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[법학] 경찰관의 무기사용 관련판례 해설

Ⅰ. 서설80년도 이후 급격한 도시화와 산업화에 따른 범죄의 무분별화, 흉포화, 기동화 현상이 심화됨에 따라 경찰의 총기사용 필요성이 증가하고 있다. 그리하여 경찰관을 비롯한 총기휴대 허용자의 총기사용은 더욱더 증가할 것으로 예상되며, 이에 따라 총기사용의 법적 근거와 그 정당성, 총기사용의 현실적 한계 및 법적?제도적 대안이 절실하게 요청된다. 아래에서는 경찰관 무기사용의 요건과 한계 및 관련판례 해설을 통해 무기사용의 바람직한 방향을 모색해 보도록 한다.Ⅱ. 경찰관직무집행법 제10조의4(무기의 사용)1. 개념무기의 사용은 상대방을 살상하는 중대한 결과를 야기할 개연성이 극히 높으므로 실력행사가 인정되는 경우에도 무기의 사용에 관해서는 본조의 요건이 필요하고 본조의 요건에 합치되면 위법성은 조각되지만 그렇지 않을 경우 위법하게 된다.2. 무기의 개념경찰관직무집행법 제10조의4의 적용을 받는 무기는 인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있도록 제작된 권총, 소총, 도검 등 성질상 무기에만 해당된다.3. 무기사용의 요건(1) 위해를 수반하지 않는 무기의 사용1) 범인의 체포, 도주의 방지를 위해 필요한 때2) 자기 또는 타인의 생명, 신체에 대한 방호를 위해 필요한 때3) 공무집행에 대한 항거를 억제하기 위해 필요한 때4) 기타 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때(2) 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용1) 정당방위2) 긴급피난3) 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄의 범인이 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려고 할 때 이를 방지 또는 체포하기 위하여 + 무기사용 이외에 다른 수단이 없을 때4) 체포?구속영장과 압수?수색영장을 집행할 때 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려고 할 때 이를 방지 또는 체포하기 위하여 + 무기사용 이외의 다른 수단이 없을 때5) 무기?흉기 등 위험한 물건을 소지하고 경찰관으로부터 3회 이상의 투기명령 또는 투항명령을 받고도 이에 불응할 때 + 무기사용 이외의 다른 수단이 없을 때6) 대간첩작전수행에 있어서 무장간첩이 경찰관의 투항명령을 받고도 불응할 때Ⅲ. 경찰관의 무기사용 관련판례 해설1. 대법원 2004. 5. 13. 선고 2003다57956 판결(1) 사실관계원고는 친구와 함께 50cc오토바이 한 대를 절취 --> 오토바이를 운전하여 가다가 교통단속을 하던 경찰공무원 순경 등으로부터 검문을 받게 되자 위 오토바이 절취사실이 발각될 것이 두려운 나머지 도주하기 시작 --> 이에 경찰은 위 오토바이를 약 7km 정도 추격하면서 수차례 정지하라고 하였으나 원고 등이 이에 불응하고 불법유턴 등을 감행하면서 도주함 --> 경찰은 “서지 않으면 쏜다”고 경고방송을 한 후 소지하고 있던 권총으로 공포탄 1발, 실탄 3발을 공중을 향하여 발사하며 위협하였으나 원고 등은 계속 불응한 채 도주함 --> 오토바이의 바퀴를 맞추어 원고 등을 체포하기 위하여 위 순찰차에서 내려 약 20m 전방에서 진행하던 위 오토바이 바퀴를 정조준하여 실탄 1발을 발사함 --> 원고는 상해를 입게 됨(2) 판결이유 및 판결요지1) 원고 1등 3인이 이 사건 사고 당시 15-16세 정도에 불과하였던 점,2) 원고 1등은 교통단속을 하던 경찰관의 검문에 불응하여 도주하였으나 추격하는 경찰관을 위협하거나 거칠게 저항하지 아니하고 단순히 도주만 계속한 점,3) 원고 1등 3인이 탑승하고 도주한 위 오토바이는 50cc에 불과한 소형이므로 순찰차로써 충분히 거리를 근접하면서 추격할 수 있었으므로 계속 추격하거나 다른 경찰관에게 연락하여 범인을 검거하도록 하는 등의 방법을 통하여 원고 1일행을 제압할 여지가 있었던 점으로 보아,4) 근접한 거리에서 도주하는 원고 1일행을 향하여 실탄을 발사한 행위는 사회통념상 총기사용의 허용범위를 벗어난 것으로 위법하다.(3) 私見단순한 명령 불이행이나 도주 등 경찰의 생명이 위협받지 않는 상황에 함부로 발포하는 것은 용납하기 힘들다. 특히 상대가 비무장일 경우의 발포는 심각한 문제를 불러일으키므로 주의해야 한다.2. 대법원 1991.9.10. 선고 91다19913 판결(1) 사실관계소외 亡 서00이 술에 취한 상태에서 입원 중인 형의 문병하러 갔다가 과도를 들고 '우리 형 살려내라'고 고함을 치며 유리창문을 칼로 쳐 깨뜨리고 직원을 향해 자신의 복부에 칼을 대고 할복자살하겠다고 하며 고함을 치며 난동 --> 서00가 유리를 깨뜨리면서 손에서 피를 흘린 관계로 복도바닥에 핏자국이 묻어 있었으므로, 출동한 경찰은 은 위와 같은 상황을 보고 난동으로 인명피해가 있었던 것으로 판단 --> 경찰은 칼을 버리고 나올 것을 명령함 --> 서00은 불응하고 ‘이 새끼들아 쏠 태면 쏴라'하며 칼을 들고 앞으로 다가섰고 이에 위협을 느낀 경찰은 총구를 들이대고 다가오지 말 것을 명령함 --> 그러나 계속 칼을 들고 다가가자 경찰은 뒤로 밀리다가 약 11미터 정도 뒤로 밀려 복도끝부분에 이르게 되자, 더 이상 물러설 공간이 없음을 알고 위 총의 총구부분으로 위 서은석의 가슴을 밀어냄 --> 그래도 계속 다가오자 경찰은 칼빈소총을 가슴 아래부위에 발사 --> 서00은 사망함(2) 판결이유 및 판결요지1) 약 11미터나 뒤로 밀리는 동안 공포를 발사하거나 소지한 가스총과 경찰봉을 사용하여 위 망인의 항거를 억제할 시간적 여유와 보충적 수단이 있었다.2) 가슴부위가 아닌 하체부위를 향하여 발사함으로써 그 위해를 최소한도로 줄일 여지가 있었다.3) 따라서 총기사용행위는 경찰관직무집행법 제11조 소정의 총기사용 한계를 벗어난 것이다.3. 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도3842 판결(1) 사실관계피해자는 D와 술을 마시고 있었음 --> 피해자는 갑자기 맥주병을 깨뜨려 D의 목을 찔렀음 --> 경찰관1,2가 D를 병원으로 후송하는 사이 피해자는 자신의 집으로 도주함 --> 피해자의 처는 파출소에 찾아가 경찰관3에게 ‘남편이 집에서 칼로 아들을 위협하고 있다’고 신고 --> 이에 경찰관인 피고인과 甲이 출동 --> 건장한 체격인 피해자는 이내 甲으로부터 나무막대기를 빼앗고 그를 뒤로 밀어붙여 피고인과 甲이 거의 동시에 뒤로 넘어짐 --> 피해자는 甲의 목을 조르는 등 폭행 --> 피고인은 공포탄 1발을 발사하는 등 경고 --> 이에 불응하자 피고인은 실탄 1발을 우측 흉부를 향해 발사하여 피해자 사망(피해자는 칼을 소지하지 않고 있었음이 밝혀짐)(2) 재판의 경과피고인을 업무상과실치사죄로 기소 --> 피고인은 정당방위 주장 --> 제1심과 항소심은 피고인에 유죄 선고 --> 피고인의 상고 --> 대법원은 피고인의 상고를 받아들여 원심판결 파기환송(3) 판결요지1) 신고내용에 비추어 칼을 소지하고 있는 것으로 믿었고 또 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 있었다.2) 칼을 소지한 것으로 믿고 있었던 피해자와 다시 몸싸움을 벌인다는 것은 피고인 자신의 생명 또는 신체에 위해를 가져올 수도 있는 위험한 행동이라고 판단할 수 있다.3) 피고인이 공포탄으로 경고했음에도 피해자는 계속해서 폭행하므로 언제 칼을 꺼내어 甲이나 피고인을 공격할지 알 수 없다고 생각하고 있던 급박한 상황에서 甲을 구출하기 위해 권총 발사하였다.4) 따라서 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항의 허용범위를 벗어난 위법한 행위라거나 피고인에게 업무상과실치사의 죄책을 지울만한 행위라고 단정할 수는 없다(단, 피고인의 국가배상책임 여부는 별도의 관점에서 검토 要).(4) 대상판결의 의의경찰관의 무기사용이 위법하지 않다고 한 최초의 대법원판결이라는 점에 의의가 있다. 대상판결 이전의 대법원 판결 중 앞서 언급한 바와 같이 경찰관의 무기사용이 위법하다는 이유로 손해배상책임을 인정한 민사판결들은 여러 개가 있다. 대상판결은 경찰관인 피고인의 무기사용이 위법하지 않다고 함으로써 공권력에 대한 도전을 더 이상 용납하지 않겠다는 취지로 보이고, 이 점에서는 타당하다고 생각된다.(5) 대상판결의 문제점대상판결은 종래의 대법원판례의 입장에 따라 - 이 점은 별론으로 한다고 하고 있지만 - 이 사건에서 국가배상책임은 인정할 수도 있다는 취지로 보인다. 다수설은 위법성은 법질서 전체적 관점에서의 평가이므로 형법상의 위법성과 민법상의 위법성을 통일적으로 파악하여야 한다고 한다. 이러한 점에서 학설의 논쟁을 쟁점화시키는 도화선이 될 수 있을 것이다.

