法律案 날치기 통과의 違憲性발표자 : 법학4 신정원Ⅰ. 事實關係1990.7.14 국회의원 256인이 참석한 가운데 제150회 국회 제11차 본회의가 열렸다. 피청구인의 직무를 대리한 국회부의장 김재광은 같은 날 10:30 본회의장 중앙 통로에서 개의를 선언하고 별지 제2목록 제1항 내지 26항 기재의 각 안건을 일괄상정한 다음, 그 26건에 대한 심사보고ㆍ제안설명 등은 유인물로 대체하겠다고 하면서 "1항부터 21항까지는 제안 및 심사보고한 대로, 22항과 23항은 보고서대로, 24항과 25항은 수정한 대로, 기타부분은 원안대로 각각 의결하고자 하는데 이의 없으십니까?"라고 묻고는 "이의 없습니다."하는 대답이 나오자 가결되었음을 선포하였으며, 같은 목록 26항 기재의 안건에 대하여는 이를 폐기하겠다고 하면서 이의가 없는지를 물어 "이의 없습니다"하는 대답이 나오자 즉시 산회를 선포하였다. 당시의 제1야당인 교섭단체 평화민주당과 그 소속 국회의원 및 무소속 국회의원인 청구인들은 제150회 국회본회의에서의 위와 같은 변칙적인 의안처리행위로 인하여 그들이 헌법과 국회법에 의하여 부여받은 국회운영과 의사결정과정에 참여하여 발언하고 질의ㆍ토론하며 표결할 권한이 침해되었다고 주장하면서, 피청구인을 상대로 같은 해 9.12. 이 사건 권한쟁의심판을 청구한 것이다.) 1995.2.23 90헌라1Ⅱ. 爭點1. 헌법 제111조 1항 4호) 헌법111조① 4호 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판, 헌법재판소법 제62조 제1항 및 제2항) 헌법재판소법 62조① 권한쟁의심판의 종류는 다음과 같다.1. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판국회, 정부, 법원 및 중앙성거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판의 범위내에 국회의원도 포함되어 권한쟁의심판의 당사자가 되는지의 문제2. 국회의원 등의 질의ㆍ표결권침해의 확인과 법률안가결선포행위의 위헌확인청구가 인용될 수 있는가의 문제(1) 법률안의결절차의 하자문제를 헌법재판소에서 심사할 수 있는 것인지 아니부를 심판하는 것을 말한다.(2) 憲法 및 憲法裁判所法規定헌법 제111조 제1항 제4호는 헌법재판소의 관할이 되는 권한쟁의심판을 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판으로 규정하고 헌법재판소법 제62조는 권한쟁의심판의 종류를 규정하면서 국가기관상호간의 권한쟁의심판을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판으로 규정하고 있다. 그렇다면 설문에서 보듯이 국회가 아닌, 국회의원도 이러한 헌법규정과 헌법재판소법 규정에 비추어 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 것인가가 문제되지 않을 수 없다.(3) 憲法裁判所의 決定헌법재판소는 1995.2.23. 선고90헌라1에서는 국회의원의 당사자 능력을 부인하였으나 1997.7.16.선고96헌라2에서는 판례를 변경하여 인정하였다.(가) 헌재 1995.5.23.선고,90헌라1①헌법재판소가 관장하는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판은 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호 견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 대등한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼에 대한 심판을 의미하며, ②헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 '국가기관상호간의 권한쟁의심판'을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판'이라고 규정한 것은 이들 기관을 열거하여 헌법의 위 규정을 명확하게 구체화한 것으로 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 때에 한하여 청구할 수 있고 그 밖의 기관 상호간에 권한의 존부 등에 관한 다툼이 있는 때에는 그것이 행정소송법상 기관소송의 대상이 되는 경우 기관소송의 방법에 의하여야 한다고 하였다. 