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관습법의 법원

序.법원(法原)의 구분법원에는 성문법과 불문법이 있다. 성문법은 일정한 절차에 따라 문자로 표시된 법을 말하는데, 그 종류에는 법률, 명령, 대법원판례, 조약, 자치법이 있다. 이들 외의 법을 불문법이라 한다. 관습법, 판례, 조리가 그것인데, 이 중에 관습법은 관습이 발전하여 법으로 인정이 된 것으로 민법 제1조를 살펴보면 알 수 있듯이 그 비중이 크다. (&1. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.)本.관습법의 의의와 효력1. 관습법의 의의ㄱ. 관습법의 성립일정 집단이 상당한 기간동안 사람들이 같은 행동을 반복할 때 관습이 형성된다. 관습은 한정된 범위의 사람들이나 지역에서부터 생성되는 것이 보통인데, 그것이 민사에 관한 관습이라고 인정되기 위해서는 상당히 보편화될 것이 요구된다. 반드시 모든 부류의 사람이나 전국에 확산되어야 관습이라고 할 수 있는 것은 아니고 일정한 직역, 업종, 지역의 내부에 보편화되어 있다면 그 부류의 법률관계에 관한 관습을 형성할 수 있다. 관습이 사실상 그를 위반하기 어려울 정도로 사회에 정착되었을 뿐 아니라 그에 따르는 것이 정당하다는 법적 확신이 일반화되었을 때에 관습법이 생성된다.ㄴ. 정당성과 성립 시기관습은 그 관습의 실행의 존재 그리고 관습을 존중하는 성원들간에 그에 따르는 것이 옳다고 생각하는 주관적 확신이 있어야 관습법으로 승격될 수 있다는 것을 알았다. 관습이 법적 확신을 얻고 있는가는 그 관습이 법이념에 비추어 정당한 것인가의 객관적 가치판단과 직접 연관된다. 어떤 관습은 국민들이 부당한 줄 알면서도 행하는데 이런 관습은 결코 관습법이 될 수 없다. 또한 여러 사람이 부당하다는 의심 없이 따르는 관습이라도 법이념에 비추어 보면 부당한 경우가 종종 있다. 그 정당성여부에 대한 최종적 판단은 법원이 한다. 결국 어떤 관습이 존재한다는 것은 실태조사 등의 사실적 측면에서 밝혀질 것이지만, 그 관습이 정당한가 그리고 국민의 법적 확신을 얻고 있는가는 규범적 판단이므로 그에 관해 다툼이 있는 경우에는 법원이 최종적인 판단을 하게 된다. 이 때에 그 관습은 국가의 규범에 의하여 그 법원을 인정받게 된다. 하지만 이것이 관습법의 성립시기라 할 수는 없고, 소급하여 그 관습이 생긴 그 시점부터 그 관습은 관습법으로 존재 해 왔던 것이다.즉, 법원이 관습법을 만드는 것은 아니고 단지 당해 소송사건과 관련하여 사회에 관습법이 존재함을 확인하는 역할을 할 뿐이다. 판결시에 관습법이 생성되는 것이 아니라 법원은 판결로서 당사자의 행위당시에 이미 관습법이 존재하였음을 확인할 뿐이다. 