관습법상 법정지상권A는 자기소유의 토지X와 건물Y 중 건물Y만을 B에게 양도함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지X는 C의 소유로 건물Y는 D의 소유로 되어 있다. 그런데 토지소유자 C는 D에 대하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하였고 또 대지 점거 사용으로 인한 부당이득 반환을 청구하였다.그리고 건물Y소유자 D는 지상권등기를 경료하지 아니한 상태이다.Ⅰ. 문제의 소재대지의 소유권을 취득한 자는 그 소유권에 기하여 건물철거 및 대지인도를 청구할 수 있는 권리가 있다(민법 제 213조). 그런데 만일 상대방에게 민법 제 213조 단서에서 말하는 “점유할 권리” 가 있다면 상대방은 이러한 청구에 대해 대항할 수 있게 된다. 여기서 말하는 점유할 권리라 함은 자신의 점유를 소유자에 대한 관계에서 정당화하는 법적지위를 말하는데, D가 관습법상의 법적지상권을 승계했는지 여부와 또 승계하였다면 등기하지 않고도 C의 건물철거및 대지의 인도청구의 타당성검토와 부당이득 반환 청구에 대항 할 수 있는지 여부를 살펴봐야한다.Ⅱ. 관습법상의 법정지상권의 성립여부1. 법정 지상권의 의의 와 요건1) 의 의관습법상법정지상권이라 함은 동일 소유자의 소유에 속하는 토지와 건물중의 어느 하나가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되더라도 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 경우에 당연히 건물소유자에게 인정되는 지상권을 말한다. 이 법적지상권은 조선고등법원판결에서 한국에 있어서의 관습이라고 인정한 것을 효시로, 대법원에서 이를 받아들여(대판 1960. 9. 29, 4292민상944) 현재 확고한 관습법으로 형성되어 있다.2) 성립요건(1) 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할것관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.(대판 95.7.28. 95다9075, 9082) 처분당시에 동일한다. 그리고 동일인의 소유에 속하는 이상 미등기의 무허가건물인 경우라도 상관이 없다.(2) 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 처분되어 토지소유자와 건물소유 자가 다르게 되었을 것.매매, 증여, 귀속재산의 불하, 강제경매, 공유물의 분할, 국세징수법에 의한 공매 등이 판례가 들고 있는 사유이다.(3) 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것.이러한 특약이 없다는 것은 건물소유자로 하여금 계속 토지를 사용케 한다는 묵시적 합 의가 있다고 해석할 수 있는 전제가 되기 때문이다. 이러한 합의가 존재한다고 주장한 자가 이를 입증할 책임이 있다(대판 1988. 9. 27 87다카279).(4) 등기의 요부관습법상의 법정지상권은 관습법에 의하여 당연히 성립하는 것이므로 민법 제187조에 의하여 등기를 할 필요가 없다(대판 1972. 7. 25,72다893). 그러나 제3자에게 이 법정지상권을 전득시키려면 제187조 단서에 의하여 등기를 하여야 한다.(대판 1968. 7. 31, 67다1759).Ⅲ. 사안의 검토1. D가 관습법상의 법정지상권을 취득하는지 여부법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다(대판 1980. 9. 8, 80다2873).2. C 의 청구의 타당성법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 건물을 철거하기로 하는 합의입증하지 못하는 한, 민법 제2조 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(대판 [전원합의체] 1985. 4. 9, 84다카1131?1132; 대판 1996.3.26, 95 다45545).3. 부당이득 반환청구의 타당성D가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 D는 C 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 C가 대지점거사용으로 인한 D의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없고, 다만 관습법상의 법정지상권은 지상권의 내용을 준용하므로 민법 제366조 단서에 의해서 지료를 청구할 수 있다.Ⅳ. 