따라서 헌법재판소법에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 기관내의 각급기관은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 따라서 현행 권한쟁의심판제도에서는 국회만이 당사자가 되어 권한쟁의심판을 수행할 수 있을 뿐이고 국회의원이 가지는 질의권, 토론권, 표결권 등 각종권한은 국회의 구성원으로서 국회의 국회의원과 국회의장도 권한쟁의심판의 당사자능력이 있다고 하였다.(4) 少見권한쟁의심판은 국가기관 상호간, 또는 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한에 대한 분쟁이 있는 경우에 제3의 독립기관인 헌법재판소가 이를 심판하도록 함으로써 권한분쟁으로 인하여 야기되는 국가기능수행의 혼란과 충돌, 불통일성을 막고 상호 견제와 균형의 원리가 실현될 수 있도록 하는데 그 취지가 있다. 또한 헌법 제111조 제1항 제4호가 법률유보조항을 두고 있지 않으므로 권한쟁의심판의 취지에 비추어 다른 분쟁해결방법이 없는 이상 독립한 국가기관간의 권한쟁의심판은 인정되어야 할 것이고 따라서 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 열거적이라기 보다 예시적 규정으로 보는 것이 타당할 것이다. 그러면, 국회의원은 국회의 구성원으로서의 지위뿐 아니라 독립한 국가기관으로서 지위를 가지는가가 문제되는데 국회의원은 선거에 의해 선출되고 헌법상 권리와 특권, 의무가 부여되는 독립한 국가기관이라 보아야 할 것이다. 이렇게 보면 국회의원도 권한쟁의심판의 당사자 능력이 있다 할 것이다.2. 法律制定節次의 瑕疵에 대한 憲法裁判所의 審査의 認定 與否(1) 문제의 소재권력분립주의와 관련하여 국회는 국회의 조직이나 의사, 질서 등 내부사항 등에 관해 타국가기관의 간섭을 받지 아니하고 스스로 결정할 수 있는 자율권을 가진다. 그렇다면 본사례의 경우 법률안의결과정에 있어 적법여부의 논란이 있다 하더라도 이에 관해서는 국회가 자율권을 가지므로 국회 스스로 판단할 문제이지 이에 대한 헌법재판소의 심사가 인정된다고 할 수는 없지 않느냐 하는 문제가 제기된다.(2) 학설 및 판례가. 부정설권력분립주의와 국회의 자율권을 이유로 입법과정에서의 하자문제는 국회 스스로 판단할 문제이지 법원이나 헌법재판소가 심판할 사항이 아니라고 보는 견해가 있다. 예컨데 대법원 1972.1.18.선고.71도1845판결은 당시 국민투표법이 국회의 법률제정의 요건을 갖추지 못했다고 상고인의 주장에 대하여 '---국민투표법은 국회에서 의결 점 등에서 찾고 있다.다. 제한적 긍정설입법절차의 하자에 대한 헌법재판소의 심판을 어떤 경우에나 부정한다거나 어떤 경우에나 긍정하는 견해는 사실 찾아보기 어렵고 국회의 자율권을 존중하여 헌법재판소의 심판을 제한적으로만 인정하는 견해가 지배적이다. 즉 국회는 국회의 조직이나 의사, 질서 등 내부 사항 등에 관해 타국가기관의 간섭을 받지 아니하고 스스로 결정할 수 있는 자율권이 있으므로 법률안의 의결과정에서 위헌, 위법의 문제가 있다 하더라도 국회 스스로 판단할 문제이지 헌법재판소나 법원이 이를 결정할 문제는 아니라고 보면서도 다만 '입법절차상의 하자가 중대하고 명백한 경우' 또는 '명백하고 현저한 의사절차상의 잘못이 있고 그것이 국회의 의사결정에 직접적인 영향을 미쳤다고 인정할 충분한 근거가 있는 경우' 헌법재판소의 심판의 대상이 된다고 한다.헌법재판소도 입법절차상의 하자에 대한 헌법재판소의 심판을 제한적으로 인정하여 헌법이나 법률에 명백히 위반되는 경우 권한쟁의심판이 허용된다고 하였다. 즉 헌재 1997.7.16.