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형법사례 평가A+최고예요

< 사례 1 >갑은 자신의 친구 을이 병을 살해할 계획을 가지고 있다는 것을 알고 을을 돕기 위하여 을에게 자신의 엽총을 빌려주었다. 을은 이 엽총을 들고 병의 집으로 갔으나 대문 앞에서 병의 모친 정과 마주쳤다. 을의 목적을 안 정이 그냥 돌아가 달라고 울면서 애원하자 불쌍한 생각이 든 을은 그냥 돌아오고 말았다. 갑과 을의 죄책은 ?Ⅰ. 문제제기본 사안에서는 을의 죄책과 관련하여 살인예비죄의 중지미수의 성립여부가 문제되는 데 중지미수도 미수의 일종이므로 실행의 착수하지 아니한 예비행위를 중지한 때에는 중지미수의 규정이 그대로 적용될 수는 없다. 그러므로 중지미수의 규정을 예비에 대해서 준용할 수 있는가가 문제되며, 또한 갑의 죄책과 관련하여 갑의 행위가 그 자체로 살인죄의 예비가 될 수 있는지 즉, 타인예비도 예비라고 할 수 있는지가 문제된다. 만일 예비가 부정된다면 객관적으로 갑은 을의 범죄계획인 살인행위를 위해 엽총을 준비해 주어 물질적으로 방조하였다. 그리고 갑에게 방조의 고의도 인정되는데, 문제는 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 경우 이를 방조한 방조범에게 예비죄의 방조범을 인정할 수 있는지가 문제된다.Ⅱ. 을의 죄책1. 살인예비죄의 성립여부살인예비죄는 살인죄를 범할 목적으로 예비 ? 음모함으로써 성립한다. 예비란 범죄실행을 위한 준비행위로서 실행에 착수하지 아니한 것을 말하며 객관적으로 실행행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 준비행위가 있을 것을 요한다. 또한 주관적 구성요건으로 예비의 고의와 살인죄를 범할 목적이 있어야 한다. 본 사안의 경우 이 요건들이 모두 충족된다. 그러나 을의 목적을 안 병의 모친인 정이 그냥 돌아가 달라고 울면서 애원한 것에 대해 불쌍히 여겨 범행을 포기하였다면 자의로 중지한 것에 포섭시킬 수 있다. 그러나 중지미수는 원칙적으로 실행에 착수한 이후에 자의로 중지하였을 때에만 성립하므로 실행 착수 이전의 예비행위를 중지한 때에는 중지미수 규정을 그대로 적용할 수 없게 된다. 그러나 실행의 착수 이전과 이후의 형에 있어서견해이다. 판례는 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 종범의 성립을 부정하고 있다. 따라서 본 사안의 경우에는 갑이 자신의 엽총을 빌려준 행위인 물질적 방조행위에 대해서는 현행법상 예비의 방조를 인정할 수 없기 때문에 살인예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다.Ⅳ. 결 론이상에서 검토해 본 바와 같이 을의 경우, 예비행위를 거쳐 실행에 착수하기 전에 병의 모친인 정의 만류로 자의로써 범행을 포기하였으므로 예비죄의 중지미수가 되는지가 문제되나 예비의 중지를 인정하는 다수설에 따르면 을은 살인예비죄의 중지범이 된다고 볼 것이며, 판례에 따르면 살인예비죄가 성립한다. 또한 갑의 경우, 타인예비는 부정되고, 예비죄의 종범을 부정하는 것이 입법자의 의사에 상응한다고 할 것이므로 범죄가 성립하지 않는다.< 사례 2 >갑과 을이 술집에서 술을 마시는데 옆 좌석에는 미모의 여인인 병이 혼자 앉아 있었다. 병은 이미 술에 취해 있었다. 갑은 병을 간음할 것을 결의하고 을에게 병을 데리고 나가자고 하였다. 을도 갑의 뜻을 알고 갑과 같이 행동하기로 하였다. 갑은 병에게 자기 차로 집까지 데려다 주겠다고 하자 병이 승낙하였다. 갑과 을이 병을 태우고 병의 집과는 반대 방향으로 질주하자 병은 내려달라고 애원하였지만 갑과 을은 계속 차를 몰았다. 약 30분 후에 그들은 인적이 없는 야외에 도착하였고, 병은 이미 술기운에 몸을 가누지 못하였다. 갑은 을을 차에서 내리게 하고 먼저 병을 간음하기 위하여 하의를 벗겼으나 병은 당시 생리중이었다. 갑은 병을 간음하는 것이 부적당하다고 생각하고 다시 옷을 입히고 을을 불러 다시 차를 운전하고 돌아와서 병을 내려주었다. 갑과 을의 형사책임은?Ⅰ. 문제제기갑과 을이 간음의 목적으로 병을 자동차에 태우고 질주한 것은 감금죄나 간음목적 약취유인죄가 성립할 것인가가 문제되며, 갑이 병을 간음하고자 한 것은 강간죄나 준강간죄의 문제이다. 준강간죄가 된다고 하는 수단으로 하는 점에서 준강간죄와 구별된다. 여기서 폭행 ? 협박은 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도에 이를 것을 요한다. 따라서 본 사안에서는 갑에게 폭행이 있었는가 하는 점에 있다. 갑은 병에게 강제로 술을 마시게 한 일도 없고, 감금행위가 강간의 수단이 되었다고 볼 수 없으므로 폭행의 요소가 결여되어 강간죄는 구성하지 않는다. 그러나 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능상태를 이용하여 부녀를 간음할 때 성립하는데, 병은 만취되어 심신상실상태에 있는 부녀에 해당하므로 준강간죄의 성부만 문제된다.2) 준강간죄의 성부준강간죄가 성립하기 위해서는 심신상실상태에 있는 부녀를 간음해야 하며, 간음행위에 착수하였을 것을 요한다. 따라서 본 사안에서 갑이 구성요건적 행위인 간음행위에 착수하였다고 볼 수는 없으나, 개별적 객관설에 의할 때에는 갑이 병의 하의를 벗길 때에 준강간죄의 착수가 있다고 할 수 있다. 