결 론법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권 설정등기를 경료하지 않고 건물을 매도하는 경우 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권을 양도하기로 하는 채권적 계약이 있는 것으로 보고, 건물 양수인은 양도인을 대위하여 토지소유자에 대하여 법정지상권설정등기절차의 이행을 청구할 수 있으며, 건물과 함께 법정지상권을 양수한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구는 허용되지 않는다. 대지소유자는 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정 등기절차를 이행할 의무를 진다는 점에서 건물철거청구권의 인정은 신의칙에 반하기 때문이다. 다만 임료 상당액의 청구는 인정될 수 있다.대법원?1988.9.27.?선고?87다카279?판결?【건물철거등】[집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325]【판시사항】?가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임?나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부?다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무?라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙【판결요지】?가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.?나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다.?다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다.?라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.【참조조문】/ 가.나.다.라.민법 제279조,제366조/ 나.민법 제187조/ 다.민법 제404조/ 라.민법 제2조【참조판례】가.대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결,1984.9.11. 선고 83다카2245 판결/ 나.대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결,1984.9.11. 선고 83다카2245 판결/ 다.대법원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결/ 라.대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합법원?1988.9.27.?선고?원심판례서울지방법원 19861210 85나3342전문1988.9.27.. 87다카279 건물철거등【전 문】【원고, 상고인】 이경신 소송대리인 변호사 김원갑【피고, 피상고인】 이성수【원 판 결】 서울민사지방법원 1986.12.10. 선고 85나3342 판결【주 문】 상고를 기각한다.상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.【이 유】 상고이유에 대하여,토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고(당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결)이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고(당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있는 것이고(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입.
도스토예프스키의 죄와벌 을 읽고목차Ⅰ작가 도스토예프스키에 대해서- 작품의 경향- 「죄와벌」속에서의 도스토예프스키Ⅱ작품의 줄거리Ⅲ작품을 읽고Ⅳ도스토예프스키의 작품을 접한 다른 문호들의 이야기Ⅰ 도스토예프스키에 대해서모스크바 출생. 톨스토이와 함께 19세기 러시아 문학을 대표하는 세계적인 문호이다. ‘넋의 리얼리즘’이라 불리는 독자적인 방법으로 인간의 내면을 추구하여 근대소설의 새로운 가능성을 열어놓았다. 농노제적(農奴制的) 구질서가 무너지고 자본주의적 제관계(諸關係)가 대신 들어서려는 과도기의 러시아에서 시대의 모순에 고민하면서, 그 고민하는 자신의 모습을 전적으로 작품세계에 투영한 그의 문학세계는 현대성을 두드러지게 지니고 있으며, 20세기의 사상과 문학에 깊은 영향을 끼쳤다.그는 빈민구제병원 의사의 둘째 아들로 태어나, 어려서부터 도시적인 환경 속에서 자라났다. 