우선 권리능력의 사전적 의미를 말씀 드리겠습니다.근대민법은 권리능력을 개인을 법질서의 기본단위로 삼고있습니다. 그러한 개인들이 모여서 법질서라는 큰 체계, 법의 網(망)을 구성하며 인간인 이상 모든 개인들은 그 망의 한 꼭지점이 된다고 하고 있습니다. 또한 인간만이 아니라 법인도 그러한 꼭지점에 해당할 수 있다고 명시하고 있습니다.(법인의 권리능력은 따로 다음에 설명하기로 하겠습니다.다음 민법 파트 시간에..^^;)그러한 망의 단위가 될 수 있는 자격이 바로 권리능력입니다.인간인 이상 모든 이는 권리능력의 주체가 되며, 모두 법질서에서 기본적 단위로 존중되고, 일정한 지위를 차지합니다.여기까지 권리능력에 대한 설명을 정리 하겠습니다.그럼 태아의 권리능력에 대해서 설명을 하겠습니다.< 태아의 권리능력 >@ 아까 위에서 말했드시 권리의 주체는 인간 즉 사람만이 주체가 될 수 있다고 했습니다.그럼 태아는 사람인가? 라는 의문점이 생기기 말련입니다..간혹 '우리나라 법(法)에서는 태아가 사람이 아닌 것으로 본다'라고 생각하시는 분들이 있습니다. 그렇지 않습니다. 결론부터 말한다면, 우리나라 法은 태아를 사람으로 보고 있습니다.법학에서 태아가 사람인가, 아닌가는 최고 상위법인 헌법(憲法)에 의하여 판단되어 집니다. 헌법은 한 나라의 법질서 중에서 가장 강한 효력을 가지고 있으며, 이에 위반되는 하위 법률은 '위헌법률심사'를 거쳐 그 효력을 상실하게 됩니다. 이부분은 헌법 시간에 배우는걸로 알고 생략하겠습니다.우리 헌법에서 태아가 사람인가, 아닌가 하는 생명권에 관한 직접적인 명문조항은 없습니다. 다만, 헌법 제10조에서 [모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다]라는 명문 조항을 두고 있을 뿐입니다. 그러므로 태아가 '인간'에 속하는가는 판례와 학설에 따라 판단해야 합니다. 결론적으로 우리나라의 판례와 학설은 모두 '태아가 사람이다'라는 데에 일치하고 '라는 데에 일치하는 것으로 볼 수 있습니다.그럼에도 불구하고 왜 '우리나라 법은 태아가 사람이 아닌 것으로 본다'라고 생각을 하게 되었는가? 여러 가지 이유가 있겠지만 그중에 한 가지는 아마도 헌법을 도외시한체 하위법인 법률에서 그 해답을 찾으려 했기 때문이 아닌가 생각됩니다.먼저, 민법(民法)은 제3조에서 [사람은 생존(生存)한 동안 권리(權利)와 의무(義務)의 주체(主體)가 된다]라고 규정하고 있습니다. 이 규정에 의해 사람은 출생(出生)한 때로부터 권리의무능력을 취득하게 됩니다. 그러므로 '아직 출생하지 않은 태아는 권리와 의무의 주체가 될 수 없고, 따라서 사람으로 취급될 수 없다'라는 결론에 이르게 됩니다.민법은 권리(權利)의 주체(主體)가 될 수 있는 지위 또는 자격을 가리켜「권리능력(權利能力)」또는 「인격(人格)」이라고 합니다. 위에서 설명했듯시 이 권리능력 또는 인격은 자연인(自然人)이 향유하는 데에는 이론(異論)이 없습니다.그런데 민법에는 예외적인 상황들이 있습니다. 즉, 자연인이라 할지라도 일정한 경우 그 권리능력이 제한되는 경우가 있습니다. 예를 들어, 미성년자, 한정치산자, 금치산자와 같은 경우입니다. 뿐만 아니라, 법인(法人)은 사람이 아님에도 불구하고 자연인과 똑같은 권리능력을 부여하고 있습니다(법인실재설). 사람임에도 불구하고 금치산자와 같이 권리능력이 상당부분 제한되기도 하고, 사람이 아닌 법인을 사람과 똑같이 취급하는 이유는 민법이 '재산(財産)과 가족(家族)'에 관한 법률이기 때문입니다. 