만약 존재하지 않는 관습법을 존재하는 것처럼 잘못 판단한 판결이 있다면, 이러한 판결은 상급심판결이나 또는 전례를 수정하는 대법원의 전원합의체판결에 의하여 번복된다. 법원이 관습법의 존재를 확인하는 경우는 대개 관습이 사회에 뿌리깊게 정착하여 그 관습을 제거하는 것이 불가능할 정도로 느껴질 때 또는 그 관습의 도움 없이는 법의 공백을 메우기 어려울 때이다.cf) 관습법과 민법 제106조의 사실인 관습사실인 관습이란 사람들이 상당한 기간 여러 번 반복하여 행함으로써 으레 그렇게 하리라고 기대되는 정도에 이른 행위를 말한다. 민법 제106조는 ‘임의규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다’고 규정한다. 사실인 관습은 이러한 경우에는 당사자는 대개 이렇게 한다는 표준적 행동양식을 나타내는 것인 반면, 관습법은 이러한 행위는 이러한 법률효과를 나타낸다는 당위규범이다. 사실인 관습은 관습법에서와 같은 법적 확신을 얻지 못한 것이다. 사실인 관습의 법적 성질에 관해서는 임의법규에 준하는 규범으로 파악하고 당사자의 의사와 관계없이 적용된다는 보충규범설과 의사표시의 해석기준에 불과할 뿐 임의법규처럼 적용되는 것은 아니다라는 의사해석기준설이 대립한다.2. 관습법의 효력관습법이 민법의 인식연원으로서 법규범성을 가짐은 민법 제1조의 명문규정이 있으므로 의심의 여지없이 분명하다. 다만 법률과 관습법상의 규범성의 우열 및 적용순위에 관해서는 논의의 여지가 있다. 관습법은 법률의 하위에서 그를 보충하는 효력을 갖는 데에 그칠 것인가 또는 법률과 동격에 서서 그를 변경할 수 있는 것인가에 관하여는 학설이 대립한다.ㄱ. 보충적 효력설관습법은 법률을 보충하는 범위에서만 효력을 갖는다는 견해이다. 민사에 관하여 법률의 규정이 있고 그와 다른 관습법도 있는 경우에 그 관습법은 법으로서의 효력을 갖지 못한다고 한다. 단 법률로서 특히 관습법에 의할 것을 규정한 경우에는 예외적으로 규범력을 갖는다고 한다. 그 실정법적 근거로서, 민법 제1조는 관습법에 대하여 법률을 보충하는 효력만을 인정한다는 취지로 해석되므로 법규정에 따라 관습법에 보충적 효력만을 인정할 수밖에 없다고 한다. 그 이론적 근거로서, 법률이 생활의 모든 부문을 규율하고 있는 현시점에서 관습법은 주변적인 기능을 담당하고 있으므로 보충적 효력만을 인정하는 것이 옳다고 한다.ㄴ. 변경적 효력설민법 제1조의 규정에도 불구하고 관습법이 성문법과 동등한 지위를 가진다고 보며 새로 생성된 관습법에 현행법을 개폐하는 효력을 인정한다. 그 이론적 근거는 다음과 같다.첫째, 현실적으로 성문법이 관습법에 의하여 개폐되고 있다는 사실을 외면할 수 없다. 성문법이 경화하여 사회정세의 진전에 따를 수 없는 경우에 사회의 수요에 응하여 자연히 발생하는 관습법의 성립을 하나의 금지규정으로 저지하는 것은 사실상 불가능하다.