또한, 준강간죄는 남자의 성기삽입이 있어야 기수가 되므로 갑은 준강간죄의 미수범으로 처벌받게 된다.3) 중지미수의 성부갑은 병이 생리중에 있음을 보고 간음행위를 중지하였는데 그것이 중지미수에 해당하는가가 논점이다. 중지미수는 자의에 의하여 착수미수에 있어서 실행행위를 중지하거나 실행미수의 경우에 결과의 발생을 방지하였을 때에 성립한다. 갑은 병을 간음하기 위한 실행행위를 다하지 않았으므로 실행의 중지로 중지미수의 객관적 요건이 충족되었음은 명백하며, 판례의 입장인 사회통념설에 비추어 볼 때, 사회통념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있다고 보기 때문에 갑은 준강간죄의 장애미수가 된다.Ⅲ. 을의 죄책1. 감금죄의 성부을은 갑과 함께 달리는 차에서 병을 내리지 못하게 하였으므로 감금죄의 죄책을 지게 되며, 이 범위에서 을은 갑과 공동의 의사에 의하여 실행을 분담하였으므로 공동정범의 관계에 놓이게 된다. 다만 2인 이상이 공동하여 감금죄를 범한 때에는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 해당한다. 따라서 을은 이 요건을 충족한다.2. Ⅱ. 을의 죄책1. 통화위조죄의 구성요건통화위조죄는 행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조한 경우에 성립하는 범죄이다. 만원권 지폐는 통용되는 대한민국의 지폐이고 칼라복사기로 복사한 행위는 위조에 해당한다고 보아야 한다. 위조란 통화발행권이 없는 자가 진정한 통화의 외관을 가진 물건을 만드는 것을 말하며, 일반인이 진화로 오인할 정도의 외관을 갖추면 충분하다고 하므로 본 사안의 경우 채권자 A가 의심없이 영수증을 발부해 주었다면 진화와 구별할 수 없을 정도의 외관을 갖추었다고 보아야 한다. 한편 통화위조죄의 주관적 구성요건으로는 고의 이외에 행사할 목적이 있어야 한다. 행사목적은 진정한 화폐로서 유통할 목적을 말한다.2. 을에게의 행사목적 인정여부통화위조죄는 목적범이므로 을에게 진화를 위조한다는 고의 이외에 행사할 목적이 있어야 한다. 본 사안에서는 을은 복사기 성능 시험을 위한 용도로 복사를 한 것이므로 그 복사한 돈을 진화로서 통용하겠다는 목적을 인정할 수 없다고 하겠다. 그러므로 을은 행사할 목적이 없고, 따라서 을은 통화위조죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 즉, 무죄이다.Ⅲ. 갑의 죄책1. 통화위조죄의 직접정범인지 간접정범인지 여부을에게 통화위조죄의 정범성을 인정할 수 없는 사안에서는 을을 목적 없는 인식 있는 도구로 사용한 갑에게 통화위조죄의 간접정범을 인정할 수 있는가라는 문제가 제기된다. 본 사안에서는 목적범에 있어서 목적은 없으나 인식이 있는 피이용자는 순수한 의미에 있어서의 도구라고 볼 수 없으므로 행위지배설의 견해에 의할 때는 의사지배를 인정할 수 없게 되어 문제가 되는데, 이 경우에는 목적범에 있어서 목적 없는 인식 있는 도구를 이용한 자에게 언제나 의사지배가 인정되는 것은 아니므로 간접정범의 성립을 부인하는 것이 타당하다. 따라서 본 사안에서는 갑이 행사의 목적을 가진 통화위조죄의 직접정범이고 을은 정범인 갑의 실행을 방조한다는 인식도 없이 단지 시험용으로 인쇄한다는 인식밖에 없었으므로 통화위조죄의 방조범도 성 해당하는가는 갑의 고의의 내용과 행위의 태양을 고려해서 판단해야 한다. 갑의 고의를 인정하는 경우에도 갑에게는 적극적인 행위가 없었기 때문에 부작위에 의한 살인죄 또는 업무상 과실치사죄의 성립여부가 부진정부작위범의 성립요건과 관련하여 문제된다. 따라서 이 경우에는 특히 구성요건에 해당하는 갑의 행위가 의무의 충돌에 의하여 위법성이 조각될 수 있는가가 문제시된다.Ⅱ. 구성요건해당성1. 갑의 고의의 내용갑에게 B의 살해에 대한 확정적 고의를 인정할 수는 없다. 문제는 미필적 고의를 인정할 수 있느냐에 있는데, 갑은 B의 사망의 가능성을 인식하고 있었기 때문이다. 미필적 고의의 본질에 관하여는 개연성설, 용인설 및 묵인설이 대립되고 있다. 통설과 판례는 용인설을 취하여 결과발생의 가능성을 인식하고 이를 용인하였을 때에 미필적 고의가 인정된다고 한다. 그러나 결과에 대한 용인이 있는가를 확정하는 것은 곤란하므로 묵인설에 의할 때 갑은 B에 대한 사망의 결과발생을 감수하였기 때문에, 갑에게는 살인의 고의가 인정된다고 하는 것이 타당하다.2. 살해행위다음에는 갑의 행위가 살인죄의 구성요건에 해당하기 위해 살해행위가 있어야 하는지가 문제시된다. 갑에게 적극적인 살해행위가 없으므로 부작위에 의한 살해행위라고 할 수 있는가가 문제되며, 이때에는 보증인의 지위와 행위정형의 동가치성이 인정되어야 한다. 따라서 갑은 B를 치료하고 있던 의사이기 때문에 갑에게는 의료법의 규정 또는 계약에 의하여 작위의무가 발생되었다고 해야 하며, 갑의 작위의무의 내용은 보호기능의 인수에 의한 보호 의무이므로 갑은 B의 생명을 보호할 보증인이 된다. 또한 행위정형의 동가치성은 구성요건적 동가치성을 의미하며, 살해행위의 정형에는 제한이 없으므로 갑의 부작위는 작위가 같이 평가될 수 있다. 따라서 갑이 B를 치료하지 아니하며 사망에 이르게 한 것은 살인죄를 구성한다. 그러나 이경우에 의무의 충돌에 해당하여 위법성이 조각되느냐가 문제된다.Ⅲ. 의무의 충돌1. 의무의 충돌의 의의와 성질의무의 충돌이란 둘 .