즉, '재산과 가족'관계에 있어서는 비록 사람일지라도 권리능력이 제한되기도 하고, 생명체가 아닌 법인일지라도 사람과 똑같이 취급되기도 합니다.그렇다면 태아의 경우는 어떨까요? 태아는 그 법(민법)적 지위가 불안한 상태에 있습니다. 즉 자연 유산, 사산(死産)되는 경우가 있을 뿐더러, 쌍생아, 세 쌍생아 등이 출산되는 경우도 있습니다. 또한 남자 아이가 태어날지, 여자 아이가 태어나게 될지 불확실한 상태에 놓여 있습니다. 아직 출생하지 않았기 위하여 모든 법률관계에 있어서 일반적으로 이미 출생한 것으로 보는 것 스위스의 입장)와 개별적 보호주의(個別的 保護主義 중요한 법률관계에 관하여서만 개별적으로 출생한 것으로 보는 것)가 있으며 우리나라는 개별적 보호주의를 취하여, 『불법행위에 기한 손해배상의 청구(民法 762조)』,『호주상속(988조)』,『재산상속(1000조 3항)』,『대습상속(990조, 1001조)』,『유증(1064조)』,『사인증여(562조)』등에서는 그 문제의 사건시에 태아임에도 불구하고 자연인과 마찬가지의 권리능력이 있는 것으로 간주됩니다여기서..그렇다면, 형법상 사람으로 되는 시기는 언제일까요. 민법에서 태아가 전부노출되었을 때(전부노출설)에 권리능력을 취득하는 것과는 달리, 형법에서는 진통이 시작되면 사람인 것으로 보고 있습니다(진통설, 판례, 통설). 즉, 규칙적으로 진통을 수반하고 분만을 개시한 때로부터 태아를 사람으로 보게 됩니다. 그렇기 때문에 진통중인 태아를 살해하면 더 이상 낙태죄가 아니라, 살인죄로 처벌을 받게 됩니다.민법과 형법은 각각 전부노출설과 진통설에 따라 사람으로 간주되는 시기를 달리 하고 있습니다. 왜 법률간에 이런 상이한 차이가 나타나는 것일까? 법률(민법과 형법)은 태아가 사람인가 아닌가에 대한 판단은 유보하고, 다만 재산과 가족관계에서 권리능력을 향유할 수 있는가를 평가하거나, 또는 태아의 생명을 보호하기 위함이라고 사료됩니다...자세한 것은 형법시간에 다시 하기로 하겠습니다.그럼 위에서 설명한 것을 정리하면1. 태아보호에 관한 입법방식(1). 개별규정 방식 (우리나라의 입장)개별규정 방식은 태아보호에 꼭 필요한 법률관계를 제한적으로 열거하여 이에 관하여만 태아에게 권리능력을 인정하는 입법방식이다. 그 저변에는 출생한 자만이 권리 능력을 갖는 것을 원칙으로 산는다는 취지가 있다. 이 방식을 적용범위가 명료하다는 장점을 가지나 보호범위가 협소하여 태아의 보호에는 충분치 못하다는 단점이 있다.우리 민법은 개별적 보호주의 원칙에 따라 태아의 법적 지위를 열거적으 (스위스의 입장)2. 태아에게 권리능력이 인정되는 법률관계민법은 태아가 살아서 출생할 것을 전제로 불법행위에 기한 손해배상 청구권, 재산상속권, 유증을 받을 수 있는 권리능력, 사인증여에 의한 재산취득이 태아에게 주어지는 권리능력이다.3. 태아의 권리능력 취득시기(1) 해제조건설 (다수설)태아의 법률관계에 있어서는 출생할것으로 간주하고 그 범위내에서 권리능력을 가지며 법정 대리인도 정해져 있으나 다만 살아서 출생할 때에는 비로소 권리능력을 취득하게 되어 그 권리능력 취득의 효과가 문제의 시점으로 소급한다고 해석하는 견해 이다. (취소 개념)(2) 정지조건설 (우리나라 판례도 이 설을 취하고 있다)태아로 있는 동안에는 권리능력을 취득하지 못하고 살아서 출생할 때에는 비로소 권리능력을 취득하게 되어 그 권리능력 취득의 효과가 문제의 시점으로 소급한다고 해석하는 견해이다.사례)Ⅰ. 