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5.18 민주화운동

Ⅰ.들어가며어린시절을 시골에서 보내면서 여름방학이 되면 대학생들이 농촌봉사활동을 오곤 했다. 그 당시가 1990년대 초반으로 기억하는데 대학생들은 시골 아이들을 대상으로 놀이문화와 공부를 주로 가르쳤었다. 저녁이 되면 마을 사람들을 모아놓고 공연도 하고 비디오도 틀어주기도 했는데, 그 당시에는 그냥 무심코 지나쳐 버렸는데 시간이 지나 생각해보니 당시 대학생들이 독재정권에 대한 비판과 풍자 그리고 5.18민주화 운동의 정당성에 대해 마을주민들에게 인식시키기 위해 많이 노력했던 것 같다.어찌보면 마을 사람들은 학생들의 주장에 대해 상당부분 인식하고 공감하였기 때문에 크게 거부반응을 보이지 않고 잘 받아들였던 것 같다. 바로 이게 처음 내가 광주민주화운동이라는 역사적으로 의미가 큰 사건을 처음 접하게 되었던 것이다.당시만 해도 광주 민주화운동은 광주사태로 불렀으며, 광주민주화운동이라는 명칭이 붙여지는 데에 15년 이상이 걸린 것으로 알고 있다.아마 광주시민과 그 당시 운동에 참여했던 많은 사람들의 고통도 단 몇 주에 걸친 것이 아니라 10여년 이상의 긴 세월동안 계속되어 왔으리라 본다.하지만, 지금은 민주화운동이라고 불려지는 그 당시의 모든 일이 광주, 전남에 사는 주민과 일부 지식인을 제외하고는 광주의 불순분자들과 북한간첩이 개입된 사건으로 상당부분 왜곡되어 전달되었고, 오히려 그 진실에 대해서 많은 사람들이 관심조차 가지지 않았던 것이 사실이다. 심지어는 왜 광주사태를 민주화운동이라 칭하고 그 유가족에게 대우를 하는지 이해를 하지 못하는 사람들이 많이 있다.아마 대부분은 자신이 직접 겪지 않았고 주위의 가족들이 경험하지 않은 일이여서 관심이 없고, 더욱이 이 민주화운동에 대해 그 발단과 전개를 제대로 알지 못하고 우리나라 민주주의의 발전에 기여한 부분에 대해서 제대로 이해하지 못하기 때문이라고 생각된다.따라서 왜곡되지 않은 올바른 역사를 이해하는 것이 곧 우리나라 민주주의의 정통성을 유지하고 수호하는데 가장 밑바탕이 된다는 것을 절감할 때 5.18민주화운동이라 국민의 공분을 일으켜 전국적인 시위로 번졌으며 4월19일 경무대로 향하던 학생들에게 경찰이 총을 난사하여 10여명이 사망하는 사건이 일어났으며 결국 이로 인하여 국민의 저항이 절정에 이르러 이승만대통령은 하야하고 망명길에 오르게 되었으며 내각책임제에 의한 새 정부가 탄생하는 계기가 된 것을 말한다. 4.19혁명으로 100여명의 사망자 발생하였으며, 대한민국 최초의 비폭력 저항으로 인한 독재정권퇴진이라는 의미를 가진다.2. 5.18광주민주화운동(광주항쟁)5.18 광주민주화운동의 발단과 전개는 후술하기로 함.3. 6월 항쟁12.12 쿠데타로 정권을 장악한 전두환 군부정권은 계속적인 집권야욕으로 소위 체육관선거라 불리는 간접선거를 계속 유지하겠다며 1987.4.13호헌을 선언하자 전국적으로 호헌철폐시위가 일어났고 급기야 박종철이라는 학생이 물고문 치사하였음에도 은폐하였다가 천주교정의사제구현단의 폭로로 국민적인 저항을 일으켜 전국적인 시위가 일어났으며 특히 백만명이 넘는 서울시민이 시내를 완전히 장악하고 "독재타도, 호헌철폐"를 외치며 정부를 압박 결국 6.29 당시 민정당 대통령후보인 노태우씨로 하여금 직선제개헌, 대통령선거법개정, 김대중씨 사면복권이라는 승리를 이끌어낸 시민운동이다.6월항쟁 역시 비폭력시민운동으로 큰 희생 없이 군부정권의 사실상 항복을 이끌어낸 최초의 사건으로 평화시위의 표본이 되는 의미를 지닌다고 할 수 있다.Ⅲ. 5.18 광주민주화운동의 발단과 전개)1. 5.18 광주민주화운동의 발단1961년 5·16 군사쿠데타를 통해 권력을 장악한 박정희 독재정권은 자신의 권력을 정당화하기 위해 경제성장에 집착하였고 솟구치는 민주화 운동에 대한 극심한 탄압으로 일관하였다. 저곡가 저임금 정책은 경제성장을 위한 필수 조건이었으며 유신헌법과 긴급조치는 민주화운동 세력을 압살하고 정권을 유지하기 위한 우선 수단이었다. 그럼에도 불구하고 민주화운동은 전국적으로 그칠 줄 모르고 전개되었다.마침내 한계에 도달한 박정희 독재정권은 1979년 10월 26일 박정희 자신의를 위해서 자신의 목숨마저 내던지며 투쟁해 온 민주투사의 고장이었다. 전두환 신군부 일당의 학살만행에 맞서 한치도 물러서지 않고 시민전체가 일심동체로 저항하였던 것은 정신적 측면에서든 사회경제적 측면에서든 너무도 당연한 일이었다. 결국 피의 진압으로 5·18민중항쟁은 끝났지만 그 후 청년학생을 비롯한 양심적인 민주인사들과 민중운동에 의해 전두환등이 역사의 심판대에 세움으로서 항쟁의 정당성은 온 천하에 입증되기에 이르렀다.2. 5.18 광주민주화운동의 전개1980년 봄에 학생들을 중심으로 전국적 시민들의 시위가 계속되었으며, 신군부 세력은 이에 맞서 5.17비상계엄을 전국으로 확대하였다.18일 아침에 광주에서는 비상계엄확대 소식을 듣고 전남대 교문 앞에 대학생 200여명이 모였는데, 공수부대가 과잉 진압을 하여 부상자가 많이 발생한다.