법학| 2007.05.23| 16페이지| 2,500원| 조회(694)

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주한미군의 형사관할권 평가A+최고예요

Ⅰ. 서 설지금까지 한반도에서 터를 잡고 사는 우리 대한민국의 숙원은 바로 자주적인 평화통일이다. 이러한 통일은 현실적으로 동북아 주변국의 협조 없이는 불가능하다. 따라서 대표적인 냉전의 산물로 출발한 한 ? 미 관계는 이제 자주적인 평화통일 시대를 대비하여 법제도적 조명을 통해 그 문제점을 짚어보고 개선해 나가야 함을 두말할 여지가 없다. 다시 말해 21세기 한 ? 미 관계는 과거의 전시상태를 전제로 한 특수관계도 아니고 일방적인 시혜관계도 아닌 성숙한 한 ? 미 우호와 평등한 동반자적 관계로 거듭 발전되어가야 하며, 새로운 시각에서 상호 평등하게 재조정되어야 한다.) 그러므로 우리의 군사적 자주성 회복에 대한 노력은 한 ? 미간의 불평등한 조약의 시정에서부터 출발해야 하는 것은 당연하다.그러나, 지난 1992년 10월 28일 동두천에서 윤금이씨를 살인한 미군병사의 재판)에 이어 1994년 10월 미군헌병대에 의한 한국인 세 모녀 감금 ? 폭행사건, 1995년 5월 19일 서울 충무로 지하철 미군들의 성추행 및 난동사건, 5월 22일 의정부 미군클럽 여종업원 강간치상 사건 등, 연이어 일어나는 수많은 주한미군병사들의 파렴치한 범죄행위가 지난 수십년동안 심각한 사회문제로 대두되었다. 또 지난 97년 4월 홍익대 4학년생 조중필군이 이태원에서 살해된 사건)은 아직도 범인을 가려내지 못해 원점으로 돌아간 상태이고, 1999년 4월 4일에는 서울 한남대교 고가도로 아래에서 택시기사 공석일씨가 미군 두 명에게 강도 ? 폭행당하는 사건이 일어나는 등 2002년 6월에 발생한 미군 장갑차 여중생 압사사건에 이르기까지 주한미군의 형사적 범죄문제를 지적하지 않을 수 없다. 또한 주한미군관련 범죄에 대한 한 ? 미 양국의 미온적인 사건처리는 피해자의 가족들을 비롯한 국민들의 대미감정을 악화시키고 있으며, 한국정부와 미군당국에 대한 피해자의 원망을 증폭시키고 있는 실정이다.) 물론 법적문제 이전에 앞서게 되는 이러한 감정적 대응은 충분히 극복할 수 있는 것이고, 또 극복되어 왔란의 대상이 되어왔던 형사재판권 자동포기조항 등 독소조항을 담은 교환각서와 양해사항이 폐기되고 새로운 개정 양해사항이 체결되었다. 이로써 표면에 드러난 다소의 불평등한 요소에 일정한 진전이 있었으나 본 협정과 합의의사록은 전혀 손대지 않음으로써 기존의 협정과 거의 변함없는 불평등 구조를 지속시켰다.)4) 2차 개정현행 한· 미 SOFA다. 1992년 윤금이씨 살해사건, 1995년 충무로 지하철 난동사건 등 연쇄적인 미군범죄로 인해 한· 미 SOFA의 전면개정을 요구하는 국민들의 비판)이 날로 거세지자 한미양국은 1995년 11월 말부터 다시 개정협상을 벌였다. 1995년 11월 30일부터 시작된 협상은 형사재판권 등에 관한 한 ? 미간 이견으로 진척을 보지 못하다가 1996년 9월 10일, 7차 협상 후 미국의 일방적 통고로 중단되었다.이후 SOFA 개정문제는 미군관련 사건이 발생할 때마다 일시적으로 여론화되었다 묻혀지길 반복하다가 2000년 2월 19일 이태원 외국인 전용클럽에서 한국인 여종업원이 미군에게 살해당하는 사건을 계기로 본격화 되었다. 광범위한 SOFA 개정 여론에 힘입어 7차 협상이 끝난 뒤 약 4년만인 2000년 8월 2일 개정협상이 재개되었다. 이후 협상은 우여곡절을 거듭하다 마침내 12월 28일 11차 협상에서 극적으로 타결되어 2001년 1월 28일 정식 서명)하였다. 1995년 2차 개정 협상이 시작된 후 5년여 만에 공식협상만 11차례를 가진 끝에 어렵게 얻은 결실이었다. 그러나 그 내용은 기대에 크게 못 미치고 있다.우선 형식면에서 보면 본 협정은 형사관할권에만 보면 기소시 신병인도에 관한 한 개 조항만이 개정되었고, 합의의사록은 4개 조항, 양해사항은 10개 조항이 개정되었으며 나머지는 SOFA에 삽입되지 못하고 나머지는 별도의 형태로 규정되었다. 정부당국은 신법 우선의 원칙 등에 따라 모두가 같은 법률적 효력을 갖는다고 주장하고 있다. 그러나 이 개정 역시 핵심 줄기는 그대로 둔 채 곁가지만 친 꼴이란 비난을 면하기 어렵다.내용면 부속문서에 있는데 제1차적 권리의 포기문제에 있어 협정본문에서는 포기요청이 있으며 ‘호의적 고려’를 해야 한다고 되어 있지만 부속문서인 합의의사록과 교환서한에서는 한국은 사건의 신속한 처리를 위하여 미국의 요청이 없더라도 협정발효와 동시에 이 제1차적 권리를 미국에 요구하지 아니하기로 되어있다. 다만 대한민국의 안전에 관한 범죄, 살인, 강도, 강간죄, 전기 각 범죄의 미수 또는 공범 등과 같이 한국 측의 재판권행사가 특히 중요하다고 생각되는 사항에 대해서 범죄발생을 통고받거나 알게 된 후 “미국 측에 15일 이내에 서면으로 통고할 때”에만 포기되었던 권리를 다시 철회하여 재판권을 행사할 수 있다. 여기서 중요한 범죄에 대해 합의양해사항은 확정하지는 않았지만 대체로 대한민국의 안전에 관한 범죄, 살인, 강도, 강간죄, 전기 각 범죄의 미수 또는 공범 등에만 한정하고 가장 빈번한 폭행죄와 교통사범 등이 예시되지 않고 있다. 