법학| 2007.06.28| 5페이지| 1,000원| 조회(795)

경찰관직무집행법, 원고, 총기사용, 무기사용, 무기사용판례

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[공학기술] 보조기억매체 관리요령

1. 보조기억매체의 의의주기억장치가 적은 자료를 고속으로 처리하는 데 반하여 많은 양의 자료를 기억시켜 관리하기 위한 장치를 보조기억장치 또는 2차 기억 장치라 한다. 보조기억장치는 자료를 액세스하는 방법에 따라 순차 액세스와 임의 액세스로 분류된다. 순차 액세스는 물리적으로 저장된 순서에 따라 자료를 검색해 나가기 때문에 주로 일괄처리에 적합하나 빠른 액세스가 요구되는 실시간 처리에는 잘 사용되지 않는다. 순차 액세스 방식의 대표적 장치는 자기 테이프로서 저렴한 가격으로 대용량을 저장할 수 있다. 임의 액세스는 원하는 레코드를 순차적으로 읽지 않고 직접 액세스할 수 있는 방식으로 보조기억장치로부터 빠르게 검색될 수 있다는 장점이 있다. 임의 액세스 방식의 대표적 장치는 자기 디스크로서 실시간 처리 시스템에 사용된다.)(1) USB 메모리 등 보조기억매체 보안관리지침 제3조 제1호‘보조기억매체’라 함은 디스켓, 이동형 하드디스크(HDD), USB 메모리, CD(Compact Disk), DVD(Digital Versatile Disk) 등 자료를 저장할 수 있는 일체의 것으로 PC 등의 정보통신시스템과 분리할 수 있는 기억장치를 말한다.(2) 경찰정보통신운영규칙 제3조 제18호‘보조기억매체’라 함은 휴대 및 저장이 용이한 플로피디스켓, USB 메모리, CD-RW, ZIP드라이브 등을 말한다.2. 보조기억매체의 종류(1) 자기 테이프자기테이프는 플라스틱 테이프의 표면에 자성 도료를 입혀 제작된 것으로 1940년대 개발된 이후 컴퓨터 백업 파일의 대표적인 매체가 되었다. 이것은 컴퓨터에서 사용되는 주요한 보조기록매체이며, 대량의 자료를 반영구적으로 보관할 수 있고 가격이 저렴하다는 장점을 갖고 있다. 단점으로는 테이프가 릴에 순차적으로 감겨 있기 때문에 자료의 순차적 처리만 가능하다는 점이다.(2) 자기 디스크 장치자기 테이프는 순차적으로 자료를 읽거나 쓸 수 있기 때문에 일괄처리에는 적합하지만 짧은 시간에 거색이 요구되는 은행 업무, 좌석 예약 업무 처리에는 적 드럼을 회전시킬 때 표면에 헤드를 접근시켜 기억된 내용을 읽거나 새로운 내용을 기억시킨다.(4) 플로피 디스크 장치플로피 디스크(floppy disk)는 1979년 IBM 사가 디스켓(diskette)이라는 이름으로 발표한 이후 개인용 컴퓨터의 보조기억장치로서 각광을 받고 있다. 디스켓의 자성면에는 동심원의 트랙이 있으며 이 트랙은 몇 개의 섹터로 나누어진다. 디스켓은 자기 디스크와 같이 데이터를 직접 액세스하며, 가볍고, 취급이 간편한 반면, 먼지, 햇볕, 열 또는 자성 물질에 가까이 두지 않는 등 관리상 주의가 필요하다. 플로피 디스크는 8인치, 5.25인치, 3.5인치 등이 있고 회전수는 360rpm(rotation per minute)이며 평균 액세스 시간은 270ms이다. 현재 일반적으로 사용되고 있는 3.5인치는 80실린더에 18섹터가 보통이다.)(5) ‘경찰정보통신운영규칙’에 열거된 보조기억매체① 플로피 디스켓 : 2-(4)와 같음② USB 메모리USB (Universal Serial Bus)는 윈도우98의 출시와 더불어 관심을 끌게된 직렬 포트의 일종으로서, 오디오플레이어, 조이스틱, 키보드, 전화, 스캐너 및 프린터 등과 같은 주변장치와 컴퓨터 간의 플러그 앤 플레이 인터페이스이다. USB의 원리는 직렬 포트와 동일하지만 직렬 포트보다 더 빠르고, 연결하기 편리하다. USB는 12Mbps의 데이터 전송속도를 지원하므로 웬만한 주변기기를 연결해도 속도가 충분하고, 최대 127개까지 장치들을 사슬처럼 연결할 수 있다. 또한 PC를 사용하는 도중에 연결해도 인식이 되며, 별도의 주변장치용 전원이 필요 없다. 일반적으로 PC에는 2개의 USB 포트가 있지만 USB 허브가 있어서 하나의 포트를 다수의 포트로 나누어주기 때문에 다양한 주변장치를 연결할 수 있다. USB 주변장치 버스 표준은 인텔, 컴팩, IBM, DEC, 마이크로소프트, NEC, 노던텔레콤 등 7개 기업에 의해 개발되었으며, 이 기술은 별도의 비용 부담 없이 컴퓨터나 주변기기 개발자들이 저장장치이다. 미국의 아이오메가(Iomega)사에서 개발하였다. 인터페이스(interface)에 따라 페러렐 방식과 SCSI 방식, 내장형인 EIDE 방식이 있는데, 이 가운데 SCSI 방식이 속도가 가장 빠르다. ZIP 드라이브는 압축률을 크게 높여 플로피디스크에 비해 저장 용량이 훨씬 큰 것이 특징이다. 100메가바이트(MB), 250MB에 이어 2002년에는 750MB의 대용량이 출시되었다. 100MB의 경우 저장 용량은 플로피디스크 70장에 해당한다. 보안과 안정성이 뛰어나 CD-RW에 비해 데이터가 손실될 우려가 적다. 무게가 450g 정도로 가벼워 휴대하기에 편리하다. 매킨토시와 PC에서 하드디스크 드라이브처럼 작동하므로 사용이 간편하다. 파일과 응용 프로그램을 드라이브에서 직접 관리, 운용할 수 있는 것이 장점이다. 그러나 속도가 느려 동영상이나 MP3 파일을 재생하는 데는 무리가 있다.3. 