선고96헌라2에서 헌법재판소는 '국회는 국민의 대표기관, 입법기관으로서 폭넓은 자율권을 가지고 있고 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 지위, 기능에 비추어 존중되어야 하는 것이지만, 한편 법치주의원리상 모든 국가기관은 헌법과 법률에 의하여 기속을 받는 것이므로 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위내에서 허용되어야 하고 따라서 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에도 국회가 자율권을 가진다고는 할 수 없다'라고 하여 제한된 범위내에서 심사를 인정하고 있다. 한편 1998.7.14.선고.98헌라3에서 헌법재판소는'-피청구인으로서는 이미 행해진 투표의 효력 여하, 투표의 종결 여부, 개표절차의 진행 여부 등 의사절차를 어떻게 진행할 것인지에 관한 선택권을 가진다 할 것인데, 피청구인이 이와 같이 논란의 여지가 많은 사실관계하에서 개표절차를 진행하여 표결결과를 선포하지 아니하였다 하여 그것이 자로 인해 무효가 되는 경우 초래되는 법적 불안정성의 방지를 위하여 입법절차의 하자로 인한 가결선포행위의 무효결정은 후술하는 바와 같이 그 하자가 중대하고 명백하며 의사결정에 직접적 영향을 미친 경우에 한정하는 것이 논리적으로 타당하다고 생각된다. 이는 헌법재판소의 결정형식을 각하로 할 것인지, 아니면 기각으로 할 것인지와 관련된다.3. 請求人의 法律案 審議ㆍ表決權侵害 여부 및 議會主義 위배여부(1) 請求人의 法律案審議ㆍ表決權侵害 여부가. 국회의원의 법률안심의ㆍ표결권헌법상 국회의원의 심의ㆍ표결권에 관한 명문의 규정은 없으나 국회의원이 국회의 구성원으로서의 지위를 가지고 국회가 국회의원으로 구성되는 합의기관이라는 점에서 국회에서 논의되는 안건에 대해 국회의원은 심의ㆍ표결권을 가진다. 따라서 국회의 권한중에 입법권이 가장 중요한 권한중의 하나인 만큼 국회의원이 법률안에 대하여 심의ㆍ표결권을 가진다는 점에 대해서도 의문이 없으며 그 헌법적 근거로서 헌법 제40조) 헌법 제40조 입법권은 국회에 속한다., 헌법 제41조 제1항) 헌법 제41조① 국회는 국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.을 들 수 있고 법률적 근거로는 국회법 제93조) 국회법 제93조 본회의는 본안을 심의함에 있어서 그 안건을 심의한 위원장의 심사보고를 듣고 질의ㆍ토론을 거쳐 표결한다. 다만, 위원회의 심사를 거치지 아니한 본안에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 하고, 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 의결로 질의와 토론 또는 그 중의 하나를 생략할 수 있다., 제96조) 국회법 제96조①동일의제에 대하여 수개의 수정안이 제출된 때에는 의장은 다음 각호에 의하여 표결의 순서를 정한다.1. 최후로 제출된 수정안부터 먼저 표결한다.2. 의원의 수정안은 위원회의 수정안보다 먼저 표결한다.3. 의원의 수정안이 수개 있을 때에는 원안과 차이가 많은 것부터 먼저 표결한다.②수정안이 전부 부결된 때에는 원안을 표결한다.를 들 수 있다. 그러므로 국회의원은 의제가 된 법
Ⅰ. 事案의 소개1. 『1996. 3.22 선고 96도 313』(1) 事實關係1993. 11. 8. 13:00경 피고 A는 신육근으로부터 자신의 동생 신종근의 집에 가게수표19장이 있고 그집이 비었다는 말을 듣고 신육근과 함께 절 취할 공모하여 함께 차를 타고 신종근의 집에 갔다. 피고 A는 신육근과 함께 신종근의 집에 들어갔으나 다른방에 있다가 신육근이 다른방에서 절취행위를 마치자 방에서 나와 함께 그 곳을 떠났다. 이에 검사가 피고A를 형법 제331조 2항의 특수절도죄로 공소제기 하였으나 원심에서 무죄를 선고하여 상고한 사안이다.