그러자 학생들은 광주 도심지로 옮겨 시위를 벌였고, 공수부대는 곤봉과 대검으로 시위대를 무자비하게 살상했다.19일에는 계엄군의 만행에 분노한 광주 시민들이 학생시위에 동참하여 5.18민주화운동이 본격적으로 전개된다.5.18 당시 계엄군이 시민을 무자비하게 학살하는 모습20일, 광주 시민들은 20만 명 이상 모여 시위대를 형성해서 시청을 접수하고, 차량시위를 벌이며 광주문화방송국을 태우는 등(편파방송 때문)시위가 격해졌다.21일에는 계엄군의 발포에 대항하려고 예비군 부대 무기고에서 총을 꺼내 무장을 함으로써 시위는 시가전의 형태를 띠게 되었다. 일부 시민들은 차를 몰고 광주 외곽지역으로 가서 광주의 진상을 전했다.시민들의 저항으로 21일에 계엄군은 시 외곽으로 철수했고, 시민군은 이 날 오후에 전라남도 도청을 점령했다. 광주 시민들은 외부와 고립된 채 스스로 치안과 방위를 담당했고, 투사회보를 발행하여 선전활동을 하며 시민궐기대회를 열어 '계엄 해제', '학살 책임자 처단' 등을 요구했다.20일 금남로에서의 차량시위이 자치 기간 동안 광주에서는 단 한 건의 범죄도 발생하지 않았다. 한편, 사태 수습을 둘러싸고 시민군 지도층 내부의 의 166명이 사망하고 47명이 행방불명되었고, 2800여명이 중경상을 입었다. 또 627명이 구속되었는데, 175명이 군사재판에 기소되어 5명이 사형, 7명이 무기징역형의 선고를 받았다. 이들은 1981년 4월에 특별사면 및 감형으로 모두 풀려났다.Ⅳ. 5.18은 무엇을 남겼는가?첫째, 5·18광주 민주화운동은 우리 민족의 역사에 면면이 이어져 내려온 자발적인 민중운동의 소산인 것이다 즉, 조선말기의 갑오농민혁명, 일제 강점기의 3·1운동과 광주학생독립운동 등 온갖 탄압에도 굴하지 않은 민족해방투쟁, 이승만 독재정권을 무너뜨린 4·19학생혁명 등의 정신을 이어받은 밑으로부터 개혁운동의 연장선상에서 일어난 항쟁이었던 것이다.둘째, 5.18민중항쟁은 민중을 민족사의 주체로 전면에 부각시킨 결정적 계기가 되었으며, 이후 민족?민주?자주운동의 성장은 5.18에 대한 반성과 계승을 통해 이루어지면서 민족?민주운동의 역량을 압도적으로 성공시키는 원동력이 되었다.70년대 김지하 등으로 대표되는 지식인 중심의 저항이 소시민적 특성으로 비판 받아왔던 것에 비하면 5월 광주 민주화 운동은 전 계층이 참여한 민주화 운동이라는 점에서(실제 광주 민주화 운동에서는 초기 대학생에서 운동의 중심이 노동자 농민등 민중 계층으로 옮겨 갔던 것을 확인 할 수 있다)그 의의가 있다.셋째, 5.18민중항쟁은 국민저항권에 기초한 민중항쟁으로서의 자위적 무장 투쟁의 합법성을 헌정 사상 처음으로 확인하였다. 즉, 당시에는 피의 진압으로 패배하였지만 이후 전개된 민주화운동 과정에서 유신체제를 계승한 제5공화국 정권의 부도덕성을 만천하에 드러낸 증거가 되었고, 나아가서는 불법적인 무력으로 정권을 찬탈한 정치군부 세력을 심판하였으며 마침내는 부당한 권력의 횡포에 맞선 민중의 자위적 무장항쟁이 국민저항권의 적극적 행사로 인정되었다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 당시에는 무장 폭도들의 난동 으로 왜곡되었으나 17년 동안의 진실규명 투쟁을 통해 헌법에 보장된 국민저항권으로 인정받게 되어 국가기념일로 제정되었다.수준 높은 시민 정신이 발휘되었으며,또한 헌혈 행렬은 그 끝이 보이지 않았고 어려운 가운데 서로 의지하고 도와주는 아름다운 공동체를 만들었다. 이런 사실은 5.18 민중항쟁이 세계 역사상 유례를 찾아볼 수 없는 초이성적, 초도덕적 투쟁이었음을 증명 하는 것이다.Ⅴ. 관련 법률의 제정1. 관련 법률의 제정과정1988년 제 6 공화국 문민정부가 들어서자 ＜광주의거부상자회＞ 및 ＜광주의거유족회＞는 계엄군의 발포로 광주사건이 야기된 것이라면서 철저한 진상규명, 책임자의법조치, 광주시민의 명예회복, 피해자에 대한 정신적·물질적 피해보상 등을 주장하였다. 같은 해 11월 국회 국정조사권 발동으로 ＜광주문제＞ 청문회가 열렸고, 94년 검찰의 1차수사, 96년 2차수사가 있었다. 96년 김영삼 정부는 전두환(全斗煥)·노태우(盧泰愚)·정호용(鄭鎬溶) 등을 구속수사하고 5·18민주화운동특별법을 제정하는 등 진상규명과 피해보상을 하였다.2. ‘광주보상법’ 과 ‘5.18특별법, 5·18 민주유공자 예우에 관한 법률(1)광주민주화운동관련자보상 등에 관한 법률(약칭해서 ‘광주보상법’)1)요약광주민주화운동과 관련하여 사망·행방불명 또는 상이를 입은 자와 그 유족·가족에 대한 명예회복과 실질적 보상을 통하여 생활을 안정시키고, 나아가 국민화합과 민주발전에 이바지하기 위해 제정한 법률(1990. 8. 6, 법률 제4266호).- 이상 생략 -(2) 5.18광주민주화운동등에 관한 특별법1)요약1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴행위에 대한 공소시효정지에 관한 사항 등을 규정한 법률(1995.12.21. 법률 5029호).2)본문이 법은 국가의 기강을 바로잡고 민주화를 정착시키려는 데 그 입법취지가 있다. 주요내용은 다음과 같다.① 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴행위에 대하여는 1993년 2월 24일까지 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.② 헌정질서 파괴범죄자에 대하여 검찰이 불기소처분을 한 경우