법학| 2005.03.03| 4페이지| 1,000원| 조회(623)

법원, 관습법, 효력, 보충적효력설, 변경적 효력설

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[민법총칙] 민법의 기본원리

序. 우리 민법의 기본 원리민법의 기본 원리는 근대에서 현대 자본주의 시대로 넘어 오면서 많은 변화가 불가피 했다. 그 결과 현대 우리 민법의 기본 원리가 생성되었다. 우리 민법의 기본은 헌법 제 10조의 인간의 존엄이라는 것에서부터 도출된 사적 자치의 원리라 할 수 있다. 이는 각자가 자신의 의사에 따라 법률관계를 자유로이 형성할 수 있다는 것으로, 이 원리로부터 아래의 원칙이 파생한다.本. 민법 기본 원리의 수정A. 근대민법의 기본원리 : 개인이 자유와 평등이 지도원리1.소유권 절대의 원칙 : 상품에 대한 독점적 지배를 내용으로 하는 개인의 소유권을 보장하려는 원칙으로 소유권 자유의 원칙이라고도 한다.2.계약자유의 원칙 : 법률관계의 구성을 위한 계약의 체결, 계약 상대방의 선택, 계약의 내용 및 형식 등 모든 것을 당사자들의 자유의사에 맡긴다는 원칙으로 개인의 사적자치의 원칙 또는 법률행위 자유의 원칙이라고도 한다.3.과실책임의 원칙 : 개인의 활발한 활동을 위하여 상품 교환 과정에서 발생한 장애나 손해에 대하여는 행위자의 고의, 과실이 있어야만 책임을 진다는 원칙으로 자기 책임의 원칙이라고도 한다.B. 현대민법의 기본원리 : 자본주의가 고도로 발달함에 따라 그 자체에 내포되어 있는 여러 가지 결함과 폐해로 인하여 민법의 기본 원리는 수정되었다.1.소유권 공공의 원칙 : 소유권은 소유자를 위한 절대적인 것이 아니라 사회전체의 이익을 위하여 제한을 받아야 하는 성질의 것이라는 원칙이다.2.계약공공의 원칙 : 사회질서에 반하는 계약뿐만 아니라 심히 공정성을 잃은 계약은 보호를 받을 수 없다는 원칙을 말한다.3.무과실책임의 원칙 : 최근에는 비록 과실이 없는 경우에도 대규모의 근대적 기업이나 시설에 따른 재해와 위험의 증대에 대한 기업책임 또는 무과실책임을 인정하는 법리가 발전되고 있다.C. 권리 행사의 한계근대 민법의 기본 원리가 현대 민법에서 수정 된 것은 다음 두 가지의 기본 명제의 아래서 나타난 것이다. 이는 개개인의 권리 행사에 한계를 둠으로서 근대 민법의 무질서한 자유방임적 모습을 변화시킨 것이다.1. 신의성실의 원칙권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 즉 권리자와 의무자는 사회공동생활의 일원으로서 서로 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성실하게 행동해야 한다. 만약 권리자의 권리행사가 신의성실의 원칙에 반할 때에는 정당한 권리행사로 볼 수 없게 되며, 권리남용으로 된다. 의무자의 의무이행도 신의성실의 원칙에 반할 때에는 의무불이행으로 간주된다.2. 권리남용금지의 원칙민법 제2조 2항은 권리는 남용하지 못한다. 라고 하여 권리남용금지의 원칙을 규정하고 있다. 권리남용이란 외형적으로는 권리의 행사인 것처럼 보이나, 실질적으로 보면, 신의성실의 원칙과 권리의 사회성에 반하는 권리행사로 인정되는 경우이다. 권리남용으로 되는 경우에는 권리행사로서의 효과는 발생하지 않는다. 권리남용으로 타인에게 손해를 입혔을 때에는 권리자는 손해배상의 책임을 진다.