(2) 原審의 判斷형법 제331조 2항의 특수절도죄가 성립하기위해서는 범행의 공모 외에 실행행위의 분담이 있어야 할 것인데, 피고 A가 범행장소에 들어갔다는 사실만으로는 신육근의 절취행위에 어떠한 실행행위의 분담이 있었다고 보기 어렵고 이를 인정할 만한 증거가 없었다는 이유로 특수절도죄 부분에 무죄를 선고하였다.(3) 上告審의 判斷형법 제331조 2항의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다고 함은 원심이 판시한 바와 같다. 하지만, 피고인과 신육근이 물품을 절취할 목적으로 피해자의 집에 같이 들어간 경우라면 설사 위 신육근의 원심 진술과 같이 그가 절취행위를 하는 동안 피고인은 피해자의 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 집을 나온 것이라 하더라도 피고인은 위 절취행위에 있어 시간적, 장소적으로 위 신육근과 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이므로 형법 제331조 2항의 합동범에 의한 특수절도죄의 성립에 영향이 없다할 것이다.2. 『1998. 5. 21 선고 98도 321 』(1) 事實關係1999. 4. 18. 1시경 방배동 삐기주점 지배인 B은 손님 오건수로부터 신용카드를 강취하고 신용카드의 비밀번호를 알아낸 후 현금자동지급기에서 인출한 돈을 삐기주점의 분배관례에 따라 분배할 것을 전제로하여 삐기 김한근, 삐기주점 업주 임태균, 삐기 박성철과 손님 오건수를 계속 붙잡아 두면서 감시하는 동안, 김한근ㆍ임태균ㆍ박성철은 오건수의 위 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모하였고, 그에 따라 김한근ㆍ임태균ㆍ박성철이 같은날 4시경 합동하여 성남시 복정동 현금자동지급기에서 현금 4백여 만원을 인출하였다.(2) 原審의 判斷3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범ㆍ종범의 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.Ⅱ. 事案의 主要論點사안 1. 피고 A와 신육근의 합동범의 성립여부. 즉 피고A 다른방에 있다가 신육근의 절취행위가 끝나자 함께 범행현장을 떠난행위가 형법 제331조 2항의 합동범의 성립요건중 "실행행위의 분담"이 있었는지의 여부사안 2. 피고 B과 다른 합동범들간의 합동범의 공범정범이 성립하는지의 여부Ⅲ. 檢討1. 合同犯의 意義합동범이란 2인 이상이 합동하여 범하는 죄를 말한다. 현행법상 특수절도(형법 제331조), 특수강도(형법 제334조), 특수도주(형법 제146조)가 여기에 해당한다. 정범의 형으로 처벌되는 일반 공동정범보다 가중처벌하는 이유는 ① 일반에 대한 위험성이 증가하고 ② 집단범죄로서 피해자에 대한 구체적 위험이 증가하는 데에 있다.2. 合同犯의 本質합동범에 있어서 합동이 무엇을 의미하는가에 대하여는 견해가 대립되고 있다. 이는 합동범의 성립요건으로서 공동실행의 의사 이외에 무엇이 필요한가의 문제이다.(1)學說가. 共謀共同正犯說(최광의설)합동이라함은 실행공동과 공모공동을 모두 포함하는 개념이라고 보는 견해이다. 즉, 공모공동정범이 당연히 인정되는 것이 아니지만, 합동범의 경우에만은 총칙상의 공동정범과 공모공동정범이 함께 포함되어 있다고 본다. 그 논거로는 ①형법은 집단범죄에 대한 형사정책적 요청에 따라 집단의 수괴나 배후인물과 같은 무형적 공동정범과 공모공동정범 인정의 죄형법정주의적 기초의 규정을 둔 것이며, ②이로써 공모공동정범 인정의 죄형법정주의적 기초마련과 확대방지를 동시에 달성 가능하다는 점을 들고 있다. 그러나 공모공동정범설에 대하여는 ①합동을 공모와 같은 의미로 해석하여 이를 근거로 공모공동정범에 대한 법적 근거를 마련했다고 하는 것은 부당할 뿐 아니라 ② 합동범의 범위를 지나치게 확대하여 합동범에 관하여는 총칙상 교사범이나 종범에 대한 규정까지 무의미하게 한다는 비판을 면할 수 없다.나. 加重的 共同正犯說합동범은 그 본질에 있어서는 공동정범이지만, 집단범죄에 대한 대책상 특별히 형을 가중한 것이라고 해석하는 견해이다. 