보안관리요령(1) 일반관리요령 : 보조기억매체의 관리① 보조기억매체라 함은 휴대 및 저장이 용이한 플로피디스켓, USB메모리, CD-RW Title, ZIP드라이브 등을 말한다.② 보조기억매체는 보조기억매체 등록대장에 등록 관리하여야 한다. 보조기억매체별, 등급별로 등록번호를 부여하여 관리하여야 한다.③ 보조기억매체의 등록 및 관리책임은 경찰청 - 계장, 지방청 - 계장, 경찰서 - 과장에게 있으며 지구대는 지구대장에게 있다.④ 등록된 보조기억매체는 등록필증을 부착하여 관리하여야 한다.⑤ 보조기억매체에 수록된 시스템 유지보수용 소프트웨어 및 각종 프로그램등도 등록 관리하여야 한다.⑥ 문서(자료포함) 출력은 컴퓨터 하드디스크 또는 등록된 보조기억매체를 사용하고 계속 보관이 필요치 않은 자료는 작업 후 소자처리(삭제)하여야 한다.⑦ 사용이 불가능한 보조기억매체는 관리책임자의 확인 후 파기하여야 한다.⑧ 보조기억매체의 보유현황을 월1회 점검하여 관리책임자의 확인을 받아야 한다.(2) ‘경찰정보통신운영규칙’상 보안관리요령1) 제88조(정보통신실 보안관리)① 정보통신 전 항목으로 제한2) 제100조(전산자료 보안관리)① 정보통신시스템을 운용하는 부서의 장은 전산자료에 대한 유출이나 파괴 또는 변조 등에 대비하여 다음 각 호에 정하는 보호대책을 강구하여 수행하여야 한다.1. 자료 복사분(예비) 확보 및 안전지역에 별도 보관2. 전산자료(보조기억매체) 보유현황 관리3. 전산자료 및 컴퓨터 바이러스 (이하 “바이러스”라 한다) 피해 예방4. 전산자료 접근권한 구분5. 예비(Back up) 체계 수립시행② 전산자료를 입력?저장하기 위한 보조기억매체는 각 매체별로 별개의 관리번호를 부여하여 관리하여야 한다.③ 비밀로 분류하지 않더라도 민감한 보고서나 자료에 대하여는 자료별 비밀번호를 사용하고, 보조기억매체를 적극 활용하여야 한다. 다만, 공개 또는 회람되거나 일반으로 분류된 전산자료에 대해서는 그러하지 아니한다.3) 제106조(컴퓨터 보안관리)컴퓨터(노트북 등)를 사용하는 각 부서의 장은 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.1. 취급자(운용자) 및 정부 관리책임자를 지정하고 별지 제34호 서식에 의한 명표를 식별이 용이한 곳에 부착하여야 한다.2. 중요자료(개인정보화일, 각종 현황 등)는 문서별로 비밀번호를 부여하여 비인가자의 무단 열람 및 출력을 방지하여야 한다.3. 하드디스크내에 비밀문서의 저장을 금하며, 비밀문서를 저장할 때에는 반드시 등록된 비밀자료용 보조기록매체를 사용하여야 한다.4. 컴퓨터 운용자는 컴퓨터의 교체 및 반납, 수리 등의 사유로 반출할 경우 하드디스크에 수록된 업무용 자료의 삭제 여부를 운영부서의 장에게 확인받아 별지 제35호 석식에 의한 컴퓨터 반?출입대장에 기록?유지하여야 한다.4) 제108조(보조기억매체 관리)① 보조기억매체를 관리하는 부서의 장은 각 보조기억매체별로 등록번호를 부여하여 별지 제39호 서식에 의한 보조기록매체 등록대장에 기록한 후 별지 제40호 서식에 의한 등록필증을 부착하여 관리하여야 한다. 다만, 시스템 소프트웨어 및 각종 응용소프트웨어는 별도 관리할 시 제외할 수 있다.② 비밀자의 승인을 얻은 후 컴퓨터 등 정보통신시스템에 직접, 입력하여 사용할 수 있다.④ 비밀자료 보관을 위한 보조기억매체를 사용하고자 하는 부서의 장은 매체별로 보조기억매체 전면에 비밀등급 및 등록번호가 표시된 별지 제40호 서식에 의한 비밀 보조기억매체 등록필증을 부착하여야 한다. 이 경우 비밀 보조기억매체 등록사항을 비밀관리기록부에 등재하여 관리하여야 한다.⑤ 비밀자료가 수록된 보조기억매체는 보관함에 넣어 비밀에 준하여 관리하여야 한다.⑥ 비밀자료를 출력(생산)한 경우에는 입력된 비밀내용을 삭제하여야 한다. 다만, 업무상 계속 보관이 필요한 경우에는 관리책임자의 승인하에 삭제하지 아니할 수 있으며, 이 경우에 비밀자료 입?출력대장 확인란에 서명으로 승인을 갈음한다.(3) ‘USB메모리 등 보조기억매체 보안관리지침’상 보조기억매체 관리요령1) 제9조(보조기억매체의 구분 및 관리요령)① 보조기억매체는 일반용, 비밀용(대외비 포함) 그리고 공인인증서보관용으로 구분한다.② 일반용 보조기억매체의 관리요령은 다음과 같다.1. 일반용에는 일반자료만 보관하여야 하며 별지 제1호 서식의 관리대장에 기록하여야 한다.2. 일반용은 캐비넷 등에 안전하게 보관하여야 한다.3. 일반용에는 별지 제6호 서식과 같이 기입ㆍ표시하여야 한다.4. 관리번호는 팀ㆍ과명, 일반, 연번으로 한다. 이 경우 팀ㆍ과명은 약칭을 사용할 수 있다.(예 : 총무과-일반-01, 총무과-일반-02, 총무-일반-03 등)③ 대외비 이상 자료를 보관하는 비밀용 보조기억매체의 관리요령은 다음과 같다.1. 비밀용을 사용할 경우에는 별지 제2호 서식의 관리대장에 기록하여야 하며 대외비 이상의 기밀자료가 수록되어 있는 경우에는 비밀관리기록부에도 등재ㆍ관리하여야 한다.2. 비밀용은 비밀자료와 동일하게 이중캐비넷 또는 금고에 보관하여야 한다.3. 비밀용에는 별지 제6호 서식과 같이 기입ㆍ표시하여야 한다.4. 비밀용을 사용하여 비밀작업을 하는 경우 그 작업을 완료하거나 일시 중단할 때에는 PC에서 즉시 분리하여야 한다.5. 비밀한다.