이는 중요하지는 않지만 한국인에게 가장 빈번한 폭행죄와 교통사범 같은 미군범죄에 대해서는 미군당국의 재판권포기 요청 시 응해야 하는 결과)를 초래해 한국시민의 권리보호에 큰 문제가 될 소지가 있다.그리고 2차 개정의 가장 큰 성과는 역시 자동포기조항을 포함한 교환서한의 폐기를 지적할 수 있다. 그리고 개정된 합의양해사항에 의하면, 이제 재판권포기 요청은 미군당국이 해당범죄 발생을 통고받거나 알리 알게 된 후 21일 내에 우리 측에 서면으로 제출하여야 하며, 이 경우 한국당국은 서면요청을 접수한 날로부터 28일 이내에 그 수락여부를 미군당국에 통보하여야 한다. 한국은 14일을 넘지 않는 특정기간의 연장을 요구할 수 있다.) 한국 측이 정해진 기간 내에 통보하지 않으면 미군당국이 경합적 관할권을 행사할 수 있다.)그러나 한국의 제1차적 재판권행사를 제한하는 합의의사록은 그대로 존재하므로 모든 것이 근본적으로 해결되었다고 할 수 없다. 즉, NATO협정 제7조 제3항이나 미 ? 일 협정 제17조 제3항 다에서는 포기를 요청하면 호의적 고려를 하도땐 12개 중대범죄라 하더라도 기소와 동시에 신병을 인도받는 대상에서 제외되는 것이다.세 번째, 미군 당국은 한국 정부로부터 12개 중대범죄로서 기소시 또는 그 이후라도 최종 판결 전에 미군의 구금을 요청받는 경우에도 반드시 신병을 인도하는 것이 아니라 이에 대해 충분히 고려한다 고만 하고 있어 미군 측이 거절하면 그만이다.마지막으로 위의 조항은 대한민국이 일차적 재판권을 가지고 있는 범죄에 한하고 있다. 따라서 2002년 미군 장갑차 여중생 살인사건과 같이 미군당국이 일차적 재판권을 갖고 있는 공무 중 사건의 경우에는 적용이 안 되어 설사 미군측이 1차적 재판권을 포기하고, 한국 측이 미군범죄자를 기소한다 하더라도 기소와 동시에 구속할 수 없다.) 그러므로 인도 대상을 12개 중대 범죄에 한한다는 것을 비롯한 관련 단서 조항들을 없애고, 모든 미군범죄에 대해 기소와 동시에 신병을 인도받을 수 있도록 개정해야 할 것이다.2) 미군기지내 범죄인의 체포여부미군기지 내에서 미군 당국은 SOFA 대상자뿐 아니라 대한민국 국민까지 무차별 체포할 수 있다. 반면 대한민국은 미군기지 내에서는 원칙적으로 체포 ? 압수 ? 수색 등 일체의 강제권을 행사할 수 없다. 다만, 미군 측의 동의가 있거나 중대범죄를 범한 현행범의 경우엔 예외로 둔다. 또한, 한국 측이 체포하려는 자로서 미군 당국이 체포한 경우에는 미군, 미군속, 가족이 아닌 자 에 한해서만 한국 측에 신병을 인도하게 되어 있어 미군, 미군속, 가족 의 경우에는 현행범이라 하더라도 일단 미군기지 안으로 도망가 버리면 더 이상 쫓지 못하고 눈앞에서 놓치기 일쑤다.이러한 경우 한국 경찰은 미군 측에 수사 협조를 요청하고, 가해미군 등을 소환하여 조사할 수 있으나 미군 당국이 수사 협조에 소극적으로 나오는 경우가 많아 수사에 차질을 빚고 있다. 특히, 살인 사건에서 범인이 미군이라는 정황 증거는 있지만 결정적인 물증이 없는 경우 한미 공조가 더욱 절실함에도 미군 측의 비협조로 결국 미제 사건으로 끝나는 경우가 종종 있다. 서는 한국의 전속관할권은 한국이 계엄령을 선포한 경우에는 그 적용이 중단되며, 이 경우에 계엄이 해제될 때까지 합중국 당국이 그 구성원, 군속 및 가족에 대해 전속관할권을 가진다고 규정하고 있는데, 이 규정도 미국이 타국과의 협정 속에서는 찾아볼 수 없는 특수한 규정이다. 미군이 외국인이라는 특수한 신분임을 고려할 때 그러한 상태에서 야기될 수 있는 범죄를 생각할 수 있으므로 한국의 주권이 그만큼 제약받지 않을 수 없는 것이며, 장기간 휴전으로 인한 남북한의 특수한 대치상황에서는 한국 국민의 인권침해에 남용될 소지가 많다고 하겠다.Ⅴ. 주한미군의 형사관할권 행사에 대한 개정방향1. 일반적 개정방향지난 2002년 6월 13일 여중생 장갑차 압사사건에 대해 미군당국은 재판권이양을 거부하면서 SOFA 개정보다는‘미군범죄발생시 통보의무조항’과 ‘한국경찰의 초동수사 단계참여’및 ‘훈련규정 개선’을 한 ? 미 합동위에서 합의사항으로 명문화함으로써 현행 SOFA의 효과적인 운용방안을 강구한다고 하였으나 이것은 여론 회피용이며 근본적인 해결책이 못된다.) 그렇기 때문인지 이상의 내용을 검토해 보았을 때 제2차 개정협정은 한 ? 미간의 평등한 양국관계를 바라는 국민의 기대와는 거리가 먼 것이 사실이었다. 또한 어떤 부분은 개정이 아니라 오히려 개악된 부분도 있었다. 따라서 우리 정부는 타국의 SOFA협정 이상의 수준으로 끌어올리기 위해서는 미국 측에 SOFA 재개정을 강력하게 요구해야 할 것이다. 이에 발맞춰 향후 SOFA 개정의 기본방향은 한 ? 미간에 실질적인 동반자 관계를 발전시키기 위해서 국민들이 요구한 상호성 ? 주체성 ? 평등성 ? 주권성 이라는 기준에 맞게 재개정이 절실하게 요망된다.) 즉, 형사관할권의 완전한 보장이 이루어져야 함은 두말할 나위가 없다. 또한 SOFA의 불평등의 근원이 될 수 있는 부분의 폐지를 포함한 ‘부분이 아닌 전면개정’이어야 할 것이다.2. 구체적 개정방향형사관할권의 구체적인 개정방향은 다음과 같이 요약할 수 있다. 첫째, 형사관할권이 적.