법학| 2005.03.05| 2페이지| 1,000원| 조회(1,449)

민법, 근대민법, 민법의기본원리, 사적자치

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[민법총칙] [민법] 태아의 권리능력 평가A좋아요

序. 태아 보호의 필요성민법상 '태아'라 함은, 임신 후에 출생에 의하여 전부 노출되지 않은 생명체를 말한다. 민법 제3조는 '사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다'고 규정하고 있다. 따라서, 이 규정을 충실하게 해석하면 태아인 경우는 모체의 일부에 불과할 뿐, 권리주체로서의 법률상의 지위가 인정되지 않는다.그러나 태아의 경우는 장차 자연인으로 출생될 가능성이 높은 존재이다. 따라서, 다른 모체의 일부와는 커다란 차이를 두어야 한다. 만약 사람의 권리능력은 '출생이 완료될 때부터 발생한다'는 것이 끝까지 관철된다면, 출생 전의 태아의 입장에서는 아무런 가질 수 없게 되므로, 이는 태아의 입장에서 너무나 불리한 것이다. 예를 들어, 갑이 태아로 있는 동안에 자신의 부가 사망한 경우, 갑이 당시에 태아이므로 권리주체로서의 법률상 지위가 인정되지 않아 상속권이 없다면, 후에 자연인으로 태어날 갑의 입장에서 이는 너무나 불리한 것이다. 따라서, 세계 각 국의 민법은 이러한 불합리한 점을 덜어주기 위하여 태아의 보호를 위한 규정을 두고 있다.本. 태아의 권리능력1. 태아의 보호태아의 보호를 위한 입법내용을 살펴보면 일반적 보호주의와 개별적 보호주의가 있다. 일반적 보호주의는 태아를 모든 법률관계에서 출생한 것으로 보는 것이고, 개별적 보호주의는 특히 중요한 법률관계에서만 태아를 출생한 것으로 보는 것이다. 현행 우리나라 민법에서는 개별적 보호주의를 적용하고 있고 다음의 경우에 태아의 권리능력을 인정한다.1) 불법행위로 인한 손해배상청구권민법 제762조는 '태아는 손해배상의 청구에 있어서 이미 출생한 것으로 본다'라고 규정하여, 태아에게도 불법행위로 인한 손해배상청구권의 권리능력이 있음을 인정하고 있다. 따라서, 태아로 있는 동안에 직계존속인 부가 교통사고로 인하여 사망한 경우에, 태아 자신도 가해자에게 자신이 입은 재산적 손해와 이로 인한 정신적 손해에 대한 위자료청구권을 행사할 수 있고(752조), 또한 모인 임산부에 대한 타인의 물리적 공격 또는 병원 등에서의 잘못된 약품투여 등으로 태아 본인이 기형아로 태어나게 된 경우에 태아 자신이 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 있는 권리능력(750조)을 가진다.2) 상속, 대습상속민법 제1000조 3항은 '태아는 상속순위에 있어서 이미 출생한 것으로 본다'라고 규정하여, 태아에게도 '대습상속권(1001조)', '유류분권(1112조)'의 권리능력이 있음을 인정하고 있다. 원칙적으로 상속인은 상속개시시에 생존하고 있어야 한다는 '동시존재의 원칙'을 엄격하게 적용한다면, 상속이 개시된 때에 태아인 경우라면, 당연히 상속권이 없어야 한다. 그러나, 이를 그대로 적용하면 후에 태아가 자연인으로 태어날 경우에 이는 태아에게 너무나 불리하다. 따라서, 특칙을 두어 상속에 있어서 태아를 이미 출생한 것으로 보고 있다.3) 유증유증은 유언자가 사망한 때에 그 효력이 생긴다. 따라서, 유증의 효력이 발생할 때에 자연인이 아닌 태아의 경우는, 원칙적으로 수증능력이 없다. 그러나, 이 경우도 상기의 상속의 경우와 같이 태아에게 너무나 불리하게 되므로, 민법 제1064에 의한 1000조 3항의 준용에 의하여, 유언자가 사망할 때에 태아였던 자도 유증을 받을 수 있도록 하였다.4) 사인증여태아에게 사인증여를 받을 권리능력이 인정되는가에 대하여 학설에 따라 견해가 다르다.a. 해제조건설에 의하면 '태아인 동안에도 이미 출생한 것으로 보는 범위' 안에서 권리능력이 있다. 따라서, 태아의 이러한 해제조건설에 의하면 법정대리인이 인정되며, 결국 법정대리인이 태아를 대리하여 사인증여계약을 체결할 수 있다. 이러한 사인증여에 대해서 유증에 관한 규정이 준용되므로, 유증에 관한 1064조에 의해 1000조 3항이 준용된다고 한다.b. 정지조건설에 의하면, 태아는 태아인 동안에는 권리능력이 없으므로 사인증여를 받을 수 없다. 그 이유는 사인증여는 일종의 계약이므로 이에는 수증자의 의사표시가 필요한데, 태아는 아직 자연인으로 태어나지 않은 존재이고 스스로 그러한 의사표시를 할 수 없다. 따라서 이러한 정지조건설에 의하면 당연히 태아에게 법정대리인도 인정될 여지가 없고, 결국 태아는 사인증여계약을 체결할 수 없다.2. 태아의 법률상 지위태아는 이미 출생한 것으로 본다 함은 무엇을 의미하는가, 즉 태아의 법률상 지위는 어떻게 이해할 것인가에 관하여 다음 2개의 견해가 대립하고 있다.1) 정지조건설태아는 상속, 불법행위 등 문제가 발생했을 때에는 권리능력이 뒤에 살아서 출생하면, 문제 발생시에 소급하여 권리능력을 취득한다는 설이다. 이 설에 의하면 태아의 조건부권리를 보전할 법정대리인은 존재할 수 없다. 따라서 가령 부의 사망에 대하여 모가 태아를 대리하여 가해자와 화해하더라도 그 효력은 태아에게는 미치지 못하며, 태아는 생후 다시 손해배상을 청구할 수 있게 된다.