공학/기술| 2007.06.27| 9페이지| 2,000원| 조회(1,178)

기억, USB, 보안관리, 보조기억매체, 보조

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[특허법] 물질특허제도 평가A좋아요

Ⅰ. 서설1. 의의 및 도입배경(1) 물질특허제도의 의의물질특허란 새로운 물질 자체의 발명에 특허성을 인정하는 것으로서 기술집약적이고 고부가가치산업인 의약?농약 등 정밀화학분야에서 많이 발생하고 있다.물질특허제도라 하면 종래에는 화학물질특허제도의 약칭으로 사용되어오기도 했으나(협의), 최근에는 화학물질특허제도뿐만 아니라, 의약특허제도 및 음식물특허제도를 모두 포함하는 개념으로 넓게 해석된다(광의).) 이러한 물질특허제도는 물질의 새로운 제조방법에 특허성을 인정하는 방법특허나 물질의 새로운 속성의 발견에 특허성을 인정하는 용도특허와는 구분되는 제도로서 이 제도의 인정여부는 각국의 산업발전의 수준에 따른 특허정책상의 문제라 할 수 있다.(2) 물질특허제도의 도입배경1) 물질특허제도는 원래 화학공업의 역사가 깊은 선진국에서 자국의 기술보호와 판매를 독점하려는 의도에서 만들어진 제도로서, 미국을 비롯한 선진공업국은 이 제도의 인정을 강력히 주장하여 왔으나, 브라질을 비롯한 대부분의 신흥공업국은 이 제도를 도입하고 있지 않으며, 도입하더라도 자국의 산업보호를 목적으로 부분적으로는 불인정하거나 지극히 까다로운 부대조건을 동반하여 왔다.)그러나 기술수준이 아주 낙후되어 특허제도에 커다란 영향을 받지 않는 후진국들은 물질특허제도를 도입?실시하고 있다.2) 화학물질을 포함한 물질특허를 불특허사유로 삼고 있던 것을 우리나라 특허제도의 특징 중의 하나였다. 그러나 우리나라의 의약 및 농약시장에 대한 최대의 원료 및 제품공급원인 미국은 자국의 특허제도와 달리 우리나라에서 화학물질특허가 인정되지 않으므로 인하여 지국의 제약 및 농약기업의 신개발기술이 한국의 경쟁이업에 의해 모방되고 있다는 불만을 갖고 있었다. 이러한 불만은 특히 한국의 정밀화학공업이 70년대 후반에 들어 독자적 공정개발수준에 접어들면서 표면화되기 시작했다. 결국 1981년 10월 서울에서 열린 한?미상공장관회의에서 미국측은 물질특허제도의 채택을 정식으로 요청하기에 이르렀던 것이다.3) 한편, 우리나라의 정밀화학공업계에 대한 자국산업의 보호정책?화학공업에 대한 육성?지원정책이나 산업구조 및 기술개발의욕 등에 좌우되는 것으로 해석된다. 대만은 우리나라와 비슷한 여건에 있고 대외수출 흑자가 120억불에 달하고 있음에도 불구하고 아직 물질특허를 인정하지 않고 있으며, 인도네시아의 경우는 이미 1960년대에 선진국형 특허법을 제정해 놓고도 자국산업보호를 위해 대통령령으로 그 시행을 보류하고 있는 상황이다.Ⅱ. 물질발명 특허제도1. 물질특허(1) 화학물질특허화학물질특허란 화학방법에 의하여 제조될 수 있는 물질의 발명에 대하여 부여되는 특허를 말한다. 일반적으로 물질(substance)은 순수한 물과 같이 동 종류의 분자만으로 구성되어 기계적 조작 또는 상태변화에 의하여 2종이상의 물질로 분리될 수 없는 순수물과 서로 다른 2종 이상의 물질로 구성된 소금물처럼 기계적 조작 또는 상태변화에 의하여 2종 이상의 물질로 분리될 수 있는 혼합물로 구분할 수 있는데 전자(순수물)가 바로 화학방법에 의하여 제조될 수 있는 물질, 즉 화학물질과 동의어라고 할 수 있다. 따라서 원소(element), 단체(simple substance), 화합물(compounds)은 특허법상 화학물질에 포함된다고 할 수 있다.(2) 의약특허의약특허란 사람의 질병을 진단, 치료, 처리, 예방하는 물질, 즉 의약의 발명 또는 2이상의 의약을 혼합하여 하나의 의약을 조제하는 방법의 발명에 대하여 부여하는 특허를 말한다. 그러나 의약은 대개 화학물질(화합물)의 용도가 의약이라는 효능과 작용을 하는 것이기에 의약이라 함은 물의 용도적 측면에서 파악한 것이다. 따라서 화합물질을 의약이라고 판단하고 구분하는 것은 매우 어려운 일이라 할 수 있다.) 또한 보통 용도발명이라 할 경우에는 단일화합물의 용도발명만을 지칭하는데 비하여 의약발명은 용도가 의약인 한에 있어서는 조성물발명)까지도 포함되는 특징이 있다.(3) 음식물?기호물특허음식물?기호물특허란 음식물?기호물의 발명에 대하여 부여되는 특허를 말한다.) 음식물?기호물의 발명은 함되어 있고 단지 떼어내는 과정에서 화학변화를 받은 것④ 천연물중에 존재하고 있는 것과는 형이 다른 것(천연물중의 물질의 광학이성체)으로 분류된다.이상 4가지로 구분하여 기술한 바와 같이 이중에 ①에 대해서는 특허성을 부인하는 것이 일치된 학자의 의견이고(이는 단순한 발견에 불과) ②에 대해서는 설이 나누어져 있다. 일본의 특허제도는 이에 대하여 특허성을 인정하고 있으나, 서독의 심사기준은 이를 부정하고 있다. 이것은 천연물중에 포함되어 있는 물질만을 뽑아낸 것 그 자체도(형을 바꾸지 아니하였기 때문에) 천연물에 불과하기 때문이다. ③에 대하여도 이론이 있으나 천연물중에 포함된 물질을 분리하는 과정에서 화학변화를 일으킨 것은 일단 천연물이라고 할 수 없기 때문에 특허성을 인정한다. ④에 대해서는 특허성을 인정하는 하등의 이론이 없다 하겠다(이는 각국의 공통된 의견임).그러면 이들의 물질에 까지 특허권의 효력이 미치는 가에 대하여 살펴보기로 한다. 물질특허의 요건도 그 물질이 특허출원 전에 국내에서 공지?공연히 실시되지 않았거나 내?외국에서 반포된 간행물에 기재되지 않았을 경우의 신규물질에 대해서만 특허가 부여되므로 이미 누구나 볼 수 있고 알 수 있는 천연물에 까지 특허성을 인정한다는 것은 불합리하므로 이들의 부분에 대해서는 특허권의 효력이 미치지 않는 것으로 보아야 할 것이다.6. 물질특허와 그 관련산업물질특허와 밀접한 산업은 정밀화학공업분야라 할 수 있다. 정밀화학공업은 최근 산업이 복잡 다양화됨에 따라 전통적인 개념만으로 파악하기 어려워졌다. 그러나 다음 2가지 분야가 정밀화학공업의 근간을 이루고 있다고 볼 수 있다.전통적 의미의 정밀화학공업은 화학공업 중 일반적으로 널리 알려진 비료?시멘트?석유화학공업 등 대량생산체제를 갖춘 장치위주의 단순기술형의 대형화학공업에 대응되는 산업으로서 대형 화학공업에서 나오는 물질 또는 그 부산물을 이용, 화학합성방법 등을 통하여 유용한 물질을 제조하는 산업분야를 지칭하는 것이다. 또한 최근 화학공업에 관한 기술이 복잡 다물질특허권자의 동의를 얻어야만 실시할 수 있다. 그렇지 않으면 침해문제가 제기된다. 따라서 물질특허는 제법특허에 비하여 강력한 효력이 있다고 할 수 있다.3) 특허권의 내용① 물질특허: 물건의 발명에서는 업으로 그 물건을 생산?사용?양도?수입 또는 양도나 대여를 위하여 전시하는 행위를 독점할 수 있다.② 제조방법의 특허: 물건을 생산하는 방법의 발명에서는 업으로 제조방법 이외에 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용?양도?대여?수입 또는 양도나 대여를 위하여 전시하는 행위를 독접할 수 있다. 따라서 제조방법특허에서는 그 방법의 독점뿐만 아니라 그 방법에 의하여 생산된 물질에 까지 특허권을 독점한다.4) 동일물에 대한 추정규정① 제조방법특허: 특허법 제129조에서 규정하기를 「물건을 생산하는 방법의 발명에 관하여 특허가 된 경우에 그 물건이 특허출원 전에 국내에서 공지된 물건이 아닌 때에는 그 물건과 동일한 물건을 그 특허된 방법에 의하여 생산된 것으로 추정한다」라고 하였다. 이와 같이 제법특허에서는 그 제조방법뿐만 아니라 그 방법에 의해 생산된 물질(물건)에까지 효력이 있는 것으로 추정하고 있으며, 따라서 이 경우 침해여부의 입증책임은 침해자에게 전환시켜 특허권자를 보호하고 있다.② 물질특허: 물질특허의 효력에 관한 규정내용에 상기 제법특허에 관한 규정이 존재하지 않는다. 따라서 물질특허의 효력은 제품의 원료나 성분이 되는 물질자체에만 미친다. 또 물질특허에 있어서 동일물질인 경우에 그 생산방법 및 용도 등에 관계없이 물질특허의 효력이 미치게 되어 그 효력범위가 대단히 넓다.5) 간접침해문제: 간접침해란 현실적으로 침해하는 것은 아니지만 직접침해의 전단계에 있어서 일정의 침해로 보게 되는 행위를 말한다. 이는 특허권자?전용실시권자를 보호하기 위한 것이고 또한 특허권 침해로 직결되는 예비적 침해를 효과적으로 금지하기 위한 제도로서 침해행위가 현실적으로는 되어 있지는 않으나 침해행위의 전단계에서 일정의 행위를 침해와 같이 취급하여 직접적인 침해행위를 막아 일반 거래발견이 되어 새로운 발명을 구성하지 못한다 할 것이다. 그러한 이유에서 용도발명의 특허성 유무는 용도발명에서 발견을 포함한 전체를 종래 기술과 비교해서 논하여야 할 것이다.3. 조성물발명조성물이란 화합물의 혼합물에 대한 발명을 말하며, 산업부문별심사기준Ⅲ(1977)에 의하여 2종 이상의 성분이 전체로서 균질하게 존재하고 일물질로서 파악되는 것이라고 정의하고 있다. 이러한 조성물의 발명은 특정의 조성을 가진 조성물과 극서의 사용개념이 일체가 된 것이지만, 이를 청구항으로 표현하는 경우에는 그 중점이 어디에 놓여 있는가에 따라 조성물형식을 취하거나 조성물에 사용개념이 부가된 표현형식을 취하기도 한다.4. 미생물발명미생물발명은 오랫동안 특허의 대사에서 제외되어 왔는데 그 이유는 물질이나 의약발명처럼 불특허대상이기 때문이 아니라, 발명이 완성되지 않았다고 생각해 왔기 때문이다. 미생물을 포함하는 생명체를 발명이 아니라고 생각하는 이유는 주로 두 가지였다. 첫째로 생명체는 자연 또는 신의 창조물이지 인간의 창조물이 아니라는 것이다. 그것은 신의 창작을 인간이 발견한 것에 불과하다는 것과, 둘째로 생명체는 그 개체마다 모두가 서로 달라서 반복 가능성이 없어 발명의 완성이 확인되지 않는다는 것이었다. 즉 기후, 토양 등 자연조건에 따라 같은 종의 생물도 각각 다르게 성장되므로 반복가능성이 없다는 것이다.그러나 1950년대 생명체의 기본물질인 DNA의 구조가 밝혀진 이래 최근 생명현상을 이용한 산업기술 특히 유전공학기술이 급격히 발전)하고 있어, 그간 문제시 되어오던 반복가능성의 문제도 해결이 가능하게 되었다. 따라서 특허범위는 미생물을 포함하는 생명체에까지 확산되지 않을 수 없게 되었다. 따라서 미국?일본 그리고 유럽특허협정가입국은 인공적으로 창조한 미생물에 대하여 그 제조방법에 관한 재현성이 명세서에 충분히 기재되어 있어야 한다는 조건으로 특허를 부여하고 있으며, 현존하는 물질로부터 종래 공지되지 않았던 순수물질을 분리한 경우 그 물질을 인정하는 것과 같이 토양시료 등 보인다.