법학| 2007.05.19| 15페이지| 3,000원| 조회(371)

주한미군, sofa, 형사관할권

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[법학]형법 사례

< 사 례 >甲 ? 乙 ? 丙은 A의 단독주택에 침입하여 재물을 절취하기로 공모하였다. 계획한 날 밤에 丙이 약속장소에 나오지 않자 甲과 乙은 둘이서만 실행하기로 하고, 발각될 때에는 체포를 면하기 위하여 폭력행사도 불사하기로 암묵적으로 합의하였다. 甲과 乙은 담을 넘어 A의 집 건물 뒤쪽으로 접근하여 잠긴 유리 창문을 돌로 깨뜨려 열었다. 그러나 집안에 사람의 소리가 들리자 이에 놀란 甲과 乙은 도주하였다. 그러다가 집 모퉁이를 돌아 나오던 甲은 누군가 다가오는 것이 느껴지자 집주인 A로 오인하고 정원수 뒤에 몸을 숨겼다가 다가오는 자를 발로 차서 쓰러뜨렸다. 그러나 쓰러진 사람은 주인이 아니라 乙이었고, 乙은 다리에 골절상을 입었다. 한편, TV를 보던 A와 그 가족들은 가스렌지의 고무호스에서 새어나온 LP가스에 질식되어 쓰러져 신음하다가 마침 범인들이 열어놓은 유리창을 통하여 들어온 차가운 공기 덕에 가까스로 생명을 건졌다. 이 경우 甲 ? 乙 ? 丙의 형사책임을 논하시오.Ⅰ. 문제제기본 사안에서 문제가 되고 있는 것은 우선, 갑과 을이 A의 집에 침입하여 손괴 후 절도하려다 도망친 행위에서 절도하려던 행위가 야간주거침입절도, 야간손괴후주거침입절도, 합동절도 중 어느 죄의 구성요건에 해당하는지가 문제된다. 또한, 유리창을 손괴한 행위에 별개의 가벌성이 인정된다면 긴급피난의 성부를 판단할 필요가 있다. 그리고 갑이 을을 주인으로 착각하여 상해를 입힌 행위에서 준강도죄 및 강도상해 내지 치상죄의 성부가 문제된다. 마찬가지로 을의 경우에도 갑에게 성립한 죄책이 인정되는지 살펴보고, 마지막으로 병의 공동정범 성립여부에 관해서 고찰해 보고자 한다.Ⅱ. 갑과 을의 죄책1. A의 집에 침입하여 손괴 후 절도하려다 도망친 행위1) 주거에 침입하여 절도하려던 행위갑과 을은 야간에 A의 집에 들어가서 절도를 범하기 위해 창문을 손괴하려다 발각된 줄 알고 도망치게 된다. 이 경우 우선 주거침입과 손괴의 행위 태양으로 절도를 하려고 한 점에서 특수절도로서 형법 제331조 제1항이 규정하고 있는 ‘야간손괴후주거침입절도죄’가 문제된다. 그러나 결론적으로 부정해야 한다. 왜냐하면, 동 조항에서는 “야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전 조 의 장소에 침입하여”라고 규정하여 손괴가 주거침입의 수단일 것을 요하고 있다. 따라서 손괴의 행위도 따로 평가해야 한다. 또한, 2인 이상이 절도로 나갔다는 점에서 제331조 제2항의 ‘합동절도’가 문제될 수 있다. 합동절도의 실행의 착수는 재물을 물색하거나 접근하는 행위가 있어야 성립하는데, 갑과 을은 아직 재물을 물색한 바 없는 이상 합동절도에는 해당하지 않는다. 결론적으로 갑과 을에게는 ‘야간주거침입절도죄’의 구성요건해당성이 인정된다. 따라서 갑과 을은 야간주거침입절도 미수의 공동정범으로 평가된다.2) 유리창을 손괴한 행위앞에서 살펴본 대로 야간손괴후주거침입절도죄가 부정되는 이상 유리창을 손괴한 행위는 별개로 평가해야 한다. 돌로 유리창을 깨뜨린 행위는 형법 제366조의 재물손괴죄에 해당하고, 야간에 2인 이상이 동 범행을 행하였으므로 가중처벌 규정인 폭력행위등처벌에관한법률상 야간 ? 공동손괴죄에 해당한다. 그리고 갑과 을의 이러한 행위로 A의 가족이 질식사의 위험에서 살아난 것에 대해 긴급피난의 가능성이 문제될 수 있다. 이에는 주관적 정당화 요소와 객관적 정당화 요소가 충족되어야 하는데, 주관적 정당화 요소가 결여된 상태이므로 논의 여지가 없다.2. 갑이 을을 집주인으로 착각하여 상해를 입힌 행위1) 갑의 죄책(1) 준강도죄의 성부준강도죄는 절도가 재물탈환을 항거하거나 죄적을 인멸하거나 체포를 면할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때 성립한다. 갑과 을은 체포를 면할 목적으로 폭행행사를 암묵적으로 합의 하였고, 갑이 을을 집주인 A로 오인하여 폭행한 것은 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하는데, 이는 어느 학설에 의하든 갑에게는 발생사실에 대한 준강도의 고의가 인정된다. 또한, 준강도죄가 기수인지 미수인지에 대해서는 견해가 대립하나, 판례는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단해야 한다고 하여 절취행위시설의 입장을 취하여, 본 사안에서는 절취행위가 미수에 이르렀으므로 준강도도 미수에 해당한다고 본다.(2) 강도상해 내지 치상죄의 성부준강도죄에서 절도의 기수여부를 불문하는 것과 마찬가지로 강도상해 내지 치상죄의 경우에도 기본범죄의 기수 ? 미수 여부는 영향이 없으므로, 사안에서 갑은 준강도로서 강도라는 주체로서의 요건을 갖추고 있고, 일반적으로 가만히 다가오는 자를 발로 차게 되면, 상해의 결과가 발생하는 것이 분명하므로 갑에게는 상해의 고의가 있다고 판단되어 강도상해죄의 구성요건에 해당한다. 또한, 강도상해의 불법의 근거는 고의로 상해의 결과를 발생시키는 것으로서, 강도상해에서의 미수는 기본범죄의 미수와 관계가 없으므로, 갑이 상해의 고의를 가지고 상해의 결과를 발생시켰으므로 강도상해 기수의 책임을 진다.2) 을의 죄책(1) 준강도죄의 공동정범 인정여부본 사안에서는 을은 절도가 미수가 된 이후 갑과 서로 다른 방향으로 도망쳤으나, 도주한 이후의 갑의 죄책에 대해서도 공동정범으로서의 책임을 지는가의 문제가 제기될 수 있는데, 판례는 준강도죄의 공동정범의 성부를 다른 공범자에게 폭행 ? 협박에 대한 예견가능성에 있는지에 따라서 판단하고 있고, 폭행행위에 대한 사전양해가 있었다고 볼 경우에는 다른 공범자에게도 예견가능성을 인정한다고 하여, 사안에서 갑과 을은 발각될 때에는 체포를 면하기 위하여 폭력행사도 불사하기로 암묵적으로 합의하였으므로 갑이 행한 폭행에 대해서 을에게 책임을 귀속시킬 수 있다. 따라서 을은 준강도로의 공동정범으로 평가된다.(2) 강도치상죄의 공동정범 인정여부갑과 을은 절도 공모시 폭행까지 공모하였고, 이에 따라 갑이 타인에게 상해를 가하였으므로, 공동정범인 을에게는 상해결과에 대한 예견가능성이 인정되어 강도치상죄의 공동정범이 성립한다. 만약, 상해에 대한 미필적 고의까지 있다면 강도상해죄의 공동정범이 인정될 것이다. 그러나 본 사안에서는 폭행당하고 상해를 입은 자가 을 자신이므로 이 원칙을 그대로 적용하느냐가 문제되는데, 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않고, 또한 이러한 착오가 공동정범 중 일부에 있었던 경우에도 다른 공동정범의 형사책임에 영향을 미치지 않는다. 따라서 갑이 행한 강도상해의 죄책에 대해서 동료 을은 피해자인 동시에 강도치상죄의 공동정범에 해당한다.

법학| 2007.05.19| 4페이지| 1,000원| 조회(665)