법학| 2005.03.05| 3페이지| 1,000원| 조회(1,311)

태아, 권리능력, 정지조건설, 해제조건설, 태아의 보호

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[민법총칙] [민법] 무능력자 상대방의 보호

序. 무능력자 상대방 보호의 필요성우리 민법에는 무능력자의 보호를 위한 규정을 두고 있다. 이는 타인과의 계약관계에도 영향을 미친다. 무능력자가 단독으로 한 행위는 일단 유효하지만, 취소의 사유가 존재하면 언제 취소될지 모르기 때문에 상대방은 상당한 기간동안 불안정한 상태에 놓이게 된다. 즉, 무능력자는 그 행위가 자기에게 유리하다고 판단한 때에는 그 행위의 효과를 주장하고 불리하다고 생각한 때에는 이를 취소하여 처음부터 효력이 없는 것 즉, 무효로 할 수 있다. 더구나 이 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 적어도 법률행위를 한 날로부터 10년 이내에는 행사할 수 있으므로 상대방에게 불이익을 줄 뿐만 아니라, 이를 기초로 하는 일반사회의 거래안전도 해를 받을 염려가 있다. 그래서 민법은 무능력자의 보호제도를 두는 동시에 그 상대방이 입을 수 있는 피해도 고려하여 무능력자 상대방의 보호규정도 두고 있다.本. 무능력자의 의의와 상대방 보호1. 무능력자민법상 무능력자라 함은 단독으로 완전 유효한 법률 행위를 할 수 없는 자, 즉 행위무능력자를 말한다. 이와 같은 무능력자 제도는 거래의 안전이나 사회 일반의 이익보다 본인의 보호를 중심으로 하는 제도이다. 즉, 이 제도는 본인의 보호의 사상에서 출발한 것이고, 또 무능력자를 보호하기 위한 제도이다. 우리 민법에 규정되어 있는 무능력자로는 다음과 같다.a. 미성년자 : 만 20세 미만인 자.b. 한정 치산자 : 심신이 박약한 자, 재산의 낭비로 자기나 가정의 생활을 궁핍하 게 할 염려가 있는 자에 대하여 가정 법원의 일정한 절차에 따라 한정 치산 선고를 받은 자.c. 금치산자 : 심신상실의 상태에 있는 자로 가정법원의 일정한 절차에 따라 금치산 선고 를 받은 자.이들 무능력자는 민법의 규정에 의하여 언제나 획일적으로 계약을 취소할 수 있다고 되어있다.2. 무능력자 상대방의 보호위에서 밝힌 바와 같이 무능력자의 취소권으로 인하여 그 상대방이 불측의 피해를 입을 수 있다. 이런 경우를 위해 민법은 무능력자의 상대방 보호를 위한 규정을 두고 있는데, 이는 다음과 같다.1) 최고권무능력자의 상대방이 가지는 최고권은 무능력자 측에 대하여 취소 가능한 법률행위의 취소 또는 추인의 확답을 요구하고, 법률규정에 의해 무응답이 취소 또는 추인으로 되는 법률효과를 부여받는 권능을 말한다.(민법 제15조) 그리고 다음과 같은 특성을 가진다.a. 최고자의 의사통지에 대하여 법률규정이 그 의사통지의 내용에 관계없이 일정한 효과를 부여하는 것으로서 준의사표시에 해당한다. 이 의사통지는 최고자가 의도한 효과의사와 동일한 법률효과가 부여되지 않는다는 점에서 의사표시와 다르다.b. 최고자의 의사에 대한 직접적 효과를 갖지 않고, 응답자의 의사를 보충하는 보충적 효과만을 갖는다. 응답자가 자기의 의사를 표시한 때에는 최고의 효과가 생기지 않는다.c. 민법 15의 법정효과를 갖는다는 점에서 다른 최고와 다르다. 최고란 상대방에게 어떤 행위를 하도록 요구 및 독촉하는 것을 말한다. 예로 채무이행의 최고는 이러한 독촉의 의미 이외에 시효중단의 잠정적 효과, 기한 없는 채무의 이행지체책임의 발생, 전보배상청구의 요건, 연대채무에서 이행지체의 절대적 효력, 해제권의 발생요건 등의 법정효과를 갖는다.d. 이 최고권이 권리자의 일방적 행위에 의하여 법률관계의 변동을 가져오므로 형성권에 해당한다는 견해도 주장된다. 그러나 이 최고권을 형성권으로 파악하는 것은 옳지 않다. 이 최고권은 그의 효과로서 언제나 법률관계의 변동을 가져오는 것은 아니기 때문이다. 최고를 받은 무능력자측이 취소 또는 추인의 의사를 표시하면 그 의사표시의 효과로서 법률행위의 소급적 소멸 또는 확정적 유효의 법률효과가 생기게 되고, 다만 그러한 확답이 없는 경우에 한하여 최고의 법정효과가 발생하는 것이다. 이러한 보충적 효과를 갖는 것만으로 최고권을 형성권이라고 하는 것은 타당하지 않다.2) 최고후의 법률 효과최고 후에 어떤 법률효과가 생길 것인가는 무능력자 측의 응답여부에 달려 있다.a. 추인의 확답 - 최고를 받은 무능력자 측에서 유예기간 내에 추인의 응답을 한 경우에, 그 응답은 추인의 의사표시로 본다. 추인의 효과로서 법률행위는 확정적으로 유효하고, 장래에는 행위능력을 문제 삼아 취소할 수 없게 된다.b. 