사회과학| 2008.11.25| 10페이지| 14,400원| 조회(993)

5.18, 사회과학, 근현대사, 민주화운동

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미성년자의 친권자와 사용자 책임

책임능력있는 미성년자의 불법행위에 대한 사용자책임과 친권자의 책임사 례甲의 子 A는 고등학교 3학년을 자퇴한 18세의 미성년자로서 오토바이 면허를 취득한 뒤 乙가 주인인 피자가게에 고용되어 배달업무를 하던 중 과실로 丙에게 상해를 입혔다.이 경우 丙은 각기 A, 甲, 乙에게 법률상 어떠한 책임을 물을수 있는가?Ⅰ.문제의 제기사안에서 丙은 A의 불법행위에 대하여 A의 친권자인 甲에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는지가 문제가 되며,한편 丙은 A의 사용자인 乙에 대해서는 사용자책임이 물을 수 있는지가 문제가 된다.Ⅱ.A의 친권자 甲의 배상책임의 법적 구성사안에서 A는 18세이기 때문에 일반적으로 책임능력이 인정되는 자이므로 丙에 대한 불법행위를 구성하는데 어려움이 없다. 즉 A는 丙에게 불법행위책임을 묻는 경우에는 현실적으로 그의 자력을 고려하지 않을 수 없다. 이 경우에 丙이 A의 친권자인 甲에게 그 배상을 청구하려 하는데 문제는 손해배상청구권의 법적근거를 어디에서 구하는가이다.1.학 설(1)제750조 책임설친권자는 미성년자를 보호하고 교양할 의무가 있으므로(제913조) 이러한 의무의 위반으로 인해 미성년자가 타인에게 불법행위를 하는 결과를 초래한 경우에는 제750조의 일반원칙에 따라 친권자 스스로의 불법행위가 성립한다는 견해이다.(통설)(2)신원보증인책임설친권자는 제913조에 의해 그의 자녀에 대해 신원보증인으로서의 의무를 부담하기 때문에 친권자는 자녀의 불법행위에 대해 신원보증인으로서 연대하여 책임을 진다는 견해이다.2.판 례종래의 판례는 제755조를 근거로 하면서 이 규정을 확대해석하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 친권자가 그 책임을 지는 것으로 이론구성하였으나(84다카474), 최근에는 제750조책임설로 환원하고 있다. 즉 “미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도, 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과 관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고, 이 경우 그러한 감독의무 위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다”(전합93다13605)고 판시하고 있다.3.검 토제 755조를 근거로 하는 종래의 판례는 제 755조의 문언에 정면으로 배치되므로 해석론상의 한계를 벗어난 것이다. 한편 신원보증인 책임설도 제913조를 근거로 직접 친권자의 배상책임을 인정하는 것은 무리라고 생각된다. 따라서 제 750조 책임설인 현재의 판례 통설이 타당하다고 본다.사안의 경우에서도 A의 불법행위에 대하여 제750조를 적용하여 친권자인 甲은 丙에 대하여 직접 손해배상책임을 진다고 할 수 있다.(보호양육감독상과실)Ⅲ.사용자 乙의 법적책임(사용자책임)사안에서 사용자 乙은 피자가게의 주인으로서 피고용자인 A의 사용자에 해당한다. 민법 제 756조는 자기와 사용관계에 있는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가해행위를 한 경우 사용자가 이로 인한 손해배상의무를 직접 피해자에 대하여 부담하는 것이다고 규정하고 있으므로, 사용자인 乙의 사용자책임의 요건에 해당한지 여부가 문제될 수 있다.1.사용자 책임의 성격과 근거(1)사용자 책임의 성격이 책임은 선임,감독상의 주의의무위반이라는 과실책임으로 규정되어 있지만 실제로는 면책이 거의 인정되지 않으므로 무과실 책임적 효과를 위해 과실책임적 구성을 빌린 ‘중간책임’이다.(2)사용자 책임의 근거1)대위책임설사용자책임의 목적이 피해자의 피용자에 대한 손해배상청구권을 보장해 주는데 있다고 보아서 사용자의 배상의무는 피용자가 불법행위책임(제750조)을 지는 경우에만 발생한다. 따라서 피해자에게 배상해 준 사용자는 언제나 피용자에게 ‘전액구상’할 수 있다고 한다(다수설).2)고유책임설사용자책임은 피해자에 대한 관계에서 응당 사용자 자신이 부담하여야 할 배상책임을 부담하는 것일 뿐으로 사용자의 과책은 피용자의 선임,감독을 제대로 다 했음을 입증하지 못한 때에 추정되는 것이며, 따라서 사용자는 피용자의 과실이나 책임능력이 없는 경우까지 책임진다. 사용자책임은 대내적 관계에서 부담부분을 가진 부진정연대채무로 보아서 ‘구상액이 제한’된다고 한다.2.요건(1)피용자의 가해행위1)피용자가 피용자 자신과 그에 대한 사용자 책임을 지는 사용자를 제외한 제 3자에 대하여 가해행위를 하였어야 한다.2)피용자의 과실 및 책임능력의 여부-피용자과실?책임능력 요건설: 사용자의 책임을 ‘대위책임’으로 보는 입장에서는 피용자의 과실 및 책임능력도 사용자책임의 요건이라고 한다. 사용자가 피용자의 과실 없는 행위에 대해서까지 책임지는 것은 가혹하다는 점을 근거로 한다.(다수설,판례)-피용자과실?책임능력불요설: 사용자책임을 ‘고유책임’으로 보는 입장에서는 피용자의 과실 및 책임능력은 사용자 책임의 요건이 아니라고 한다. 사용자의 불충분한 작업지시 또는 부적절한 기재제공으로 말미암아 피용자의 가해행위가 야기된 경우에, 피용자 자신의 과실 및 불법행위책임은 부정되어야 하는데 피용자과실요건설에 의하면 이때 사용자 책임도 부정되어 부당하다는 점을 근거로 한다.(2)사용관계의 존재1)사용관계란 고용계약에 기초한 고용관계나 근로계약관계보다 넓은 개념으로서(79다644), 반드시 유효한 고용관계에 한하지 않고 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘?감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계에 있으면 족하다.(97다13702)2)지휘?감독관계의 요부-사용관계가 있다고 하기 위해서는 지휘?감독하는 관계가 있어야 한다고 본다. 따라서 독립된 지위에서 자기의 재량에 따라 사무를 집행하는 수임인의 행위에 대하여 위임인은 사용자책임을 지지 않는다고 한다.-그러나 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘?감독 관계가 있고, 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우에는 위임인은 수임인의 불법행위에 대해 사용자 책임을 진다.-따라서 판례는 제 756조의 요건에 따라 ‘위임인’의 사용자 책임을 인정한 경우가 있으며(96다25500), ‘명의대여자’에 대해서도 사용자책임을 인정하고 있다(97다58538)(3)사무집행관련성사무집행관련성이 사무의 집행행위 및 그와 일체불가분의 관계에 있는 행위외에 피용자의 행위가 사무집행의 외형을 갖는 경우에도 인정된다는 점에는 학설이 일치하나 다음의 점에서 견해대립이 있다.1)외형이론사용자책임이 피용자와 거래한 상대방의 신뢰를 보호하려는 배려에서 출발한 이론임을 근거로 한여 사무집행의 외형자체를 매개로 사용자책임을 인정하는 견해로서 거래상대방이 피용자의 행위가 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나 중과실로 알지 못한 경우에는 사용자책임을 부정한다.(다수설,판례)2)제한외형이론‘사용자가 사무집행의 외형을 만들었다는 점’을 매개로 사용자책임을 인정하여야 한다는 견해로서 사용자가 상대방의 신뢰를 야기할 만한 원인을 제공하였다든다 또는 피용자의 가해를 방지할 조치를 게을리하였다든가 하는 등의 귀책원인이 있을 때에 비로소 사용자책임을 인정한다.(4)면책사유1)사용자는 피용자의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 한때 또는 상당한 주의를 하였더라도 손해가 발생하였을 경우에는 면책된다.(제756조 1항 단서)2)그러나 손해배상청구권자에게 과실의 입증책임이 부과되는 일반적 과실책임과 달리 입증책임이 전환되어 손해배상의무자인 사용자가 자신의 과실없음을 증명하도록 규정되어 있다. 그리고 우리 판례는 아직 한번도 사용자의 면책을 허용한 적이 없으므로 사용자의 선임?감독상의 의무는 실제로는 사용자에 대한 비난 및 책임부과의 근거로 이용될 뿐이다.