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[법학]보험계약의 성립, 고지의무, 보험증권

Ⅰ. 서 설보험계약은 불요식 ? 낙성계약이므로 보험자와 보험계약자 사이에 의사의 합치만 있으면 성립하는데, 보험계약의 특성상 상법은 보험계약의 체결시에 보험계약자 측에게는 고지의무를 부과하고, 보험자 측에게는 보험증권의 교부의무를 부과하고 있다.) 즉, 보험계약은 보험모집인의 권유에 따라 가입희망자가 보험가입청약서에 소정사항을 기재하여 그 모집인에게 교부하며, 보험자는 보험의 목적을 심사하거나 피보험자의 신체를 진사하여 보험증권을 교부하는 절차를 통하여 체결되는 것이다.) 따라서 다음에서는 이러한 보험계약의 성립에 관해서 첫째, 보험계약 성립에 필수요소인 청약과 승낙에 대해서 살펴보고, 둘째, 이러한 보험계약의 성립시 고지의무에 관한 의의와 내용 및 요건 ? 효과와 더불어 고지의무위반에 관련된 관계에 대해 분석해보고, 셋째, 이로써 발행되는 보험증권의 의의와 법적성질 및 발행 ? 교부 그리고 멸실 ? 훼손에 대한 재교부에 대해서 자세히 고찰해 보고자 한다.Ⅱ. 보험계약의 성립1. 보험계약의 청약보험계약은 불요식의 낙성계약이므로 보험계약의 청약은 구두에 의하든 서면에 의하든 상관이 없으며, 전화에 의한 청약도 가능하다. 그러나 실제의 거래에서는 보험청약자는 보험자나 그 대리인이 비치하고 있는 청약서에 의하여 청약을 한다. 즉, 실제의 보험거래에서 보험계약청약자는 보험모집인의 권유에 따라 보험계약청약서에 일정한 사항을 기재하여 이화 함께 제1회 보험료상당액을 납입하고 보험료가수증 또는 보험료영수증을 받게 되는데, 이 경우에 보험모집인은 보험체결권이 없으므로 계약체결권자인 보험자 또는 보험대리점에게 그 청약서 등을 송부한다. 이러한 보험계약의 청약은 보험계약자의 대리인이 할 수도 있다.)그리고 보험계약의 청약은 원칙적으로 청약자가 임의로 철회할 수 없다. 다만, 실무상으로 생명보험표준약관 등에서는 청약을 한 날 또는 제1회 보험료를 납입한 날로부터 15일 이내에 청약을 철회할 수 있는 청약철회제도를 두고 있다.)2. 보험계약의 승낙1) 승낙의 통지보험계약은 청약에 경우가 일반적이므로, 이러한 경우에는 보험자는 다른 약정이 없으면 30일 내에 그 상대방에 대하여 낙부의 통지를 발송하여야 하고, 이를 게을리 한 때에는 승낙한 것으로 본다.)3. 적격피보험체의 보호보험자가 승낙하면 유요한 보험계약이 성립하지만 보험자의 책임은 원칙적으로 최초의 보험료을 받은 때로부터 개시된다. 그러나 현실적으로 보험계약의 청약과 함께 보험료의 전부 또는 일부를 지급하는 경우가 많고, 이 경우에는 보험자가 청약일로부터 승낙일까지는 위험을 인수함이 없이 보험료만 받게 되는 결과가 된다. 이에 상법은 보험자가 보험계약자로부터 보험계약의 청약과 함께 보험료상당액의 전부 또는 일부를 받은 경우에 그 청약을 승낙하기 전에 보험계약에서 정한 보험사고가 생긴 때에는 그 청약을 거절할 사유가 없는 한 보험자는 보험계약상의 책임을 진다고 규정하고 있다.) 다만, 인보험계약의 피보험자가 신체검사를 받아야 하는 경우에 그 검사를 받지 아니한 때에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있다.)Ⅲ. 고지의무1. 고지의무의 의의1) 의의와 법적성질고지의무란 보험계약자 또는 피보험자가 보험계약체결 당시에 보험자에 대하여 중요한 사항을 고지하고, 또 중요한 사항에 관하여 부실고지를 하지 아니할 의무를 말한다. 고지의무는 보험계약의 성립 전에 지는 의무이므로, 보험계약의 성립 후에 지는 각종의 통지의무와는 구별된다. 즉, 보험자가 그 의무의 이행을 강제하거나 그 불이행에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 것이 아니라, 보험자의 해지권 행사로 인한 불이익을 면하기 위하여 보험계약자 또는 피보험자가 부담하는 일종의 구속이므로, 이른바 간접의무에 지나지 않는다.2) 인정근거고지의무제도의 근거에 대하여는 사행설 ? 선의설 ? 담보의무설 ? 합의설 ? 묵시계약설 등 여러 학설이 대립하고 있으나, 위험제도의 기술적 구조의 특수성에 의거하여 법이 특별히 인정한 독자적 제도라고 하는 위험측정설 내지 기술설)이 정당하다고 본다.)2. 고지의무의 내용1) 고지당사자(1) 고지의무자고지의무를 부담하는대리인에는 보험대리점과 피보험자의 신체검사를 하는 보험의 등이 있다. 그러나 보험중개인은 고지수령권을 갖지 않는다. 보험모집인이 고지수령권을 갖는지 여부에 관해서는 보험중개인과 같이 고지수령권을 갖지 않는 것으로 보는 것이 통설과 판례의 입장이다.)2) 고지의 시기와 방법(1) 고지의 시기고지는 계약의 청약시가 아니라 계약성립시까지 하여야 한다. 계약성립시란 구체적으로 보험계약자의 보험계약의 청약에 대하여 보험자가 승낙한 때를 말한다. 따라서 보험계약 청약시에 없었던 사실이 청약 후 승낙 전에 발생된 경우 또는 청약시에는 알지 못하였던 사실이 승낙 전에 발견된 경우에도 그 사실을 고지하여야 하고, 일단 고지한 사실도 보험자가 승낙하기 전까지는 이를 변경 또는 추가할 수 있다.(2) 고지의 방법고지의 방법에는 제한이 없으므로, 서면이든 구두이든, 명시적이든 묵시적이든 상관이 없다. 그러나 거래계에서는 보험계약청약서에 질문표)를 두어 그에 기재하도록 하고 있다.3) 고지사항고지의무의 대상이 되는 사항은 중요한 사항이다. 중요한 사항이란 보험자가 사고발생의 위험률을 측정하여 보험의 인수 여부 및 보험료를 결정함에 있어서 합리적 판단에 영향을 미칠 만한 사실이니, 바꾸어 말하면 보험자가 그 사실을 알고 있다면 계약을 체결하지 않거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않을 것이라고 생각되는 사실을 말한다. 중요한 사실이냐 아니냐는 보험기술상 객관적 기준에 따라 결정할 것이지, 당사자의 주관적 판단에 따라 결정할 것은 아니다.)3. 고지의무위반의 요건과 효과1) 요 건(1) 객관적 요건중요한 사실에 관한 고지의무자의 불고지 또는 부실고지가 고지의무위반의 객관적 요건이다. 불고지란 중요한 사실을 알고 있으면서 묵비한 것을 말하며, 부실고지란 사실과 달리 진술한 것을 말한다.(2) 주관적 요건고지의무자에게 고의 또는 중대한 과실이 있어야 한다. 이 때 고의란 해의가 아니고 중요한 사실을 알면서 고지하지 않은 것(불고지) 또는 허위인 줄 알면서 고지하는 것(부실고지)을 력을 잃는다. 그리고 해지하기까지 이미 받은 보험료는 보험계약자에게 반환할 필요가 없다.)(2) 해지권의 배제다음의 경우에는 보험자는 계약을 해지할 수 없다. 첫째, 보험자가 계약체결 당시 고지의무위반의 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 때에는 보험자는 계약을 해지할 수 없다.) 둘째, 보험자가 고지의무위반의 사실을 안 날로부터 1월, 계약을 체결한 날로부터 3년이 경과하면 계약을 해지할 수 없다.) 셋째, 고지사항과 보험사고 사이에 상당한 인과관계가 없다는 것을 보험계약자 측에서 입증한 때에는 보험자는 보험금액을 지급하여야 한다.)(3) 해지권의 포기해지권은 보험자의 이익을 위하여 인정된 것이므로 이를 포기할 수 있다. 포기의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없다.)4. 고지의무위반과 착오 ? 사기1) 약관설명의무위반과 고지의무위반의 관계상법 제638조의3 제2항은 “보험자가 제1항의 규정에 위반한 때에는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 1월 내에 그 계약을 취소할 수 있다”고 규정하고 있다. 문제는 본조와 약관규제법 제3조 제3항과의 조화문제이다. 약관규제법 제3조 제3항은 “사업자가 약관의 명시 ? 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 그 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.”고 한다. 이에 관하여는 상법적용설과 중첩적용설로 갈린다. 판례는 중첩적용설을 취하고 있다.2) 착오 ? 사기와의 관계보험계약자의 고지의무위반이 있는 경우에 보험자의 착오가 있거나 보험계약자의 사기가 있으면, 보험자는 상법상의 해지권 외에 민법상의 취소권도 행사할 수 있느냐에 관하여는 학설이 대립되고 있다. 이에는 상법단독적용설과 중복적용설, 그리고 절충설로 나뉜다. 먼저 상법단독적용설은 상법이 해지권을 인정하는 것은 고지의무위반이 있는 경우에 보험계약이 그 체결 당시에 소급하여 무효로 되는 것을 피하려는 것이므로 민법의 적용을 배제하여야 하고, 상법의 규정에 따라 해결하는 것이 타당하다고 하며, 중복적용설은 상법의 고지의무와 민법의 착오 ? 사기는 그재사항은 법정되어 있으나, 엄격한 요식증권은 아니다. 따라서 법정사항의 기재를 누락하거나 그 밖의 사항을 추가하여 기재하더라도 증권의 효력에는 영향이 없다. 또 보험증권에는 인지를 첨부하여야 하는데, 이를 위반하여도 보험증권의 사법상의 효력에는 영향이 없다.2) 증거증권성보험증권은 보험자가 작성교부하고 보험계약자가 이의 없이 수령한 때에는 계약의 성립고 그 내용에 대하여 사실상의 추정적 효력을 갖는 증거증권이다. 그러나 한편 보험증권은 증거증권에 불과하므로 보험증권의 기재내용과 보험계약의 내용이 서로 다른 때에는 당사자는 그 사실을 입증하여 주장할 수 있다.3) 면책증권성보험자가 보험사고의 발생으로 보험급여를 함에 있어 보험증권을 제시한 자에게 보험금을 지급하면 악의 또는 중과실이 없는 한 그 보험증권을 제시한 자가 무권리자라 하더라도 책임을 면한다.4) 상환증권성보험증권은 상환증권이므로 보험자가 보험금을 지급할 때에는 보험증권과 상환하여 이를 하는 것이 원칙이다. 그러나 보험증권과 상환하지 아니하더라도 보험금을 지급할 수 있으므로 보험증권은 엄격한 상환증권은 아니다.)5) 유가증권성보험증권의 유가증권성에 대해서는 학설이 대립하는데, 긍정설과 부정설 그리고 절충설로 나뉜다. 먼저 긍정설은 거래안전의 확보 및 권리의 행사에 증권의 소지를 필요로 하는 것을 이유로 지시식 혹은 무기명식 보험증권의 유가증권성을 인정하는 견해이다. 부정설은 보험금청구권은 증권 이외에도 보험료의 지급 등 여러 가지의 의무의 이행과 견련이 되어 있다는 점, 손해보험에서 보험목적을 도외시한 증권의 점유이전만으로는 권리가 이전되지 않는 점, 유가증권법정주의에 비추어 상법상 아무런 근거규정이 없는 보험증권은 유가증권이라 할 수 없다는 점에서 지시식 또는 무기명식 보험증권의 유가증권성을 인정할 수 없다고 보는 견해이다. 마지막으로 절충설은 운송증권 또는 창고증권 등의 유통증권과 함께 유통되는 보험증권의 유가증권성을 인정하는 견해이다. 이 견해는 다른 보험증권의 유가증권성은 인정하지 않고 있다.)