법학| 2004.12.24| 14페이지| 1,500원| 조회(1,686)

물질특허, 물질발명, 용도발명, 방법발명, 화학물질특허

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[유전공학] 유전자조작식품(GMO)의 위험성

Ⅰ. 서설미국의 포브스지는 창간 85주년을 맞아 발간한 특집호에서 미래의 인간 삶에 획기적 변화를 몰고 올 15가지 신기술을 선정했다. 그중에는 유전자조작식품(GMO)이 포함되어 있다. GMO을 이용하여 비타민과 캐로틴 등이 풍부한 식량을 대량생산하여 빈국의 기아를 해결하고 풍요로운 먹거리를 제공할 것이라는 것이 그들의 생각이다. 과연 그들의 생각처럼 GMO가 21세기 식량문제의 해결사로서의 역할을 할 수 있을까. 지금까지는 유전자 조작 식품에 대해 정확하게 유해하다거나 무해하다는 검증이 나온 것은 없다. 하지만 그 유해성이 충분히 의심되고 있고, 대부분의 소비자들도 유전자조작 식품을 신뢰하지 않고 있다. 이러한 상황에서 GMO가 우리 미래를 책임질 식량이라고 단언할 수는 없을 것이다. 아래에서는 GMO가 무엇인지 구체적으로 알아보고, 그것이 지닌 위험성을 중심으로 살펴보고자 한다.Ⅱ. 유전자조작식품이란 무엇인가1. 정의GMO는 유전자 조작(변형) 생물체(Genetically modified organisms)를 일컫는 용어이다. 특히 이것이 벼?감자?옥수수?콩 등의 농작물에 적용되면 유전자 조작 농작물이라 부르게 된다. 이러한 GMO는 기존의 생물체 속에 전혀 다른 생물체의 유전자를 끼워 넣음으로써 완전히 새로운 성질을 갖도록 한 생물체이다. 일반적으로 GMO는 지배담론에서는 유전자 변형(재조합) 생물체, 대항담론에서는 유전자 조작 생물체로 표현하고 있다. 그러나 실제로 유전자 조작 식품, 유전자 조작 농산물 등을 지칭하는 의미로 쓰이고 있어 아래에서는 이 모든 것을 GMO로 통칭한다.)유전자조작(재조합)에 의한 품종개량과 종래의 품종개량은 유용한 유전자를 서로 재조합시켜 원하는 특성을 갖는 품종을 만든다는 공통점을 가지고 갖는다. 그러나 종래 품종개량 기술은 각각 원하는 특성을 지닌 유사한 종들을 교배하여 생성된 잡종 중 목적하는 품종만을 찾아내는 것으로, 한 품종을 개발하기 위해서는 많은 시행착오와 시간이 소요되는 것이 일반적이다. 이에 비해 유전자조작 전자조작 방법 : 입자총(Particle-gun) 법(4) 유전자조작 방법의 문제점위에서 크게 세 가지 방법을 설명하였으나, 실제로 세포 안으로 들어가는 유전자는 유용 유전자만은 아니다. 유용 유전자 외에 유전자조작이 성공하였는가를 확인하기 위한 표지 유전자(일반적으로 항생물질내성 유전자), 유용 유전자를 작동시키는 프로모터(promoter), 유전자 발현을 높이는 인핸서(enhancer) 등이 한 세트로 구성되어져 들어간다. 이러한 세트를 카세트(cassette)라고 부르며, 카세트가 모두 들어감으로써 비로소 유전자조작은 성공하는 것이다.앞서 언급한 유전자조작의 기술적인 측면을 고려해 보면 여러 가지 문제점이 나타난다. 먼저 유전자조작 기술이 너무나 무직위로 이루어지고 있어서, 재조합된 유전자가 염색체의 어느 부분에 들어갔는지 또는 어느 부분을 파괴하였는지에 관해서는 전혀 모른 채 오로지 결과만 좋으면 그만 이라는 식으로 진행된다는 문제이다. 즉 유전자를 집어넣는 것이 성공하여도 그로부터 어떤 생물이 태어날지 정확히 알 수 없다. 더욱이 그러한 ‘실패작’처리에 관한 법률도 규정도 없다.유전자란 어디까지나 전체 중의 하나로서 기능을 하는 것이다. 코돈) 하나하나가 마음 가는 대로 명령을 내리는 것이 아니라, 서로 연관되어져 하나의 전체적인 시스템 안에서 완벽하게 작용을 하고 있는 것이다. 여기서 이질적인 유전자가 갑자기 침입하면, 어떤 일이 일어날지 예측할 수 없다. 그때까지 발현하고 있지 않던 유전자가 발현하게 될지도 모르며, 이로 인하여 전체 시스템이 헝클어져 전혀 예기치 못한 일을 일으킬지도 모른다. 그 결과, 인간에게 알레르기를 일으키는 알레르겐을 만들어 내거나, 독소를 만들어낼지도 모르는 일이다.이러한 것이 해명되지 않는 한 유전자조작 기술은 안전하다고 할 수 없다. 아직도 개발 중인 기술에 지나지 않다는 것을 우리는 확실하게 인식해야만 한다.Ⅲ. 유전자조작식품의 현황1. GMO의 개발 역사GMO의 개발 역사를 살펴보면 1980년대부터 연구가 본격화되라오는 두부의 82%가 GMO 두부라는 한국소비자보호원의 발표(1999) 이후 국민들은 불안에 떨고 있다. 두부사건 이후 두부만 문제가 있는 것으로 알고 있는 사람이 많을 터인데, 실제로 미국에서 시판되어 유통되는 GMO 농산물은 1999년 11월 11개종에 이르고 있으며, 그 수는 더욱 늘어날 전망이다.문제는 미국에서도 가장 많이 유통되는 GMO 품목이 우리가 가장 많이 수입하는 대두(콩)와 옥수수라는 점이다. 통계마다 차이는 있지만, 현재 미국 내 재배 대두의 GMO 비율은 대체로 51%, 옥수수는 27%정도로 추정되고 있다. 그런데 우리나라는 이 두 작물을 거의 미국에서 수입하고 있는 것이 현실이며, 따라서 우리는 GMO 콩과 옥수수의 포화에 그대로 노출되어 있는 것이다. 