법학| 2008.11.25| 5페이지| 14,400원| 조회(203)

사용자, 미성년자 불법행위, 친권자

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법의정신 독후감

Ⅰ.들어가며몽테스키외의 법의 정신은 법학도로서 그리고 대학생으로서 반드시 읽어야 하는 고전중의 하나로 알고 있었다. 지난 학기 형법 총론 수업중의 레포트 제출로 인하여 삼권분립에 관하여 부분 부분 읽어보기는 했지만 책 전체를 읽고 나서 감상문을 쓸려고 하니 난해한 사상가의 생각을 이해하려니 도통 엄두가 나지 않은 게 사실이었다. 하지만 막고 품는 생각으로 그리고 그의 사상 전반에 관하여 나온 자료를 대충이라도 이해를 하고 읽으니 깊이있는 독서는 아니었지만 그래도 무슨 말을 하는구나 하는 정도는 알수가 있었다. 법의 정신에서 가장 중요하면서 큰 특징은 누가 뭐라 해도 삼권분립에 대한 내용이다. 이전 로크가 삼권분립에 대하여 강조 하였지만 몽테스키외는 좀더 엄격한 삼권분립을 주장한다. 특히 입법부와 행정부와는 서로 '견제하는 권능'을 가지고 상호 억제하여 권력의 균형을 이루도록 조직되어야 한다고 이 책에서 주장하고 있다. 또한 이 책의 큰 특징은 지극히 경험적이고 실증적이라는데 있다. 그도 그럴 것이 고대에서 몽테스키외 당시에 이르는 유럽, 아프리카, 아메리카, 아시아 각국의 법률, 제도, 정치 형태, 기후, 지리, 종교, 토질, 인구 등을 비교, 분석하고 있기 때문이다. {법의 정신}의 전반부가 정치, 사회의 기본 조직 원리를 다루고 있다고 한다면, 그 후반부는 물질적, 환경적 요인이 정치, 사회 구조에 미치는 영향을 풍부한 사례를 들어 논하는 내용이다. 예를 들어 법과 풍토와의 관계, 법과 토질과의 관계 등을 논하고 있기도 하다. 그럼 몽테스키외의 법의 정신의 책 전반에 대한 줄거리를 이야기 하기전에 몽테스키외란 사람에 대하여 우선 살펴 보도록 하겠다.몽테스키외(Charles Louis de Secondat, baron de la Brede et de Montesquieu: 1689-1755)는 프랑스 계몽주의를 대표하는 사상가들 가운데 한 사람이다. 계몽주의 사상가들은 인간의 이성에 대한 절대적인 신뢰를 바탕으로, 인간이 스스로의 힘으로 사고하고 행동하며 결서 가지는 법을 만민법이라 하고, 치자와 피치자의 관계에서 가지는 법을 정법, 그리고 시민관계에서 가지는 법을 시민법이라고 부르고 있다.2. 정체의 성질로부터 파생되는 법에 관하여정체에는 공화정, 군주정, 전제정의 세가지가 있다고 그는 구분한다. 그리고 공화정에 있어서 국민전체에 주권이 있을 때 민주정이라 하고, 일부의 국민에 있을 때 귀족정이라고 한다. 부속적이고 의존적인 중개적 권력이 군주정이며, 군주는 정치적 시민적 권력의 원천이 된다. 전제정에 있어서의 기본법은 대신의 설치이다. 유일자는 향락과 쾌락에 빠지기 쉬우며, 그 권력은 대신에게로 전이된다.20세기는 민주정의 시대라고 해도 과언이 아닐 것이다. 유산자 계급에 반대하여 무산자계급을 위한 정체인 공산주의를 제외하면 그렇다. 오늘날 북한은 공화정이라 할 수 있는 공산주의에 상반되는 전제정의 모습을 하고 있다고 할 것이다. 역사의 흐름으로 보아도 이 체제는 시민들의 혁명에 의해 그 멸망이 예상됨은 틀림없다고 할 것이다.3. 세가지정체의 원리민주정, 즉 민중정체에 있어서의 원리는 덕성(정치적 덕성)이다. 민주정에서 덕성의 소멸은 멸망을 의미한다. 왜냐하면 그것은 부패를 가져오고, 자신의 욕망만을 위한 폐단적 정치를 할 것이기 때문이다. 귀족정에 있어서도 덕성은 필요하다. 그러나 민주정에 있어서 처럼 절대적인 것은 아니며, 유지되기 위한 최소한의 덕성을 필요로 하는 것이다. 군주정에 있어서의 원리는 덕성의 발조를 억제하는 것이며, 이것은 역사적 기록에 의해서 증명된다. 따라서 군주정에 있어서 덕성은 그 원리가 아니다.군주정에서는 일인의 명예와 고견이 덕성에 대체하고 있다고 그는 말한다. 전제정에서 명예는 결코 그 원리가 아니다. 전제정에서는 독재와 독단에 의한 폐단성을 가지고 움직이기 때문이다. 즉 전제정에서는 공포를 그 원리로 한다. 이것은 전제정의 유지를 위해 극도의 복종을 필요함을 의미한다.여기서 몽테스키외는 군주정의 원리에 대해 말하면서 상당히 신중해 하는 것을 볼 수 있었다. 당시의 시대적 상황때벌은 국민이 자신의 생명을 아끼는 군주국이나 민주정보다는 자신의 생명에 대한 두려움을 갖는 전제정에 더 잘 어울리며, 전제정에 있어서 형벌은 더욱 강력해야 한다.人民이 유덕할 때에는 많은 형벌이 필요치는 않다. 형벌이 경한 나라에서는 시민들이 그 경한 형벌에 의해서도 자각할 수 있으며, 관습적 사실을 나타낸다. 범죄인에 대한 고문은 필요한 것이 아니다. 사면은 공화정이나 전제정 보다 군주정에 가장 적합하다. 덕성을 필요로 하는 공화정은 사면이 별 소용이 없다.7. 세가지정체의 원리의 부패에 관하여민주정의 원리는 평등의 정신이 상실되는 경우에만 아니라, 극단한 평등의 정신이 채용되어 각자가 그 명령자로서 선출한 자와 평등해 질려고 하는 경우에도 부패한다. 그때 인민은 그 위탁한 권력마저 인정할 수 없어 모든 것을 스스로 하고저 한다. 귀족정은 귀족의 권력이 자의적인 것이 될 때 부패한다. 