법학| 2007.05.19| 8페이지| 2,000원| 조회(708)

고지의무, 보험계약, 보험증권, 보험계약의 성립

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[법학]개인청원제도(개인통보제도)

Ⅰ. 서 설제2차 대전 이전까지만 해도 인권문제는 개별국가의 국내문제로 인식되었으며 한 국가내에서 그 국민에게 가해지는 인권침해에 대하여 타국은 간섭할 수 없도록 되어 있었다. 그러나 인류는 나치즘과 파시즘에 의해 자행된 무참한 비인도적 참화를 경험하였고, 전쟁 후에 들어 기본적 인권과 자유의 보장은 국제사회에 있어서 평화와 안정유지에 필수적이라는 인식 속에 국제적 차원에서의 인권문제가 떠오르게 되었다. 이러한 변화의 법적 표현으로서 먼저 1945년의 UN헌장상의 여러 인권규정을 들 수 있다. 다분히 장려적이고 선언적인 문언으로 되어 있던 UN헌장상의 인권관련 규정을 구체화하기 위한 목적으로 1948년에 세계인권선언이 채택되었다. 이 선언은 UN총회의 결의 형식으로 채택되었기 때문에 채택 당시 단지 권고적 효력만을 가진 것으로 간주되었다. 이 선언의 채택 이후 인권문제를 법적 구속력이 있는 조약의 형태로 규율하기 위한 노력이 계속되어 1966년에 이르러 비로소 2개의 국제인권규약이 채택되었다. 이것이 바로 사회권규약인 '경제적 ? 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약 ', 자유권규약인 '시민적 ? 정치적 권리에 관한 국제규약'(약칭 A ? B 규약))이다. 이 둘은 형식적 측면에서 중대한 차이를 드러내고 있는데, 그 주요한 차이 중 하나는 B규약의 경우에만 선택의정서가 부속되어 있다는 점이다. 이러한 특징은 특정 국가가 B규약의 당사국이 되는 데 그치지 않고 더 나아가 이 선택의정서에 가입하게 되면, 당해 당사국의 관할 하에 있는 개인이 이 당사국으로부터 받았다고 주장하는 규약상 권리의 침해에 대하여 청원을 수리 ? 심의할 권한이 B규약하의 인권이사회에 대하여 인정될 수 있도록 했다는 것이다.)따라서 다음에서는 이러한 개인청원제도에 대해서 요건과 절차 그리고 문제점과 활성화방안에 대해서 살펴보고자 하며, 요건에 대해서는 세부적으로 관할요건, 국내구제절차의 완료 및 기타요건에 대해서, 절차에 대해서는 세부적으로 단계적 심리절차와 인권이사회의 최종견해로 나누어 점에서 우리나라의 경우 보충적 권리구제수단으로서 헌법소원)도 완료해야 할 국내적 구제절차에 포함된다고 본다.1) 사법적 성격의 구제절차완료해야 할 구제절차는 사법적 성격을 가져야 한다. 이러한 이유는 국내당국에 의한 사건의 심사에 있어서 분쟁의 공정성을 확보하기 위하여는 법과 일정한 원칙에 따라 구제절차가 규율되어야 하기 때문이다. 구제절차가 사법적 성격을 향유한다는 것은 공정성이 확보된다는 것을 의미하므로 행정당국에 의한 권리 구제절차라 할지라도 그것이 임의성을 띠지 않는다면 사법적 구제절차에 해당할 것이다. 구제절차의 사법적 성격이 강조되는 이유는 사법적 성격을 갖지 않는 구제절차는 완료할 필요가 없기 때문이다. 또한 구제절차가 사법적 성격을 갖는 절차에 한정됨으로써 완료해야 할 구제절차의 무한정한 확장을 방지할 수 있다.2) 효과적 구제절차국내적 구제완료원칙이 국가주권의 존중이라는 측면에서 작용하는 원칙이라고 본다면, 역으로 국가는 자국 내의 구제절차가 효과적으로 작용할 수 있도록 할 책임이 있다.) 어떤 구제절차가 효과적인 구제절차가 되는지, 어떤 추상적인 객관적 기준의 설정은 당사국의 법체계가 동일하지 않으므로 사실상 불가능할 것이다. 따라서 국내적 구제절차가 효과적이냐의 여부는 어떤 획일적인 기준에서 도출할 수는 없고 사안별로 심사되어야 할 것이다.)3) 예외적 구제절차인권이사회는 예외적인 성격의 재심이나 파기와 같은 상소는 여러 사건에서 선택의정서 제5조 제2항 b의 “이용 가능한”구제조치로 볼 수 없다고 하였다. 이와 같이 일반적으로 재심이나 파기와 같은 구제수단은 통상적인 구제수단이 되지 않는다. 인권이사회의 법리에 의하면 이것이 예외적인 구제수단이기 때문에 이러한 절차를 완료하지 않아도 된다는 것이 아니라, 그러한 예외적 구제절차의 이용이 국내적 구제를 부당하게 지연시키는 결과를 가져오고 그 효율성의 측면에서 권리구제에 부적합하다는 측면에 중점을 두고 있는 듯하다.)3. 국내적 구제완료의 조건1) 청구의 동일성국내적 구제절차의 “완료”는 청원사이다. 인권이사회는 사건의 신속한 처리를 위하여 심리적격 검토를 5인으로 구성되는 실무위원회에서 담당하도록 하고 있다.)개인청원이 그 자체로 명백히 수락 불가능한 경우 인권이사회는 반드시 당사국에 통지하여 의견을 물을 필요도 없고 곧바로 결정을 내릴 수 있다. 그러나 통상적인 경우 해당국가에 대하여 개인청원이 접수된 사실을 알리고 이에 관한 의견서를 제출하도록 요구한다.) 청원의 심리적격에 관하여만 당사국의 의견을 묻는 경우도 있지만, 대체로 당사국은 심리적격과 사건본안에 관한 전반적 의견을 6개월) 내에 인권이사회에 제출하여야 한다. 심리과정에서 필요한 경우에는 개인청원인과 당사국은 서로 상대방이 제시한 견해에 대하여 추가적인 논평을 할 기회가 부여되기도 한다.)접수된 개인청원에 대하여 인권이사회가 심리적격이 없다는 결정을 하면, 이 사실을 가능한 신속하게 청원인 또는 당사국에게 전달하여야 한다. 