이에 의하면 현장에서 공동한 경우 뿐만 아니라, 비록 현장에서 공동하지는 않았을지라도 그 공동실행의 사실이 공동정범이 될 정도에 이르면 이를 합동범이라 하여 형을 가중하는 것이므로 합동범은 가중적 공동정범에 불과한 것이 된다. 그러나 이에 대하여도 ① 합동과 공동은 개념상 구별되어야 함에도 불구하고 "2인 이상이 합동하여"를 형법 제30조의 "2인 이상이 공동하여"와 같은 의미로 해석할 근거를 찾아볼 수 없고, ② 집단범죄는 절도죄, 강도죄 및 도주죄에 한정된 개념이 아니므로 위의 세가지 범죄에 대하여만 집단범죄에 대한 대책상 형을 가중하였다고 볼 수는 없으며 ③ 형사정책적 목적으로 형을 가중하는 것은 책임주의에 반한다는 비판을 면할 수 없다.다. 現場的 共同正犯說합동의 개념을 가중적 공동정범설과 현장설의 중간에서 파악하는 견해이다. 그러므로 합동범은 주관적 요건으로 공모 외에 객관적 요건으로 현장에서의 실행행위의 분담이 요구되지만 실행행위의 분담은 반드시 동시에, 동일한 장소에서 이루어져야 하는 것은 아니고 시간적ㆍ장소적 협동관계에 있으면 족하다고 본다. 그리고 합동범은 공동정범의 하나이므로 현장성을 갖춘다 해도 공범과 정범의 일반적 구별기준에 따라 정범표지를 갖춘 자만 합동범으로 취급될 수 있다고 보는 바, 이에 의하면 현장에 있어도 종속적 기능을 수행하는 경우에는 종범인 반면 현장에 없어도 합동범에 대한 기능적 행위지배를 한 자에 대하여는 합동정범의 공동정범을 긍정한다. 그러나 이에 대하여는 합동의 개념을 처벌의 필요성을 이유로 기능적 행위지배라는 개념으로 확장시킴으로써 결국 가중적 공동정범설과 현실적으로 아무런 차이가 없는 이론에 귀착했다는 비판이 있다.라. 現場說합동이란 시간적ㆍ장소적 협동을 의미한다고 해석하는 견해이다. 이에 따르면 합동범은 모두 때와 장소를 같이하여 상호 협력할 것을 요건으로 하므로, 공모공동정범은 물론 현장에서 공동하지 아니한 공동정범도 합동범이 될 수 없다. 그 논거로는 ① 형법이 합동범에 관하여 특별히 "2인 이상이 합동하여"라고 규정하여 무겁게 벌하는 것은 시간적ㆍ장소적 협동에 의하여 다수인이 동시에 죄를 범할 때에는 구체적 위험성이 증가한다는 데 그 이유가 있고 ② 연혁적으로 독일 도범방지법상 "현장에서 공동하여"가 "합동하여로" 바뀐 것이라는 것을 들고 있다. 그러나 이에 대하여는 ①연혁적 이유는 특수절도죄에 대한 설명으로는 곤란하고 ② 현장설의 구체적 내용은 결국 형법 제30조의 적용을 부정하는 것일 뿐만 아니라 ③ 기능적 행위지배를 한 거물, 수과 등이 특수절도의 공동정범이 아니라 "특수절도의 교사ㆍ방조" 내지 "단순절도의 공동정범"으로 밖에 처벌되지 못하는 불합리한 결과를 초래한다는 비판이 있다.(2) 判例판례는 " 형법 제331조 2항 후단의 "2인 이상이 합동하여"라 함은 주관적요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다. 피고인은 공소외 강차모, 허진국과 실행행위의 분담을 공모하고 위 공소외인들이 범행대상을 물색하는 과정에서 절취행위 장소가 피고인이 대기중인 차량에서 다소 떨어지게 된 때가 있었으나 그렇다고 하여 시간적ㆍ장소적 협동관계에서 일탈하였다고 보여지지 않는다." (대판 1988.9.13,88도1197)고 판시하여 원칙적으로 현장설에 입각하고 있다.이처럼 판례는 현장설이 기본입장이나 최근 현장적 공동정범설에 입각한 듯한 판례(사안2)가 나왔으므로 주의를 요한다. 이 판례에 대하여는 현장설의 입장에서 ① 합동범의 형벌이 가중된 이유는 법익 침해의 현실적인 위험설이 현저히 증가한다는 데 있으며, 현실적인 위험설은 시간적ㆍ장소적 협동에서 찾아야 하는데 현장성이 인정되지 않는 자에 대하여 합동범의 공동정범의 성립을 인정함은 부당하고 ② 판례가 근거로 들고 있는 배후 조종자의 처벌 필요성은 합동범을 인정하지 않더라도 단순절도의 공동정범이나 합동교사의 교사 또는 방조범으로 처벌할 수 있으므로 근거로 삼을 수 없다는 점 ③ 법문상 합동은 공동과 구별되는데 같은 의미로 해석함은 유추해석금지의 원칙에 반한다는 이유로 반대하는 견해가 있다.