문제의 소재A는 B와 결혼하여 C를 임신하고 있었는데 어느날 父B가 횡단보도를 건너다가 신호 를 무시한 X회사의 트럭에 치어 사망하였다. 이 경우에 당연히 A는 손해배상을 청구 할 수 있지만 태아 C도 손해배상을 청구할 수 있는 권리가 있는지가 문제가 된다.Ⅲ. 판결1. A의 경우A는 배우자로서 민법 752조에 의하여 남편을 잃은 정신적 위자료를 X회사에 청구할 수 있다.2. C의 경우(1). 父B가 즉석에서 사망하였을 경우태아C는 직계비속인데 비하여 정지조건설에 의하여는 태아는 권리능력이 없고 따라서 민법 제3조에 의해 손해 배상을 청구할 수 없다. 그러나 예외적으로 민법 762조(손해 배상에 있어서 태아의 지위) 개별규정에 의하면 해제조건설을 따라 손해배상을 청구할 수 있다.(2). 父B가 사고시와 사망시간의 차이가 있을 경우(1)의 경우에는 B가 바로 사망하여 손해배상을 청구학 수 없었지만 시간의 차이가 있을 경우에는 B도 정신적·육체적 손해배상을 청구할 수 있다. 하지만 B가 죽었기 때문에 이 손해배상 청구권은 A와C의 청구권보다 훨씬 크므로 C에게 상속될 수 있 다. 따라서 태인 이 이를 취소할 수 있다(제5조 2항). 하지만 주의하여야 할 점은 법정대리인이 동의와 허락을 한 경우라도 미성년자 법률행위를 하기 전에는 법정대리인은 자신이 행한 동의(同意)와 허락(許諾)을 취소할 수 있다는 것이다.(2) 예외아래의 경우에는 의사능력만 있으면 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 할 수 있다. 여기서 유의할 것은 의사능력이 없는 경우(예 : 유아가 단독으로 행한 경우)에는 의사무능력을 이유로 하여 무능력을 주장할 수 있다.1) 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위(제5조 1항 단서)권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위란 미성년자에게 이익만 주는 행위라고 할 수 있다. 예를 들어, 미성년자인 子가 친권자에게 부양료를 청구하는 경우에 부담 없는 증여를 받는 경우와, 채무면제만을 청약하는 경우의 승낙 또는 길거리에서 경품에 당첨되어 의무 없이 상품을 받는 행위 등은 미성년자 단독으로 처리가 가능하다.2) 일정한 범위를 정하여 처분이 허락된 재산의 처분행위(제6조)여기서 재산의 처분 이라함은 사용, 수익까지도 포함하는 넓은 의미로 쓰인다. 예를 들어, 임상옥이 자신의 미성년자인 아들에게 문제집 등 학용품을 사라고 사용목적을 미리 정하여 제공한 경우, 거래의 안전을 해할 염려가 있음을 이유로 들어 사용목적에 구애받지 않고 임의로 처분할 수 있다고 본다.3) 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위(제8조 1항)여기에서의 영업(營業)이란 영리를 목적으로 하는 독립적이고 계속적인 사업(상업, 공업, 농업 등)을 말한다.법정대리인이 영업을 허락하는 경우엔 영업의 종류를 특징 하여야 한다. 예를 들어 PC방의 영업을 허락한다 는 등의 종류를 특징하여야 한다.영업의 허락의 방식에는 특별한 방식이 없으므로 묵시적 허락도 가능하다. 예를 들어, 친권자인 변광쇠가 미성년자인 자신의 아들의 영업소에서 서비스를 받는다던가 하는 경우 등이 이에 속한다.4) 기타의 예외1 타인의 대리인으로서 하는 대리행위민법 제111조는 대리인은 행위능력자임을 要하지 아니한.
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