취소의 확답 - 무능력자 측에서 기간 내에 취소의 응답을 한 경우에, 그것은 취소의 의사표시로 된다. 취소에 의해 법률행위는 소급적으로 효력을 상실하고, 당사자는 상대방으로부터 받은 것을 부당이득으로서 반환할 의무를 진다. 단 무능력자는 현존이익의 범위에서만 반환의무를 진다.c. 무능력자의 무응답 - 무능력자가 능력자로 된 후 최고를 받고 기간 내에 확답을 하지 않으면 그 행위를 추인한 것으로 본다. 이것은 추인자의 의사표시에 의하지 않은 것이므로 법정추인에 해당한다.d. 법정대리인의 무응답 - 법정대리인의 무응답은 추인에 특별절차를 요하는가에 따라 상반된 법률효과를 갖는다. 법정대리인이 최고를 받았으나 기간 내에 확답을 발하지 않은 때에는 원칙적으로 그 행위를 추인한 것으로 본다. 다만 법정대리인이 임의로 추인하지 못하고 특별한 절차를 밟아야 하는 경우에는, 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발하지 않으면 그 행위는 취소한 것으로 본다. 후견인은 영업, 차재, 보증, 부동산 등의 처분, 소송행위에 관해서는 친족회의 동의를 얻어 무능력자의 법률행위를 추인할 수 있다.3) 상대방의 철회권과 거절권a. 계약의 철회권무능력자와 체결한 계약은 무능력자쪽의 추인이 있기 전에는 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다.상대방의 철회권은 계약에 관해 인정된다. 그 계약은 무능력자가 법정대리인의 동의 및 허락를 받아야함에도 불구하고 얻지 않아서 취소가능한 계약에 한정된다고 해석된다. 법정대리인의 동의 및 허락을 얻었거나 또는 얻을 필요가 없는 계약은 확정적으로 유효하므로 상대방도 이에 대해 철회권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.철회의 대상이 되는 것은 상대방이 무능력자 또는 법정대리인에 대하여 일방적으로 의사표시를 하는 것이다. 철회는 상대방 있는 단독행위이다.철회의 방법은 상대방이 무능력자 또는 법정대리인에 대하여 일방적 의사표시를 하는 것이다.상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권은 인정되지 않는다.철회의 효과는 무능력자와 상대방 사이의 계약을 소급적으로 소멸시킨다. 철회가 있으면 취소가 있는 것과 동일한 효과가 생긴다. 무능력자의 부당이득반환의 범위도 현존이익의 한도로 축소된다고 해석해야 할 것이다.b. 단독행위에 대한 거절권무능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.상대방의 거절권은 취소가능한 단독행위에 관해 인정된다. 여기의 단독행위는 상계, 채무면제와 같은 상대방 있는 단독행위만을 의미한다.거절의 방법은 상대방이 무능력자 또는 법정대리인에 대하여 일방적 의사표시를 하는 것이다.거절권은 상대방이 단독행위를 수령할 당시에 무능력자임을 알았더라도 행사할 수 있는가 하는 여부에 관하여는 단독행위의 특수성에 비추어 상대방이 무능력자임을 알았던 때에도 거절권을 행사할 수 있다고 해석된다. 단독행위에 있어서 상대방은 의사표시를 수령하는 수동적인 지위에 있을 뿐이므로 상대방이 표의자가 무능력자임을 알았다는 것이 중요한 의미를 갖지 않기 때문이다.4) 무능력자의 취소권의 배제a. 사술에 속은 상대방의 신뢰보호무능력자에 대한 보호는 보호할 가치가 있는 경우에 한하여 보호되며, 정당하지 못한 방법이 동원된 경우까지 무능력자라는 이유만으로 보호하는 것은 부당하다. 무능력자가 상대방으로 하여금 능력자로 오신케 하거나 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신케 하기 위하여 사술을 쓴 경우에는 무능력자의 취소권이 배제된다. 취소권을 배제하는 이유는 상대방이 능력자와 법률행위를 한다는 신뢰가 정당한 것이므로 민법이 그에 상응하는 효과를 주고자 하기 때문이다.b. 취소권이 배제되는 경우무능력자가 그 사술만 아니라면 취소할 수 있었을 법률행위를 취소하지 못하게 되는 경우는 다음의 요건을 갖춘 때이다.ㄱ.상대방이 무능력자와 계약을 체결하였을 것ㄴ.무능력자가 상대방을 기망할 의도를 가졌을 것ㄷ.무능력자가 사술을 사용했을 것사술이 무엇을 의미하느냐에 관하여는 견해가 대립되어 있다.+적극설 - 무능력자가 적극적인 기망수단을 사용한 경우에만 사술에 해당한다는 견해이다. 상대방의 오신을 묵인하거나 상대방의 질문에 침묵하는 것만으로는 사술이 되지 않는다고 한다.+소극설 - 사술이라고 인정하기 위해서 적극적인 기망수단을 필요로 하는 것은 아니며, 침묵등 부작위를 포함하는 기망수단으로 오신을 유발하거나 강화시키는 것도 사술에 해당한다는 견해이다.