국내 식량자급률 (단위: %)품목19971999콩8.6(36.2)9.5(34.3)옥수수0.9(3.6)1.2(4.6)* 괄호 안의 수치는 사료용을 제외한 자급도를 나타낸다.** 자료: 농림부, 1999. 우리 식탁에 올라오는 GMO 식품들품 목제 품콩장류(간장, 된장, 고추장, 쌈장 등)두부류(두부, 유부 등), 콩나물식용유, 콩기름(라면 포함), 마가린, 쇼트닝콩가루 함유 가공식품(과자류, 빵류), 콩 통조림콩단백 함유 식품(두유, 대두버터, 마요네즈, 스파게티, 마카로니, 각종 향신료, 소시지, 베이컨, 커피크림)옥수수옥수수 통조림(콘샐러드)옥수수유콘스낵, 팝콘, 아침식사용 시리얼물엿 및 물엿 함유 가공식품(과자류 등)옥수수 전분 함유 가공식품(과자류, 빵류, 맥주, 콜라, 사이다, 수프, 당 면, 팥앙금 등)토마토케첩, 토마토주스, 각종 소스(스파게티, 파스타, 피자용)감자감자스낵(포테이토칩 등), 감자튀김, 감자전분 함유 가공식품면실(면화)식용 면실유(땅콩버터, 스낵류 등)유채카놀라유(샐러드 드레싱, 과자류, 마가린 등)치커리커피 대용 치커리차기타이유식(콩, 옥수수 함유), 채소치즈(유전자 조작 효소 사용)에서 보듯이, 두부는 콩으로 만드는 가공식품의 일부에 불과하다. 콩과 옥수수언할 수 없을 것이다.)3. 생물다양성 파괴의 위험대규모 생산과 농산물의 비용절감이라는 이점을 안고, 단일 품종의 GMO만 재배하게 되면 생물다양성이 파괴되어 기상이변이나 새로운 병해충 출현에 속수무책의 결과가 도출될 수 있다. 또한 특정 농약에 내성을 갖도록 종자가 개발되면 농약 남용에 의한 식물 감소로 이를 1차 먹이로 하는 곤충, 새, 포유류 등 동물군에 영향을 미치게 된다.결국 GMO를 전 세계적으로 재배하게 된다면 생물다양성이 붕괴될 것이다. 이는 더 많은 비료, 농약에 의존하는 영농방법을 통해 환경문제를 더 악화시킬 수 있다. 이처럼 GMO는 과거 DDT, 석면의 경우처럼 그 잠재적 위험성이 현실화 될 경우 돌이킬 수 없는 피해를 주기 때문에 사전예방은 더욱 중요하다고 할 수 있다.결국 농작물의 다양성은 식량을 안정적으로 확보하기 위해서는 불가결한 것이다. 어느 지역의 농작물이 병에 만연하여 괴멸상태에 있다고 하더라도, 다른 지역의 농작물이 수확된다면 기아라는 최악의 사태만은 피할 수 있는 것이다. 국가적인 차원뿐만 아니라 지구라는 보다 큰 규모에서 보아도 농작물의 품종은 다양해야만 한다.)4. 유전자조작기술의 독점 및 다국적기업의 식량시장 지배가능성GMO관련 다국적 기업들은 “종자와 곡물을 지배하는 자가 세계를 지배한다”는 모토를 내걸고 종자기업, 농약회사, 곡물메이저, 식품회사, 레스토랑 체인점 등으로 먹이사슬과 먹이연쇄를 통한 피라미드구조를 이루어 서로 과점체계를 이루고 있다.또한 ‘GMO종자에 대한 특허’를 통해 다국적 기업은 종자 값에 부과된 기술사용료를 통하여 막대한 수익을 올리고 있는데, 이에 대하여 제3세계는 전통적인 종자를 개발, 보존해왔던 소위 ‘농민의 권리’에 대한 침해라고 주장하고 이를 적절히 보상하여 줄 것을 요구하고 있다.GMO가 제3세계 개발도상국들의 빈곤과 기아문제를 해결할 것이라는 GMO개발 다국적 기업들의 주장과 달리 실제로는 식량난과 농민의 빈곤을 악화시켜 농촌공동체를 파괴할 수 있다는 보고서가 발표되었다. 다국적 영향을 미칠 가능성이 있다고 하는 결론을 내렸다.그 누구도 실시하지 않았던 동물실험을 실시하여, 유전자조작 식품의 유해성을 증명한 푸스차이 교수의 연구발표는 유전자조작을 추진하여 온 세력에게는 상당히 충격적인 내용이었다. 푸스차이 교수는 TV에서 앞서의 연구결과를 발표할 때에 다음과 같은 이야기를 하였다.“나 자신은 유전자조작 식품을 먹고 싶은 생각이 없다. 또 시민이 실험용 모르모트)가 되는 것은 너무나 부당하다”)3. L-트립토판 사건유전자조작에 의한 건강피해사례 중 가장 충격적인 사건이 1989년에 일어난 L-트립토판 사건이다.트립토판은 필수아미노산의 일종이다. 이것을 먹으면 다이어트 효과가 있으며, 불면증, 월경전증후군에도 효과가 있다고 하여 주로 여성을 위한 건강식품으로서 인기가 있었다. 보다 효율적인 제조를 위해 제조 공정에서 트립토판을 대량으로 생산할 수 있도록 유전자 조작한 고초균(Bacillus: 납두균의 일종)을 집어넣었다. 문제는 이 L-트립토판을 먹은 사람들에게 아주 무서운 증상이 일어난 것이다. 호산구 증가 근육통증 증후군(EMS)이라는 것으로 백혈구의 하나인 호산구가 증가하여 근육통, 호흡곤란, 기침, 발진, 사지부종 일어나 악화되면 죽음에 이르렀다.미국에서는 EMS로 인정된 환자만 실제로 1,543명에 달했으며, 그 중 38명이 이미 사망하였다. 대단한 규모의 식품공해사건이었다. 현재까지도 그 원인이 밝혀져 있지 않다. 따라서 그 원인은 추측할 수밖에 없는데, 많은 연구자들에 의하면 필수아미노산인 트립토판 자체는 독성이 없다고 한다. 따라서 문제가 있다고 하면 트립토판의 제조공정에서 무언가의 이물질이 혼입되어 그것이 EMS를 일으킨 것으로 볼 수 있다.제조공정 중에 어느 과정에서 이물질이 혼입되었는가는 밝혀지지 않았으나, 생각할 수 있는 것은 유전자조작에 의하여 미생물이 ‘예기하지 못했던 물질’을 만들었다는 사실이다. 건강식품으로 판매할 경우 지극히 당연한 일이지만 성분검사는 반드시 해야만 한다. 그러나 성분검사라고 하는 것은 어디.

