로 발기인들이 설립 시에 발행할 주식의 총수를 인수하여야 한다. 주식의 인수는 서면으로 하며, 이 서면은 설립등기 신청 시에 첨부하여야 한다. 서면에 의하지 않은 주식인수는 무효를 선임하여야 한다. 이 선임행위는 발기인으로서가 아니라 설립중의 회사의 구성원, 즉 출자자로서 하는 것이다. 각 발기인은 1주에 관하여 1 의결권을 가진다. 선임된 이사들은 이사회를 열어 대표이사를 선임하여야 한다. 이 경우에 발기인은 의사록을 작성하여 의상의 경과와 그 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.(4) 설립경과의 심사이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다. 이사와 감사 중 발기인이었던 자, 현물출자자 또는 회사 성립 후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 위 조사, 보고에 참가하지 못한다. 이사와 감사의 전원이 이에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 위 조사, 보고를 하게 하여야 한다.(5) 변태설립사항의 심사변태설립사항이 있는 때에는 이사와 감사는 보다 엄격한 조사를 위하여 원칙적으로 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다. 검사인은 변태설립사항과 현물출자의 이행에 관한 사항을 조사한 후 조사보고서를 작성하여 법원에 제출하고, 그 등본을 각 발기인에게 교부하여야 한다.3. 모집설립의 절차(1) 발기인의 주식인수 - 발기인은 반드시 주식을 인수하여야 하므로 모집설립을 하더라도 발기인의 주식인수는 필요하다. 주식청약서에 「각 발기인이 인수한 주식의 종류와 수」를 기재하게 되어 있는 것으로 보아 발기인의 주식인수는 모집주주가 주식인수를 청약하기 이전이여야 한다.(2) 주주의 모집 - 발기인이 인수하고 남은 주식을 인수할 자를 모집하여야 한다. 발기인이 아닌 주식인수인은 보통 모집주주라 하는데, 그 수에는 제한이 없으므로 1인이라도 무방하며, 모집주주가 인수하여 할 주식의 수에 관해서도 최저의 제한이 없으므로 1주라도 무방하다.(3) 주식의 인수① 성질 - 모집주주의 주식인수는 주식을 인수하고자 하는 자가 인수의 청약을 하고, 발기인이 이를 배정함으로써 이루어진다. 주식의 인수는 사원지위의 취득을 목적으로 한 것이며, 주식인수다.

법학| 2008.06.08| 7페이지| 2,000원| 조회(707)

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