법학| 2005.03.05| 5페이지| 1,000원| 조회(848)

무능력자, 최고권, 무능력자 상대방 보호, 무능력자 상대방

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[물권법] [민법] 물권적 청구권

물권적 청구권Ⅰ 序물권적 청구권은 물권 내용의 완전한 실현이 어떤 사정으로 말미암아 방해당하고 있는 경우에 그 방해를 제거하여 물권내용을 완전히 실현할 수 있도록 방해자에게 청구할 수 있는 권리를 말한다. 또한, 현재 물권의 행사를 방해하고 있는 경우뿐만 아니라 장래에 발생하게 될 경우를 대비하여 방해예방을 청구할 수도 있다.Ⅱ 本물권적 청구권은 그 기초가 되는 물권이 무엇이냐에 따라 점유권에 기한 물권적 청구권과 소유권에 기한 물권적 청구권으로 나뉜다. 또한 궤를 달리하여 물권에 대한 침해의 모습에 따라 그 청구권의 내용도 달라진다. 목적물이 점유의 침해를 당하였을 때에는 그 물권자가 이에 대한 반환을 청구할 수 있으며(목적물반환청구권), 목적물이 점유침탈 이외의 사정으로 물권내용의 실현이 방해되었을 때에는 그 방해를 제거할 수 있는 지위에 있는 자에 대하여 그 방해의 제거를 청구할 수 있다(방해배제청구권). 또한 물권내용의 실현에 대한 방해가 생길 염려가 있는 경우에는 그 방해의 예방을 청구할 수 있다(방해예방청구권). 물권적 청구권이 발생하는 경우에 그 발생원인이 다른 청구권을 발생시키는 원인이 되는 경우가 있다. 예컨대 물권의 방해가 고의나 과실로 인한 경우에는 불법행위가 성립되어 손해배상청구권이 발생하는 것이다(제750조 [불법행위의 내용] 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.).이상과 같이 물권적 청구권은 그 침해의 모습에 따라 목적물반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권이 있다. 그런데 하나의 외적 사실이 이와 같은 물권적 청구권의 종류 중에서 2개 이상의 대상이 될 때가 있다. 특히 방해제거청구권과 목적물반환청구권이 충돌되는 경우에 방해제거나 반환청구에 소요된 비용을 누가 부담할 것인가 하는 점이 문제가 된다.비용부담의 문제에 관한 판례와 학설에 있어서, 우선 행위청구권설에 의하면 물권적청구권은 상대방의 적극적 행위를 청구하는 권리라고 해석하고 상대방의 책임유무에 관계없이 항상 상대방의 비용으로 반환 내지는 방해제거를 청구하는 권리라고 한다. 이 설에 의하면 반환청구권과 방해제거청구권이 서로 경합하는 경우에 어느 쪽이든지 먼저 소송을 제기하는 자가 상대방에게 비용을 부담시킬 수 있다는 불합리한 결과가 된다.소유자책임설은 행위청구권설과 동일하지만 반환청구에 한하여 예외를 인정하여 행위청구권설의 불합리한 점을 시정하려는 것이다. 즉 행위청구권설에 입각하면서도 불가항력 내지 방해자의 책임없는 사유에 의하여서 방해가 발생하는 경우의 반환청구권에 한해서는 이를 인용청구권으로 족한다고 한다. 이 설에 의하는 경우 방해제거나 방해예방은 방해가 불가항력에 의하여 발생한 경우에도 상대방에게 비용을 부담시키는 부당한 결과를 초래한다.인용청구권설에서 물권적 청구권은 일반적으로 회복행위를 상대방에게 수인시키는 권리이고, 그 비용은 청구권자의 부담이라고 한다. 다만 침해의 원인이 상대방에게 있는 때에는 손해배상으로서 비용은 상대방의 부담이 된다. 이 설의 근거는 물권적 청구권은 물권의 원만한 회복을 위한 하나의 작용에 지나지 않고 물권에 대한 지배권이지 사람에 대한 권리는 아니라는 것이다. 이 설은 물권적 청구권이 권리보호를 위해 형성된 것이라는 역사적 연혁에 맞지 않는다.유책요건부 행위청구권설은 인용청구권설과 마찬가지로 물권적 청구권은 침해제거의 인용청구권이라고 하고 다만 비용은 상대방에게 책임 있는 사유에 기한 침해인가 아닌가에 따라서 결정한다. 따라서 침해상태가 상대방의 책임 없는 사유, 예컨대 천재 또는 제3자에 의한 경우에는 물권자 자신이 행하는 침해배제행위를 상대방에게 수인하도록 하는 데 그치고 그 비용도 물권자가 부담한다는 것이다. 이 설은 양당사자에게 책임이 없는 경우에는 어느 쪽에서도 적극적 행위를 청구할 수 없고 결국 먼저 청구한 쪽이 손해를 보게 된다.한편, 물권적 청구권과 비용부담의 문제는 서로 성질을 달리하는 것이기 때문에 양자를 분리하여 물권적 청구권은 행위청구권으로 보고, 비용부담의 문제는 채무변제의 비용규정(제473조 [변제비용의 부담] 변제비용은 다른 의사표시가 없으면 채무자의 부담으로 한다. 