그때는 덕성이 벌써 통치하는 자에게도 통치받는 자에게도 존재할 수 없게 된다. 군주정은 계급의 특권 또는 도시의 특권이 점차로 침탈 당할때에 부패한다. 전제정의 원리는 끊임없이 썩는다. 왜냐하면 그것은 그 성질상 부패했기 때문이다. 다른 정체는 특수한 사건이 그 원리를 파괴하기 때문에 망한다. 그러나 이것은 어떤 우연한 사유가 그 원리의 부패를 방해하지 않는 한, 그 내면적인 흠결에 의해서 망하게 되는 것이다.여기서 보면 민주정에 있어서 부패의 원인에 주목할 만 하다고 본다. 즉, 피치자의 반항은 곧 덕성의 상실을 의미하는 것이고, 이것은 그 원리의 멸망을 의미한다는 것이다. 요즘같이 세상이 혼란스러운 시기에 특히 유의해야 할 점이다. 무엇이 먼저이고 나중인가를 따지기 전에, 현재의 정치는 부패하였고, 국민의 불인정은 날로 거세지고 있다. 몽테스키외는 이것의 문제를 이미 오래 전에 지적한 것으로 생각된다. 주권자가 국민 각자에 있는 민주정에 있어서, 정치권력의 부패는 곧 주권자 자신들의 책임이라는 것을 인정해야 할 것이다. 엄연히 투표에 의해 우리는 통치자를 선출할 수 있으며, 의지를 행사한다고 하는 의견에 있다. 정치적 자유는 안전 또는 적어도 그 안전에 관해서 사람이 가지는 의견에 있다. 안전은 공적 내지 사적의 탄핵에 있어서와 같이, 강하게 침해되는 법은 없다. 따라서 시민의 자유가 주로 의존하는 것은 형법의 양부이다. 자유는 형의 성질 및 비례에 의해 조세된다. 형법이 각 형벌을 범죄의 특수한 성질에서 끄집어 내는 경우는 자유의 승리이다. 범죄에는 사종이 있다. 종교를 침해하는 범죄, 풍습을 침해하는 범죄, 평온을 침해하는 범죄, 시민의 안전을 침해하는 범죄가 그것이다.시민의 관계에 있어서 정치적 자유를 형성하는 것이 형법의 양부에 있다고 그는 말하고 있다. 이것은 곧 시민으로서의 자유를 누리는 것은 그 자유를 보호받는다는 데에 초점을 두고 있는 듯하다. 즉 그 사회집단 속에서 자신이 바라는 것을 행할 수 있는 자유를 보장받기 위한 보호수단이 형법이며, 그 형법의 옳고 그름 또는 질적 수준에 따라 그 자유를 누릴 수 있는 기준이 된다고 말하는 것으로 생각할 수 있다. 공동체 집단에서 불법적으로 침해당하지 않을 권리를 보장하는 것이 형법이라고 할 때 그의 주장은 성립하는 것이라고 볼 수 있다.형법의 부는 적용될 곳에 적용되지 아니하는 부적용성과 적용되지 아니해야 할 곳에 적용되는 적용성의 문제에 있다고 생각된다.12. 조세의 징집 및 공공의 수입의 크기와 자유와의 관계에 관하여국가의 수입은 각 시민이 재산의 다른 부분의 안전을 보지하고 또는 그것을 안락하게 향유키 위하여 제공하는 그 재산의 일부분이다. 조세의 크기와 자유와의 관계에 대한 일반원칙은 다음과 같다. 신민의 자유에 비례하여 차차로 중세를 징수할 수 있다. 그러나 예속상태가 증대함에 따라서 조세를 경감치 않을 수 없게 된다. 종래에 항상 그러하였지만 또 장래에도 늘 그러할 것이다. 이것은 불변한 자연으로부터 도출된 원칙이다. 제한국가에 있어서는 조세가 과중한데 대한 대상이 있다. 그것은 자유이다. 전제국가에 있어서는 자유와 등가한 것이있다. 그것은 조세가 적다는 것이 부터의 여성의 해방을 가정의 폐쇄에 두고 있다.가내적 노예제로써 생각해 볼 것이, 여성의 불평등에 관한 것으로 볼 수 있다. 일부다처제의 경우가 바로 좋은 일례이다. 이것은 양성의 불평등을 원칙적으로 인정하고 있는 것으로써, 기후에 따라 동서양에 따라 약간의 차이를 보이고 있다. 전제주의적 발상이라고도 볼 수 있다. 예속을 의미한다. 그러나 이것은 어디까지나 법적 기준에서의 문제이다. 실질적으로 다처에 관한 사람들의 인식은 법적으로 부정상태에 있으나, 경우에 따라 인정하는 양극성을 보이고 있다. 그것은 문화권에 따라 상이한 차이가 있다. 오랫동안 전제적 문화권에 있었던 우리나라의 경우 아직까지 다처에 관한 인식이 서양화되지 못한 것이다. 그러나 법률은 엄연히 일부일처제를 기준으로 하고 있다.16. 정치적 노예제의 法은 기후의 성질과 어떠한 관계에 있는가정치적 노예제도 시민적 노예제 및 가내적 노예제와 같이 기후에 의존하고 있다고 그는 말한다.정치적 노예제가 무엇인가에 대해 생각해 본다. 그것은 정치권력에서 부터 파생된 피지배권력층의 위치를 말하는 것이 아닌가 생각된다. 즉, 전제주의 국가에서 생각해 보면 그것은 시민적 노예제인 동시에 정치적 노예제인 것이다. 이 말은 다시 말해 정치성을 결여한 전제주의국가는 있을 수 없다는 것을 말한다. 즉 전제정은 시민적노예제인 동시에 정치적노예제이다. 정치권력에 의해 억압받는 것은 시민뿐만이 아니라 그 하위지배계층도 속한다는 것이 시민적노예제와 정치적노예제의 차이라 할 수 있을 것이다.17. 법과 토지의 성질과의 관계에 대해서국토가 양질하다는 것은 자연히 종속제를 성립시킨다. 거기서 인민의 주요부분을 이루고 있는 농민은 그 자유를 그다지 아까지 않는다. 法은 각종의 인민이 그 생계를 세우는 방법과 큰 관계가 있다. 상업 및 항해에 종사하는 인민에게는 그 토지를 경작하는 것으로서 만족하는 인민보다는 광범한 법전이 필요하다.그는 각 국민이 종사하고 있는 업에 따라 그에 맞는 法의 규정을 요구하고 있다. 각 나라의 기후와 관계.