이 점이 바로 러시아 도시문학의 선구자로서의 그의 위치를 굳히게 하는 한편, 훗날의 토양주의(土壤主義:러시아 메시아니즘)의 주장에서 엿보이는 바와 같은 농민이상화의 경향마저 그에게서 싹트게 하였다. 그는 어려서부터 문학을 좋아하여, 특히 W.스콧의 환상적이며 낭만적인 전기와 역사소설에 흥미를 느꼈다. 16세 때 상트페테르부르크 공병사관학교에 입학했고 졸업한 다음에는 공병국에 근무했으나, 싫증을 느껴 1년 남짓 있다가 퇴직했는데, 때마침 번역 출간된 발자크의 《외제니 그랑데》가 호평을 받은 데 힘을 얻어, 직업작가에 뜻을 두게 되었다.참조 야후백과사전작품의 경향도스토예프스키의 작품의 경향은 인간과 신의 문제, 고뇌, 불안, 죄악을 파헤친 그의 작품들은 세월이 흐르면 흐를수록 새로운 평가를 받고 있다. 그것은 포착하기 힘든 실존주의적인 발상과 독창적인 사상 때문이다. 한편 도스토예프스키는 좀 병적인 성격을 지녔는데, 일생을 괴롭힌 간질병이 그 큰 원인이었다. 게다가 사형선고와 처형 몇 분전의 특사, 4년 동안의 시베리아 유형의 옥살이 등 인간이 겪을 수 있는 최대의 고난을 맛보았던 것이다. [죄와 벌]에인성과 야수성과 악마 성을 규명했으며 한편으로는 인간의 본질적인 선과 신성을 투시하는 성향을 보이고 있다.[죄와 벌]속에서의 도스토예프스키허무주의적인 초인사상의 예를 [죄와벌]의 주인공을 통해 알아본다면,'인류 전체의 행복을 위해서라면 다른 일부분은 희생시킬 수 있다는 것이다.'는 것이다. 때문에 가난한 빼째르부르그의 대학생인 주인공은 전당포 노파의 존재가치가 없다고 생각하고 살해할 결심을 한다. 가난한 사람들의 피를 빨아먹는 전당포 노파 하나쯤은 이 사외에서 없어도 된다고 믿은 것이다. 다시 말해서, 주인공 자신은 비범인이므로 무가치한 보통 사람인 노파를 살해할 권리가 있다는 정당성을 논리적으로 세운 것이다. 도스토예프스키는 그의 모든 작품에서 악마적인 육체적 원리와 신성한 정신적인 원리와의 투쟁을 열심히 탐구했는데 이것은 인간을 조금이라도 이상으로 접근시킬 수 있다고 생각했기 때문이다. 이 세상에서 구원받을 수 없는 완전한 인간은 없다는 것을 작가는 잘 알고 있었던 것이다. 한편, 도스토예프스키는 [죄와벌]에서 새로운 양식의 작법을 생각해 냈는데. 탐정 소설의 기법 속에 관념소설을 접합시킨 점이 그것이다 그 기법들을 예술적으로 교묘하게 연결시켜서 스릴이 넘치도록 하였다. 때문에 숨막히는 내용전개는 독자를 긴장시키고도 남는다. ' 도스토예프스키의 소설은 하나의 작품인 동시에 성전이다.'라고 말하기도 하는데, 그 까닭은 그의 작품 밑바닥에 복음사상이 깔려있기 때문에 복음사상이 깔려있기 때문이다. [죄와벌] 뿐만 아니라, 도스토예프스키의 작품은 '인생이 복음서'라고도 불리며, 현대의 묵시록, 예술적인 병리학서 라고도 한다. 그의 작품 속에는 항상 간질병환자,히스테리환자,백치,알콜중독자와 같은 병적인 인간이 등장하게 되는데, 그들은 단순한 병자에 그치지 않고 갱생을 위한 바탕으로 처리된다.[죄와벌]이 발표되자 전세계의 독자들은 흥분했다. 그도 그럴 것이, 그 즈음에 초인사상을 가진 한 대학생이 금방을 털어 주인을 살해한 사건이 벌어졌던 것이다 .또한 이 작품은 한'개인의 자유는 어떤 외압에라도 침해될 수 없다.'참조 http://my.netian.com/~refriend/문학산책/도스토예프스키.htmⅡ 죄와벌 의 줄거리한 가난한 대학생 라스꼴리니코프, 그는 인간을 평범인과 비범인 두 종류의 사람으로 분류하고 , 비범인은 인류와 사회에 대해 큰 공헌과 발전을 했을 때 방해자나 또는 그 공헌이나 발전을 위해서 필요한 어떠한 행위도 용납될 수 있다고 생각한다 즉 평범한 사람들의 규정은 도덕과 법률에 복종할 의무가 있으나, 비범한 사람은 도덕과 법률을 초월 할 수 있는 권리를 갖는다고 확신하고 있었다. 자신을 그 범위에 포함시켜 고리대금업자인 한 노파를 살해하고, 그 노파의 돈을 훔쳐 자신에게 투자하여 훗날 자신이 인류를, 사회를 변화시킬수 있다면 자신의 수단 또한 정당하다고 결론을 내린다.그러나 실천적행위를 할수 있을까 라며 초초한 마음으로 망설이던중 어느 술집에서 농담삼아 자신의 생각과 비슷한 옆 테이블의 청년의 말을 듣고, 결국 어느 7월의 무더운날 노파와 그의 딸을 도끼로 살해하고 결국엔 쓰지도 못할 돈을 훔쳐 어느 돌밑에 숨겨놓는다.그리곤 그의 노란색 작은 골방에서 불안감, 초초함 등 갑작스런 심리적 변화에 열병에 걸려 쓰러진다. 깨어난 후 누이동생의 거짓된 혼사를 막고 번민에 빠져있던 중, 친구의 자형이었던 마르멜라도프가 마차에 치여 죽고 가난한 살림의 그의 가족들에게 자신의 돈을 모두 주었다. 이일로 그의 딸인 소냐를 알게 되었다. 그녀는 가족들을 위해 몸을 판 여자였다.