공학/기술| 2004.12.24| 15페이지| 1,500원| 조회(3,515)

GMO, 유전자조작, 유전자재조합, 유전자조작식품, 유전자변형식품

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[국제법] 국제법 주관식 시험 기출문제

1Paul Reteur교수는 국제법은 ‘국가간 체제’와 ‘초국가적 국제공동체적 요소’의 이중적 구조가 뒤섞여 하나의 동질적 구조로 나아가기 위한 것이라고 본다.국가간 체제는 국가기관을 통한 조정, 동등한 법적 관계를 의미하고, 초국가적 국제공동체적 요소로는 UN의 ILC(국제법위원회), ICJ(국제사법재판소)의 역할을 들 수 있다. ILC(국제법위원회)에서는 국제법의 성문화 작업이 이루어지고 ICJ(국제사법재판소)에서는 국제의 법논리가 생성된다. 그리고 본래 ICJ는 상대방과의 합의에 의해 재판하여야 하고 일방 당사자의 소제기로는 재판할 수 없지만, 국제공동체를 위협하는 행위에 대하여 ‘강행규범’의 필요성이 대두되면서 초국가적 국제공동체적 요소가 나타난 것이다.결론적으로 국제법이란 국가와 국제공동체를 규율하는 법이고, ‘국가간 체제적 요소’와 ‘국제 공동체적 요소’가 얽혀 동질적 구조로 나아가기 위한 것이다.2Hans Kelsen은 법의 본질은 규범으로 보고 법은 모든 권력위에 군림한다고 하는 ‘규범주의’를 주장하였다. 이러한 규범주의에 의하면 법규범이 절대적 권위를 가지는 것이므로 아무리 강력한 정치권력이라 하더라도 이 규범에 복종하지 아니하면 안 된다. 따라서 국가도 법을 집행하는 것이며 그 상위존재로 보지 않는다. Kelsen은 이러한 입장에서 국제법상의 주체와 국제법상 제재 등을 설명하였다.Kelsen은 법을 상위규범과 하위규범의 단계적 구조로 나누고, 하위규범은 상위규범의 위임을 받아서 정립되는 것이며, 상위규범에 저촉되는 하위규범은 무효라고 하는 ‘법단계설’을 제창하였다. 이에 따라 국제법과 국내법을 포괄하는 하나의 단일법체계가 존재하며, 이 단일법체계 내에서 국제법이 국내법의 상위에 위치함을 가정하였다. 이로부터 국내법은 언제나 국제법에 부합되어야 하며, 충돌이 있는 경우 국제법은 그에 위반되는 국내법규를 무효로 만든다는 결론을 도출해 냈던 것이다. 따라서 국제법은 ‘변형’절차 없이 그 자체로서 국내재판소에서 적용될 수 있다고 한다. 비록 그의 주 주체가 직접주체이고, 이러한 직접주체를 통하여 국제법과 관련을 맺는 개인을 간접주체라고 한다.또한 그는 ‘제재의 위험’과 ‘제재의 실질적 효과’를 구분하였는데, 국제법이 비록 제재의 실질적 효과는 미약하나, 제재의 위험이 있으므로 국제법도 법으로 인정하여야 한다는 주장을 함으로써 국제법의 존재에 대한 이론적 근거를 제공하였다. 즉, 법의 세계는 sollen의 세계이며 sein(자연의 세계)과 다르다고 하면서, 제재가 필연적으로 실현되어야 하는 것이 아니라 실현될 위험성이 있으면 충분하다고 하였다.31. 국제연맹이 국제사회에 기여하지 못한 이유(1) 국제결의에 대해 만장일치 요구국제연맹은 모든 국가의 평등성을 전제로 설립되었다. 따라서 의사결정은 만장일치에 의하도록 하고 있었는데, 이는 효과적인 의사 도출에 실패하게 된다. 특히 국가간의 이해관계가 첨예하게 대립되는 사안에 있어서는 의사결정이 불가능하여 국제사회 문제를 해결하는데 어려움이 있었다.(2) 탈퇴권의 인정국제연맹은 회원국의 탈퇴를 인정하고 있었기 때문에 국제연맹의 결정에 이의가 있으면 탈퇴해 버리면 그만이었다. 실제 제2차 세계대전 전범국가들은 전쟁 발발 전 모두 탈퇴하였다.(3) 전쟁의 재발방지 실패국제연맹 시대에는 회원국들로 하여금 ‘전쟁에 호소하지 않을 의무’만을 규정하고 있었다. 동시에 전쟁으로 가기 전 3개월의 냉각기간을 가질 것을 규정하고 있었는데, 이것은 전쟁이나 무력사용을 전면적으로 금지하고 있지 않았던 것이다. 결국 국제연맹은 제2차 세계대전의 발발로 전쟁의 방지에 실패하게 된다.2. 국제연합의 창설되면서 개선된 점국제연맹이 국제사회의 평화에 기여하지 못하고 제2차 세계대전의 발발을 방조하자 1945년에 국제연합(UN)이 창설되어 국제연맹을 대체하였다.(1) 다수결 제도의 도입효과적인 의사도출을 위해 다수결 제도를 도입하였다. 그러나 안전보장이사회의 상임이사회의 의사결정은 만장일치제로 남아 그 한계가 있다.(2) 탈퇴권에 대한 조항 삭제국제연맹에서는 회원탈퇴에 관한 규정이 있었으나, 문제된다. 이러한 문제는 학설도 구구하며 각국의 실정법상 규정도 다양하나, 크게 다음과 같이 분류된다.2. 일원론(1) 국내법우위론이 이론은 국내법과는 별개의 독자적 법체계로서의 국제법의 존재를 부인하고 실제로는 국내법의 존재만을 주장하였다는 점에서 일원론적 접근방법을 채택한 것이다. 현재는 인정하지 않고 있으며, 국제법을 부인하는 결과가 되어 논의할 필요가 없다.(2) 국제법우위론1) 내용실제로 일원론이라고 하면 국제법우위론을 지칭한다. 이 이론에 따르면 국제법과 국내법을 단일한 법체계로 보고 국제법을 그 상위에 둔다. 특히 켈젠은 국제법이 국내법의 상위에 위치함을 가정하고 국내법은 언제나 국제법에 부합되어야 하며, 충돌이 있는 경우 국제법은 그에 위배되는 국제법규를 무효로 만든다는 결론을 도출해낸다.또한 일원론적 국가는 국제법을 국내법의 일부로서 자동적으로 수용하고 있는 국가, 즉 국제법이 국내법의 일부로서 그 국내적 이행을 위한 국가기관(특히 입법부 또는 사법부)의 사전간섭이 요구되지 않는 국가이다. 