독후감/창작| 2008.11.25| 14페이지| 14,400원| 조회(1,955)

독후감, 법의정신, 몽테스키외

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북한법 고찰

Ⅰ.서 언이라크 전쟁이 발발한지 벌써 이주가 지나고 있다. 이러한 국제 정세에 비추어 이라크 전쟁후에 있을 미국의 북한에 대한 조치에 대해서 많은 사람들이 관심을 가지고 있다. 영국이나 미국 국민들의 대다수는 이라크 다음에는 북한이라는 말을 서슴치 않는다고 지인을 통해서 들은바 있다. 현재 우리의 정부 또한 엊그제 이라크 파병 결의안을 가결시킴으로 해서 미국과의 국제적 보조를 통한 공조 태세를 더욱 강화한 듯 하다.현재 우리는 북한과의 교역확대를 통한 북한과의 평화 무드 조성에 큰 노력을 하고 있다. 노무현 정부 또한 전정부의 햇볕 정책을 유지 계승함을로써 그러한 분위기를 계속해 가려고 하고 있다. 다만 북한의 핵문제와 관련하여 북한의 몽니내기 외교가 한반도 안보상황에 가장 큰 변수로 자리잡고 있어 우리의 북한과의 입장이 상당히 딜레마적인 요소를 가지게 되었다고 본다.이러한 상황과 관련하여 우리나라와 북한과의 평화적인 분위기 조성을 하는데 있어 북한을 사회와 문화를 이해하고 알아 가려는 노력이 반드시 필요하다고 본다.따라서 본인은 법학을 전공하는 학생으로서 그리고 법이 실생활과의 밀접한 관련성이 심히 크기 때문에 북한을 법과 관련하여 법의 편제와 법생활은 어떻게 되어있는지 그리고 우리의 법과의 차이를 검토해보고자 한다.Ⅱ.한국법과 북한법공식적으로 말하면 남한법은 대한민국법 이고 북한법은 조선민주주의인민공화국법 이지만 일반적 용어 관례상 남한법,북한법이란 표현을 사용한다. 북한법이란 개념은 한편으로는 역사적으로 한국법이라는 연속성의 관점에서 다른 한편으로는 공식적으로 사회주의 법이라는 법계 내지 법문화의 관점에서 파악될 수 있다.1.한국법으로서의 북한법북한법은 남한법과 함께 한국법이라는 역사적 포괄개념의 일부이다. 고조선시대 우리 민족이 한반도에 터잡은 때부터 한국법은 존재하여 왔고, 1945년 남북한으 로 분단되기까지는 법통일체를 이루어왔다. 그후 50여년이 지난 오늘날 까지 얼 마나 많은 법령이 제정되었고 오늘날 몇 개의 법령이 시행되고 있는지 정확히 모 르 안고 있는 법이라고 하겠다.Ⅲ.북한법의 역사1.북한법의 시점우리가 일반적으로 북한법이라 부르는 것은 엄격히 말하면 조선민주주의인민공 화국법 인데 그것은 한편으로는 사회주의법이면서 한편으로는 한국법의 일부로서 의 지위를 갖는다. 그 뜻은 북한법이 사회주의법 중에서도 주체사상에 의해 극단 적인 공산주의법으로 이질화 되었지만 그렇기 때문에 오히려 한국적 법으로 토착 화되고 있다는 사실이다. 이것이 앞으로 북한법을 상대로 연구하고 비료하고 통 일할 수 있는 가능성이요 기초라고 하는 점에서 매우 중요한 뜻을 지닌다.어때거나 북한법이 남한법과 구별되어 독립성을 갖는 버체계로 시작된 것은 언 제부터인가? 그것을 설명하는 것이 적어도 법제사의 고나점에서는 매우중요하다.북한법은 남한법과 함께 한국법이라는 역사적 연속선상의 포괄 시점의 일부이 다. 고조선 시대 우리 민족이 한반도에 터잡고 생활하기 시작한 때부터 한국법은 존재하여 왔고 1945년 남북한으로 분단되기 전에는 법통일체를 이루어 왔다 1945 년 8월 15일 일제로부터 해방을 맞고 이튿날 이북5도 인민위원회가 결성되고 10 월 25일에는 북조선 5도 행정국이 발족되었다 여기에서 각국이 결정, 포고, 지시, 지령, 규칙 및 규정의 형식으로 법령을 발표하였는데 이것이 북한법의 출발이라 고 보겠다. 그후 오늘날까지 45여년이 지나면서 적지 않은 법령들이 축적되어 왔 는데 구체적으로 이것을 북한법이라 할 것이다.2.북한법의 역사적 형성(1)제 1단계제 1단계는 영광스러운 항일혁명투쟁시기 로 이름이 붙여져 있다. 북한에서는 김일성의 항일 투쟁사를 높이 평가하고 있기 때문에 법제사의 기초도 거기에서 찾고 있는 것이 흥미롭다. 특히 김일성 수령의 법제정사상은 일제의 악법을 청 산하고 새로운 인민적이며 민주주의적인 법을 제정한 데 대한 인민민주주의적 법제사상 이라고 설명한다.(2)제 2단계북한 법제사의 제2단계는 반제반봉건민주주의 혁명시기 로 명명되고 있는데 이것은 남북분다 후 북한 지역에서 사회주의 정권으 세우면서 과감히 혁명적 기능과 역할을 높이기 위한 법규들, 후방인민들의 생활 안정을 보장하기 위한 법규들을 제정실시하는데 주되는 방향이 돌려졌다.(5)제 5단계북한법의 제 5단계는 전후 인민경제복구 발전과 사회주의의 기초건설시기 로 명 명된다. 전후의 경제질서와 사회질서를 복구하기 위하여 국가기관의 사업개편가 역할 제고를 위한 입법, 생산관계의 사회주의적 개조와 협동경리의 공고화를 위 한 입법, 사회주의 공업화의 기초축성사업을 위한 입법, 교육사업의 개선을 위한 입법, 인민생할의 안정 향상을 촉진하기 위한 입법으로 이루어 진다.(6)제 6단계북한법의 제 6단계는 사회주의의 전면적 건설 시기 로 명명된다. 북한의 법제사 교과서는 이 시기에 대해 이렇게 적고 있다.