자시의 이론(세상에 순종하지 않는 사람들)에 입각해 자신의 한계를 뛰어넘은 순결한 영혼을 지니고 있는 것을 알자 감탄을 했고 그녀의 설득에 대지에 입을 맞추고 자수했지만 그는 자신을 죄인이라 생각지 않고 자신을 인류를 변화 시킬 수 있는 비범인이 될 수 있다는 과신 때문에 이렇게 됐다 생각하다 결국엔 꿈에서 자신이 지녔던 이성주의의 모순을 깨닫고 쏘냐의 무한한 사랑을 받아들이면서 그는 새롭게 변화한다.Ⅲ 작품을 읽고2학기 세계의 문학이라는 과목을았다,그러던중 「도스토예프스키」의 죄와벌 이라는 너무나 유명하지만 , 내용조차 모르는 책을 발견하고 두꺼운 책으로 두권이나 되는 분량이 만만치는 않았지만 문학이니만큼 단편보다는 정말 문학다운 작품을 읽는다는 생각으로 죄와벌 을 대출해서 무작정 읽기 시작하면서주인공인 라스꼴리니꼬프가 고리대금 노파를 살해하기 전까진 책에서 눈을 뗄수가 없었다.러시아의 빼째르부르크 란 도시를 배경으로, 주인공의 말을 빌리자면 - 「신비하고」,「암울함」- 이 공존하는 도시이다. 주인공의 사상과 빼째르부르크의 분위기와 그의 작고 컴컴한 노란색방 등 글의 배경은 주인공의 사상과 분위기까지 항상 연출해주는 역할을 한다 . 빼째프부르크란 도시가 「위대한 광장」,「화려한 정경」으로 서술되듯이 라스꼴리니코프 역시 몽상가이며 낭만주의자 , 또 자존심이 강한 성격을 갖고 있다.그러나 가난과 불결함과 추악함이 가득한 좁은 거리들과 골목으로 연결되는 길이 있듯이 라스꼴리니코프의 마음속과 머리속에는 살인과 도둑질에 대한 ,그리고 자신의 합리화에 대한생각으로 갈등하고 고민한다.이런 갈등과 고민의 이면에는 라스꼴리니코프의 자신의 이론이 있는데 이 독특한 이론이 나에게 상당히 흥미로웠다. 그 이론이란 인류를 두 부류의 사람으로 나눈다, 즉 세상사람들을 「범인」과 「비범인」으로 나누고 범인 즉 평범한 사람들은 사회의 규정과 법률에 복정할 의무가 있으나 비범한 사람은 도덕과 법률을 초월 할 수 있는 권리를 갖는다는 이론이다. 좀더 자세히 말하자면 비범한 사람들은 인류를 진보시키고 발전시키기 위한 변화를 위해선 소수인 비범인들이 이끌어 나가야 하며 이들에게는 도덕이나 ,법률 심지어는 살인까지도 초월한다고 믿고 있다 즉 비범인들에게는 『자신들이 나아가고자 하는것에 대해서는 모든 것이 허용되어진다는 것』 이다.또한 주인공 라스꼴리니코프는 나폴레옹 , 마호메트등을 이러한 비범인의 예로들면서 자신을 비범인의 범주에 포함시킨후 자신의 사상에 근거하여 사회에 버러지 같은 존재라고 생각되는 고리대금 업자 노파를 살해하고 그의합당하다고 생각하기 시작한다. 그렇지만 소심한 주인공의 성격상 곧바로 실천의지로 까지는 이어지지는 않지만 우연히 한 식당에서 자신의 생각과 비슷하게 말하는 젊은 청년의 이야기, 그리고 또 우연히 특정한 시간에 고리대금 노파의 집에 노파만이 있는다는 것을 알게 되고 , 자신도 모르게 - 극히 수동적으로 서술되어진다- 노파와 목격자인 그의 딸까지 살해하고 돈을 훔쳐 가지고 나온다.이런 주인공의 사상은 『인간의 존엄성』을 처음부터 생각지도 않은 사람이 없는 이론이라고 생각된다. 막시즘이 사람을 너무나 사랑하여, 또 시민들의 의식을 너무 정직하게 짐작되어 쓰여진 이론이라 현재 사용되어지진 않지만, 막시즘이 많은 사람들에 의해 아직도 연구가 활발히 진행되듯이 이 이론도 토론의 여지는 있다고 생각된다 - 막시즘에 비교는 아니지만 토론할 필요는 있다고 생각된다 -인간의 존엄성을 무시한 이론이 존재할 수 있을까?이에 대한 답은 누구나 "NO" 라고 자신있게 답 할 수 있을 것이다. 과거 역사를 보면 이러한 비범인들은 시대상황과 그 당시의 시민의식에 따라 그렇게 될 수 있었던 것이고, 현재 『인간의 존엄성』이 세계의 흐름인 민주주의 의 기본정신인걸 감안한다면 현재 이같은 이론은 결코 용납되어 질 수 없다고 생각된다.그러나 표면적으로 이러한 이론은 용납되어 질수 없다고 모두가 동의하겠지만 실상 약육강식의 법칙이 존재하는 세계무대에는 꼭 그렇다고도 할 수 없을 것 같다.요즘 미국의 테러에 의한 아프카니스탄에 대한 미국의 보복공격이 시작되었다. 자국민의 고통과 자국의 테러에 대한 보복으로 아프카니스탄에 대한 보복공격 (공습) 이것이 진정 자국민과 자국을 위하는 방법인지는 나 뿐만이 아니라 많은 사람들이 의구심을 갖을 것이다. 아프카니스탄에는 사람이 아니고 동물이 산단 말인가. 그렇다고 테러를 용납하고 용서하자는 말은 아니다. 미국의 보복공격에는 아프카니스탄의 소수의 선량한 사람들을 전혀 생각하지 않고 있는 듯 하다. 미국이 본보기로 공습을 하던 , 자국민에 당한 고통에 대한 대가이
![[물권법] 관습법상법정지상권 사례연습](https://image4.happycampus.com/Production/thumbnail/2004/11/05/data3403001-0001.jpg)