이 같은 도입방식을 ‘수용이론’이라고 한다. 이렇듯 조약규정이 국내이행입법의 도움 없이 자동적으로 국내법질서의 일부를 형성할 때 그 규정은 ‘직접적용성’이 있다고 말하며, 조약규정이 개인에게 국내재판소에서 원용할 수 있는 권리를 부여하거나 의무를 부과하기에 충분할 때 그 규정은 ‘직접효력’이 있다고 한다.2) 비판그러나 특히 켈젠의 이론구성에 의하면 국제법이 국내법의 효력근거가 되므로 국제법에 반하는 국내법이 존재한다면 국내법은 무효가 되는데 실제로는 그렇지 못하다.3. 이원론1) 내용이원론은 국제법과 국내법을 각기 서로 다른 별개의 법체계라고 본다. 따라서 국제법과 국내법은 상호독립적이며 각 법체계의 유효성을 타법체계에 의존하지 않는다. 이렇듯 양자는 근본적으로 다르기 때문에 충돌가능성을 부인한다.또한 국제법이 국내적으로 수용되기 위해서는 ‘도입’과 ‘변형’이라는 절차를 거쳐야 가능하다. 즉 직접적용성을 인정하지 않고 의회입법이나 사법부의 판결이라는 국내 발생하므로 양자는 별개의 법체계가 아님에도 불구하고 ‘분리성’을 강조하고 ‘결합성’을 도외시하였다. 또한 유효하게 체결된 국제법을 직접 적용하는 경우가 빈번하게 있는데, 이렇게 변형절차를 거치지 않고 국제법을 도입하는 것을 설명할 수 없다.4. 결론일원론적 국가냐 이원론적 국가냐를 불문하고 실제의 관행을 보면 국제법과 국내법의 차이를 최소화하고 양자간의 ‘조화’를 달성하기 위해 국내적 차원에서 노력하는 것이 보통이다.51. 序說국제판례의 집적을 통해 국제판례상의 원칙이 세워지게 되는데 대부분의 국가에서 이 원칙을 준수하도록 하고 있다.2. 국제법의 국내법에 대한 태도에 대한 국제판례상의 원칙(1) 국가가 국제의무를 준수하지 않았을 때 국가책임이 발생하는데, 이 책임회피를 위해 국내법을 원용할 수 없다.(2) 국가의 국내법이 국제법과 합치되지 않으면 국가책임이 생기므로 국내법 제정시 국제법을 염두에 두어야 한다.(3) 국가는 국제법상 의무를 준수하기 위해서 국내법을 제정하여야 한다.(4) 국제법원에서 내린 판결을 국내 법원에서 무효로 할 수 없다.(5) 타국의 조약상의 권리를 위태롭게 하는 국내적 조치는 국제법상 의무 위반이 된다.(6) 국제법 위반의 동일한 조치를 자국민에게 행하는 것은 국제법 의무 위반이다.3. 결론국제판례는 ‘국제법우위론’을 일관된 원칙으로 하고 있다. 그러나 국제법의 원칙이 국내법적 조치를 무효화시키는 것은 아니며, 국제법의 국내적 실시 그 자체는 전적으로 국가의사의 고유한 관할로 인정하고 있다(메멜 기본법의 해석사건). 결론적으로 국제법은 국내법에 대하여 상대적 우위에 있다고 하겠다.61. 조약에 대한 미국의 입장연방헌법 제6조 2항은 조약의 국내적 지위에 관하여 일원론적 입장을 취한다고 볼 수 있으나, 실제로 미국 재판소들은 조약규정을 자기집행적 조약과 비자기집행적 조약으로 구분한다. 이 같은 구분이 최초로 행해진 것은 Foster and Elam v. Neilson이었으나, 자주 언급되는 판례는 Sei Fujii v. Califor국내적 효력을 인정한다.미국적 표현인 ‘자기집행’은 상황에 따라 직접적용성만을 의미할 수 도 있고, 직접효력까지 의미할 수도 있다.(2) 바자기집행적 조약비자기집행적 조약규정이란 입법적 변형을 겪어야만 미국법이 될 수 있다(이원론적 입장). 그 전까지는 미국시민이나 미국의 기관들(특히, 재판소)에 대해 법적 구속력이 없는 것으로 간주된다.3. 자기집행성의 판단기준한 조약 내에 자기집행적 조약규정과 비자기집행적 조약규정이 혼재되어 있을 수 있으며, 실제로 특정사건에서 문제가 되는 것은 한 조약내의 특정조약이 자기집행적이냐 아니냐를 결정하는 일이다. 미국 판례상 조약규정의 자기집행성 여부를 결정함에 있어 결정적인 요소는 ‘조약기초자들의 의도’ 즉 ‘체약당사국의 의도’이다. 조약이 이 점에 관하여 침묵하고 있고 미국의 의도가 불분명할 경우 ‘조약체결을 둘러싼 사정’을 고려하여야 한다. 조약규정이 명확하게 기술되어 있다면 자기집행성을 갖는 것으로 간주할 수 있을 것이다.71. Lotus호 사건 개요1982년 공해상에서 프랑스 선박인 Lotus호가 터키의 석탄운반선박과 충돌하여, 터키 선원이 전원 사망하였다. 이후 Lotus호가 이스탄불(터키의 도시)에 입항하자 터키 정부는 Lotus호 당직사관이었던 프랑스인을 형사기소하여 유죄를 선고하였다. 이에 프랑스 정부는 터키가 형사관할권을 행사하는 것은 국제법상 부당하다며 항의했으며, 결국 상설국제사법재판소(PCIJ)에 회부되었다.2. 사건에 대한 각국의 입장(1) 프랑스의 입장프랑스는 “국제법상에서 허용되지 않은 것은 모두 금지된다”는 국제공동체적 입장에서 국제법상 허용된 것만 인정된다는 주장을 하였다. 즉, 사안에서 피해국이 가해 이국인에 대한 재판권을 행사하는 것을 국제법상 허용하지 않았기 때문에 인정될 수 없으며, 가해국의 기국주의의 책임 하에 문제를 해결하는 것이 ‘국제관습’이라고 주장했다.(2) 터키의 입장터키는 법실증주의자의 관점에서 “국제공동체에서 금지되지 않은 것은 모두 허용된다”는 국가주권적 입장에서 국제법상다.

학교| 2004.12.27| 7페이지| 1,500원| 조회(1,435)

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