인권이사회의 심리부적격 결정은 통상 최종적 결정이며, 사건의 심리절차는 이것으로 종료된다. 인권이사회는 이 사실을 독립된 결정문의 형태로 공표한다. 그러나 후에 부적격 사유가 해소되면 부적격 결정은 취소되고 심리가 재개될 수 있다.3) 사건의 본안심리개인청원에 심리적격이 인정되면 사건 내용을 본격적으로 검토하는 본안심리가 개시된다.) 본안심리는 ‘사실의 인정 - 규약 위반 여부의 판단 - 최종견해 제시’라는 3단계로 진행된다. 이 심리 과정은 원칙적으로 공개되지 아니한다.)(1) 사실의 인정인권이사회가 개인청원을 수락하기로 결정하고 사건의 본안심리로 들어가게 되면, 이 사실을 당사국과 개인청원인에게 통지한다. 개인청원인은 권리침해 사실의 주장과 이에 관한 증거를 이미 제출한 상태이므로 인권이사회는 당사국의 소명을 듣는다. 이에 당사국은 사건에 관한 자신의 견해와 입증자료, 이미 구제조치가 취하여졌다면 이를 설명하는 자료를 6개월 내에 인권이사회로 제출하여야 한다.) 심리과정에서 청원인이나 당사국의 정보제공은 한번에 그치지 않으며, 여러 차례 추가정보가 요구됨이 보면절차만을 언급하고 있다.) 둘째, 인권이사회의 심리는 비공개하고 있다. 따라서 위와 같은 심리절차는 모든 소송절차의 생명이라고 말할 수 있는 실체적 진실발견이라는 점에서 치명적인 약점을 가지게 된다. 인권이사회는 지금까지 소정의 서면정보에 의한 사실발견이라는 원칙을 엄격히 준수하여 왔다. 때로는 진실발견을 위하여 당사자와의 전화통화가 시도된 일이 있긴 하나, 당사자에 대한 직접신문이나 증인신문 등과 같은 구두심리절차가 전혀 이루어진 바 없다. 이와 같이 구두심리절차가 전혀 채용되지 않음으로써, 소송당사자, 특히 청원인에 의해 제시된 사실이 실제로 발생한 사실을 진실로 반영하고 있는지 여부에 대한 의심을 줄 수도 있다.4) 절차의 진행 및 최종 결정까지의 소요시간 문제인권침해에 대한 구제는 신속함이 생명임은 물론이다. 인권이사회의 절차진행은 매우 느린 편이며, 심지어 청원시부터 최종견해의 채택시까지 수년이 걸리기도 한다. 이것은 모처럼 마련한 개인청원제도의 실효성을 반감시키며, 또한 개인청원제도가 제대로 활성화되지 못하는 중요한 이유 중의 하나를 구성한다.) 인권이사회는 청원심리절차의 신속한 진행을 위하여 여러 가지 매커니즘을 마련하는 등 많은 노력을 기울여 왔다. 첫째, 특별보고자의 활용방법) 둘째, 실무위원회의 활용방법) 셋째, 여러 사건에 대한 병합심리방법의 채택) 넷째, 약식결정문의 채택) 마지막으로, 결정문에 개별의견을 추가하는 방식의 채택이다.)5) 최종 견해의 법적구속력 및 실효적집행 문제인권이사회가 표명한 견해는 당사국에 대하여 법적 구속력을 가지지 않는다. 따라서 당사국은 견해에서 표명된 개별적 및 일반적 조치를 실시할 법적 의무를 가지지 아니한다. 이것은 개인청원제도의 실효성 내지 존재의의를 반감시킨다. 또한, 이와 같이 견해가 법적 구속력을 가지지 않음으로써, 당사국이 당해 청원사건을 중대하게 생각하지 않고 무관심하거나 혹은 가볍게 다루게 될 우려가 없지 않다. 실제 인권이사회의 최종적인 견해표명이 있었음에도 당사국은 아무런 구제조치를 취하에 통보할 것을 요구하였다.3) 당사국의 후속조치이에 대해 정부는 법무부 답변자료를 통해 ‘청원인에 대한 보상은 재심에 의하여 무죄판결을 받지 않는 한 불가능하며, 노동쟁의조정법의 개정은 노동부 주관사항’이라는 견해를 표명하고 이를 외교통상부에 송부하였으나, 외교통상부에서 관계부처 회의 개최한 후 UN인권이사회에 정부 답변자료를 제출하지 아니하였다. 한편 정부는 인권이사회 최종견해를 번역하여 보도자료를 통해 이를 공표하였다.청원인은 정부의 보상금 지급이 이루어지지 않자 ICCPR 제2조 제3항을 근거로 인권이사회의 최종견해에 따라 국가배상을 할 것을 청구하였다. 그러나 법원은 국가배상 등의 구제조치는 국내법에 근거하여서만 청구할 수 있다고 판시하여 통보자의 청구를 기각하였다.)2. 김근태 사건1) 사건개요청원인 김근태(전민련 집행위원장, 대리인 : 조용환 변호사)는 “전국민족민주운동연합 결성대회”라는 제하의 대한민국 정부와 동맹국을 비판하고 통일을 주장하는 내용의 이적표현물을 제작하여, 이를 1989년 1월 21일 연세대 강당에서 개최된 전민련 출범식에서 참석자 4000여명에게 배포한 사실로, 국가보안법위반(제7조 찬양 고무 등)으로 징역 2년을 선고받았다.) 청원인은 이에 대해 ICCPR 제19조 표현의 자유 침해라고 주장하며 1993년 9월에 인권이사회에 사건을 청원하였다.2) 이사회의 결정 및 권고인권이사회는 대한민국에 대해 ICCPR 제19조(표현의 자유) 위반사실을 인정하였다. 금전배상과 법률의 개정이라는 구체적인 구제조치를 권고했던 손종규 사건과 달리 김근태 사건에서는 ICCPR 제2조 제3항에 의한 효과적인 구제조치를 취하여 90일 내에 이사회에 보고할 것과 인권이사회 최종견해 번역 ? 공표할 것을 권고하였다.3) 당사국의 후속조치법무부는 답변자료를 통해 재심에 의하여 무죄판결을 받은 경우 형사보상을 할 수 있고, 국가배상법에 따른 국가배상을 받을 수 있음을 소개하고, 국가보안법의 엄격 적용으로 재발방지의 노력을 기울이고 있다는 입장을 표명하여 외.)

법학| 2007.05.19| 22페이지| 3,500원| 조회(907)

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