사회주의의 전면적 건설시기 공화국법은 이 시기에 나서는 중요사업에 관한 인민정권을 강화하고 그 기능과 역할을 높이며 인민경제에 대한 지도관리사업을 개선 강화하고 그 기능과 역할을 와이 며 인민경제에 대한 지도 관리사업을 개선 강화하고 근로자들에 대한 교육교양사업을 강화하여 사 회주의 공업화를 완성하고 전면적 기술개선을 다그치며 인민생활을 획기적으로 높이는데 중요하게 복무하여야 하였다. 이로부터 사회주의의 전면적 건설시기의 법제정의 기본방향은 인민정권기관을 강화하고 그 기능과 역할을 높이기 위한 법규들, 인민 경제에 대한 지도 관리 사업을 개선완성하 기 위한 법규들, 근로자들에 대한 교육교양사업을 강화하기 위한 법규들, 사회주의 공업화를 완성 하고 전면적 기술개선을 다그치기 위한 법규들, 인민 생활을 획기적으로 높이기 위한 법규들을 제 정실시하는데 돌려졌다.이처럼 이때부터 북한은 본격적으로 사회주의를 전면적으로 정착시키는 법적 장 치를 정비하였던 것이다.(7)제 7단계북한법의 제 7단계는 사회주의의 완전한 승리를 앞당기기 위한 투쟁시기 로 명 명된다. 특히 이 시기는 사회주의 헌법을 채택하여 북한의 전국가체제를 사회주 의적 주체사상의 국가로 정비하였다는 중요한 시기로 보인다. 이때는 사회주의헌 법의 제정과 국가 경제기관들을 강 법령등 수많 은 법령을 포함하고 있다.3.토지법분야남한법에서는 토지에 관한 규율이 민법에 포함되어 있고 최근에 이른바 토지 공 개념 논의로 토지법의 영역에 대한 새로운 시가깅 제기되고 있지만, 북한법에서 는 토지법은 처음부터 사법과는 다른 독립분야를 이룬다. 1977 4월 29일에 제정 된 토지법은 총 6장 80조롤 구성되어있다.4.협동조합법분야주로 농업협동조합의 조직과 활동에 관한 법령인데. 농업협동화의 정책으로 비중 이 큰 분야로 보인다. 예를 들면 1958년 11월 24일에 제정되 농업 협동조합 기준 규약은 제 1조에서 조합은 조선노동당과 공화국 정부의 령도하에 근로농민들이 자원적으로 단합하여 토지를 비롯한 모든 생산수단을 공동으로 소유로 하고 생 상과 분배를 사회주의적 원칙에 의하여 실시하며, 공산주의적 협조의 정신에 기 초하여 조합원들의 살림을 풍족하게 만드는 집단적 경리이다 고 밝혀 그 국가적 중요성을 나타내고 있다. 이 규약은 총 55조로 총칙, 토지 및 생산수단, 조합원의 의무와 권리, 조합의 기관과 그의 사업, 경영조직, 노동의 조직, 보수 및 규율, 재 산관리 및 수입문제, 정치문화사업까지 규율하고 있다.5.군사법분야남한법에도 군형법을 비롯하여 군사법원법등 적지 않은 군관계법령이 존재하는 데, 북한법에도 이 법역이 적이 않으리라고 추측된다. 그러나 국가기밀에 속해서 인지 북한 법령집에도 수록되어 있지 않다. 그렇지만 북한법만이 아니라 북한사 회를 바르게 이해하는데는 이 분야가 중요하다는 사실은 긴 설명이 필요치 않을 것이다.6.민법분야사회주의 국가에서 민법 이 무엇이며 그 범위가 어디까지이냐는 간단한 문제가 아니지만, 북한법에서도 민법 의 존재는 인정된다. 구체적으로 시효에 관한규정, 후견인 또는 보좌인 선정 및 감독 등 몇가지 초기 입법들이 있었고 1982년 12월 7일 공포된 민사규정과 이든해인 1983년 3월 19일에 제정된 민사규정 시행세칙 이 있었다. 1950년도 민법초안에는 제 1편 총칙, 제2편 물권 제3편 채권, 제4편 상속으4월 18일에 사회주의로동법 이란 이름의 대입버비 이루어졌는데, 이 법은 제 1장 사회주의로동의 기본원친 제2장 로동은 공민의 신성한 의무 제3장 사회주의 로동조직 제4장 로동에 의한 사회주의분배 제5장 로동가 기술혁명, 근로자의 기 술기능향상, 제6장 로동보호, 제 7장 로동과 휴식, 제8장 근로자들을 위한 국가적 및 사회적 혜택으로 총 79조로 되어있다.11.사회보장법사회보장에 관한 법령으로는 1946년에 이미 175조로 된 사회보험법 을 제정한 이후 보건위생, 환경, 검역, 약사, 생활보호, 재해구조, 사회보험, 사회단체에 관한 많은 법령들이 있다. 근년의 두드러진 입법으로는 어린이 보육교양법 , 인민보건 법 , 환경보호법 등을 들 수 있다. 사회주의국가로서 주체사사의 법적 성과로서 자 랑하는 법역이라고 할 수 있다.12.조세법분야북한의 사회주의 헌법 제 33조는 국가는 낡은 사회의 유산인 세금제도를 완전 히 없앤다 고 규정하고 있지만 북한 법령에는 세금에 관한 것들이 적지 않게 있 다. 새 헌법이 제정되기 전의 입법으로는 세금제도 개혁에 고나한 결정서, 소득 세법, 부동산 취득세법, 등록세법, 거래세법, 수출입세에 관한 규정, 거래세 개정 에 관한 정령시행규칙등 많이 있었는데 1974년 김일성 주석 명의로 세금제도를 완전히 없앨 데 대하여 라는 교시가 내려졌다. 이 교시에서 세금없는 세상에서 살아보려던 인민들의 꿈은 드디어 현실로 되었으며 우리 나라는 세계에서 처음 으로 세금없는 나라로 되었다. 사회주의하에서 낡은 사회의 유물인 세금제도를 완전히 없애는 것은 합법칙적인 것이다 라고 밝히고 있다. 그러나 합영법이 실시 되고 나서부터 외국인 소득세법 합영회사 소득세법이 제정되었다.13.형법분야북한은 독립된 형법전을 갖고 있는데 1950년 3월 3일에 제정된 형법은 통칙과 각칙으로 나누어 제 1장 일반적 규정, 제2장 형사정책의 일반원칙, 제 3장 예비 와 미수 제 4장 공범 제5장 형벌, 제 6장 형벌의 적용절차 제7장 범죄의 병합 제 8장 집행유예 제 9한다.