그러나 채권자의 주소이전 기타의 행위로 인하여 변제비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자의 부담으로 한다.)에 따르자고 하는, 물권적 청구권의 본질과 비용부담의 문제를 분리하는 견해가 있다.이상의 학설들을 비교, 검토해보면 행위청구권설과 인용청구권설의 대립과 그 결점을 보완하는 과정에서 비롯되었다. 행위청구권설에 의하면 상대방에게 가혹한 결과가 생기고, 인용청구권설에 의하면 청구권자에게 불합리한 결과가 발생한다. 이러한 단점을 보완하기 위해 전설을 기초로 한 소유자책임설과 후설을 기초로 한 유책요건부책임설이 주장되었다 .이러한 견해들은 나름대로의 논리성을 지니고 있기는 하지만 외적 사실을 지나치게 형식 논리적으로 파악하여 있다고 생각된다. 즉, 현실적으로는 방해제거청구권의 행사와 반환청구권의 행사가 충돌되는 일이 거의 없고, 엄밀히 따져보면 어느 한 쪽이 피해자이다. 그리고 물권적 청구권이 용인되는 목적 내지 연혁으로 볼 때 본래 침해자의 적극적 행위를 요구하는 데 제도적 의의가 있다. 또한 소송실무상이나 강제집행절차상에서 물권적 청구권은 행위청구권의 성격을 갖게 되고, 그 비용은 상대방의 부담으로 한다는 점 등을 종합해 볼 때 행위청구권설이 타당하다고 생각된다.물권적 청구권이 물권과 분리되어 소멸시효에 걸리는가 하는 점에 대해서도 학설이 대립되고 있다. 이것은 물권 자체가 소멸시효에 걸리는 것인가를 표준으로 해서 결정할 문제이다. 점유권에 의한 물권적 청구권에 관하여는 제척기간의 규정이 있으나, 점유권에 기한 물권적 청구권에 관하여는 명문의 규정이 없으므로 물권적 청구권이 소멸시효에 걸리는 것인가 하는 문제는 점유권 이외의 물권에 관하여 논의되고 있다. 우리나라 학설은 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다는 설(부정설)과 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않으나 제한물권에 기한 것은 소멸시효에 걸린다는 설(절충설)이 있으며, 최근에는 소수의 유력한 긍정설이 있다.학설에 있어서 다수설인 부정설은 물권적청구권이 그 모체가 되는 물권으로부터 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다는 견해로서 그 논거는 다음과 같다. 우선 민법 제162조 2항(채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.)의 해석상 소유권은 소멸시효에 걸리지 않는데, 물권적 청구권만이 시효로 소멸한다면 소유권은 있어도 물건의 반환을 청구할 수 없고, 점유자는 소유권이 없다 하더라도 반환할 필요가 없다는 부당한 결과가 생긴다. 그리고 물권적 청구권은 물권의 원만한 상태와 현재의 상태가 일치하지 않는 데서 생기는 것이므로, 이러한 상태가 계속되는 동안은 언제든지 계속적으로 물권적 청구권이 발생한다. 따라서 소멸시효에 걸릴 여지가 없다.긍정설에 따르면, 물권적 청구권도 일반적인 권리처럼 소멸시효에 걸리게 된다. 왜냐하면, 장기간 계속된 일정한 사실상태를 법률적으로 정당화하고 채증법칙상의 곤란을 배제하기 위한 소멸시효의 취지에 비추어 물권적 청구권에 대한 소멸시효를 인정하지 않는 것은 부당하다. 그리고 민법은 동일한 성질을 가지는 호주승계나 상속회복청구권에 대해서도 소멸시효를 인정하고 있다. 또한 독일 민법에서도 물권적 청구권을 원칙적으로 소멸시효에 걸린다는 것을 근거로 들 수 있다.절충설은 원칙적으로 물권적 청구권이 소멸시효에 걸리지 않는다는 부정설을 지지하면서 제한물권에 의거하는 물권적 청구권만은 소멸시효에 걸리는 것으로 주장한다. 예컨대 모체인 물권이 존재하는 데도 불구하고 물권적 청구권만이 시효로 인하여 소멸된다고 하면 물권은 실질이 없는 허구적인 권리라는 결과를 가져올 것이며, 또한 물권의 침해가 계속되고 있는 한 그 물권의 효력으로서의 물권적 청구권은 언제나 발생한다고 주장한다. 또한 민법은 제162조 2항(채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.)에서 소유권 이외의 재산권에 대한 소멸시효를 인정하고 있으므로 일반적으로 제한물권에 의거하는 물권적 청구권만은 시효로 소멸할 수 있다고 한다.

법학| 2005.03.05| 4페이지| 1,000원| 조회(461)

방해배제청구권, 물권적청구권

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