법학| 2008.11.25| 12페이지| 7,900원| 조회(188)

북한법, 남북한의 법

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형사소송법 주요 판례정리

형사소송법연습1/【성명모용사건】관련판례 1/【판시사항】[1] 타인의 성명을 모용한 경우, 공소제기의 효력이 미치는 인적 범위[2] 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판청구를 한 경우, 모용자와 피모용자에 대한 법원의 조치【판결요지】[1] 형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다. 따라서 검사가 공소장의 피고인표시를 정정하여 바로 잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고, 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판할 것은 아니다.[2] 피모용자가 약식명령을 송달받고 이에 대하여 정식재판의 청구를 하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되고 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 할 것이지만, 진정한 피고인인 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다고 할 것이므로 검사는 공소장에 기재된 피고인 표시를 정정하고 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 정정하여 본래의 약식명령과 함께 이 경정결정을 모용자인 피고인에게 송달하면 이때야 비로소 위 약식명령은 적법한 송달이 있다고 볼 것이고, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 이 약식명령은 확구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 피고인 또는 피의자 자신이 가지는 변호인과의 접견교통권과는 성질을 달리하는 것으로서 헌법상 보장된 권리라고는 할 수 없고, 형사소송법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리이지만, 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 수사기관의 처분 등에 의하여 이를 제한할 수 없고, 다만 법령에 의하여서만 제한이 가능하다.[2] 경찰서 유치장은 미결수용실에 준하는 것이어서(행형법 제68조) 그 곳에 수용된 피의자에 대하여는 행형법 및 그 시행령이 적용되고, 행형법시행령 제176조는 '형사소송법 제34조, 제89조, 제209조의 규정에 의하여 피고인 또는 피의자가 의사의 진찰을 받는 경우에는 교도관 및 의무관이 참여하고 그 경과를 신분장부에 기재하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 이는 피고인 또는 피의자의 신병을 보호, 관리해야 하는 수용기관의 입장에서 수진과정에서 발생할지도 모르는 돌발상황이나 피고인 또는 피의자의 신체에 대한 위급상황을 예방하거나 대처하기 위한 것으로서 합리성이 있으므로, 행형법 제176조의 규정은 변호인의 수진권 행사에 대한 법령상의 제한에 해당한다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 국가정보원 사법경찰관이 경찰서 유치장에 구금되어 있던 피의자에 대하여 의사의 진료를 받게 할 것을 신청한 변호인에게 국가정보원이 추천하는 의사의 참여를 요구한 것은 행형법시행령 제176조의 규정에 근거한 것으로서 적법하고, 이를 가리켜 변호인의 수진권을 침해하는 위법한 처분이라고 할 수는 없다.관련판례2/【판시사항】[1] 임의동행된 피의자와 피내사자에게 변호인의 접견교통권이 인정되는지 여부(적극)[2] 변호인의 접견교통권의 제한 가부【판결요지】[1] 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고인정 방법【판결요지】[1] 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다.[2] 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다.[3] 배임죄의 고의는 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 있다관련판례6/【판시사항】친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙을 규정한 형사소송법 제233조의 규정이 반의사불벌죄에 준용되는지 여부【판결요지】형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다.관련판례7/【판시사항】가. 무혐의결정한 범죄사실에 대한 공소제기가 일사부재리의 원칙에 위배되는지 여부나. 비친고죄와 고소나 고소취소와의 관계【판결요지】가. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 검사가 일차 무혐의 결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없다.나. 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서가 됨에 지나지 아니하므로 고소의 유무또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다.관련판례8/【판시사항】친고죄의 공범중 일부에 대한 제1심판재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니라고 할 것이므로 같은 법 제262조 제1항의 결정 중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 법 제415조의 재항고는 허용되지 않는다.[반대의견] 고등법원의 재정신청 기각결정에 대하여서 뿐만 아니라 심판에 부하는 결정에 대하여도 곧바로 형사소송법 제415조에 의한 재항고가 허용된다는 종래의 판례는 존중되고 마땅히 그대로 유지되어야 하며, 심판에 부하는 결정에 대하여 본안사건에서 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있다는 이유만으로 새삼스러이 이를 허용하지 않는 것은 우리 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판청구권, 형사소송법 제372조의 비약적 상고제도, 대법원 64모38 전원합의체 결정의 취지에 모두 반한다고 보아 다수의견에 반대한다. 그 구체적 논거는 다음과 같다.첫째, 형사소송법 제262조 제2항이 고등법원의 재정결정(재정신청 허부결정)에 대하여 항고할 수 없다고 규정하고 있음에도, 대법원 1965. 5. 12.자 64모38 전원합의체 결정은 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 고등법원의 재정결정(재정신청 허부결정)에 대하여도 그것이 헌법이나 법률 등에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 형사소송법 제415조에 의한 재항고는 할 수 있고 형사소송법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 한다고 판시하였는데 위 전원합의체 결정이 취하고 있는 기본적 입장과 같이 국민의 재판청구권은 그것이 유효적절한 권리의무의 구제수단이 되지 못하거나 권한 남용에 해당되지 않는 한 최대한 보장되는 것이 마땅하다.둘째, 다수 의견에 의하면, 고등법원의 심판회부결정에 헌법이나 법률위반의 위법이 있는 경우 그에 대한 1차적 당부 판단을 피고본안사건이 계속될 지방법원이 담당하게 될 것인바, 이는 고등법원의 판단의 위법 여부를 하급심인 지방법원이 판단한다는 점에서 심급구조의 본질에 반할 뿐만 아니라, 모든 국민에게 특히 형사피고인에게 신속한 재판청구권구속된다고 할 수 없다.관련판례2/ 【판시사항】[1] 구속기간이 만료될 무렵 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속한 경우, 그러한 사정만으로 피고인에 대한 구속이 위법한 것인지 여부(소극)[2] 형사소송법 제72조의 규정 취지 및 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 같은 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였으나 피고인이 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우, 그 구속영장발부결정이 위법한 것인지 여부(한정 소극)[3] 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 전에 형사소송법제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 같은 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다는 이유로 그 구속영장발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라고 한 사례[4] 형사소송법 제88조의 규정을 위반한 경우, 구속영장의 효력 상실여부(소극)【판결요지】[1] 형사소송법 제75조 제1항은, "구속영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다."고 규정하고 있는바, 구속의 효력은 원칙적으로 위 방식에 따라 작성된 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치는 것이므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다.[2] 형사소송법 제72조는 "피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 사례.

법학| 2008.11.25| 43페이지| 14,400원| 조회(595)

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