Ⅰ.서론인간사회의 형성과 더불어 발전한 다양한 형벌제도가운데 사형제도는 인류역사상 가장 뿌리가 깊다고 할 수 있다. 대부분의 형벌제도가 사회구조의 변화나 사상적, 정치적 이념의 변화에 따라 끊임없는 변천을 거듭해 왔음에도 불구하고, 사형제도만은 고대에서 현대에 이르기까지 가장 중요한 형벌로서의 위치를 범하고 있기 때문이다. 사형제도가 가지는 문제점은 단순한 법학적 의미의 형벌의 범위를 벗어나 철학적, 윤리적, 사회적, 종교적 측면 등 다양한 방면에서 첨예한 논쟁거리로 자리해 왔다.과거에서부터 형벌의 주가 되어 오던 사형은 인간의 존엄과 가치를 헌법의 최고 가치로 삼고 있는 현대 민주국가의 헌법에 있어서는 인간의 존엄과 가치를 전제가 되는 인간의 생명을 박탈하는 사형은 잔인하고 야만적인 위헌적 형벌이라는 비판이 제기되었다. 아울러 다양한 관점으로부터 사형에 대한 형벌로서의 부당성을 지적하는 사형폐지론이 활발하게 제기되었으며, 마침내는 1989년 국제연합 총회의 의결에 의해 사형폐지론은 더욱 많은 지지를 얻고 있다.이런 사형제도에 관한 우리나라의 입장은 1963년과 1967년 대법원에서 현재 우리나라의 헌법과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하여 국가의 형사정책으로서 질서유리와 공공복리를 위하여 형법, 군형법 등에 사형이라는 형벌을 규정하였다 하여도 이것을 헌법에 위반되는 조문이라 할 수 없다. {) 대법원 1963.2.28. 선고, 62도241 판결; 同 1967.9.19.선고, 66도988 판결.며 판시함으로써 합헌으로 보고 있다.이 글에서는 사형제도에 관해 헌법재판소의 합헌결정과 존치론적 근거, 폐지론적 근거 등 사형제도에 대해 기술하고자 한다.Ⅱ. 사형제도개관1. 사형제도의 역사사형의 역사는 인류의 역사만큼이나 오래다. 고대에는 사형에 처할 범죄는 생명에 관한 범죄에 한하지 않고 비교적 경한 범죄에 대하여도 사형에 처하여졌으며 사형의 집행방법도 공개는 물론이고 가지각색의 잔학한 방법을 사용하였다. 이는 함무라비법전, 로마의 12동판법 등에서 찾아 볼 수 있다.인죄(제250조), 강도살인·치사죄(제338조), 해상강도살인·치사동강간죄(제340조)등 10개의 죄목에서 사형을 인정하고 있다. 그리고 국가보안법, 반공법등 국사범관계의 특별법에서 이를 인정하고, 그밖에 군형법과 특정범죄가중처벌법에서 몇 가지 규정을 두고 있다. 날로 증가해가는 청소년범죄에 관하여서는 16세 미만의 자에게는 사형을 가하지 못하도록 되어 있다.3. 사형제도의 세계적 추세{) 군사정권과 사형제도의 관련성과도 연관이 있다. 예컨대, 브라질은 1882년에 사형제도를 폐지 했다가 1969년에 군사정권이 다시 도입한 것은 10년뒤에 다시 폐지하였고 아르헨티나도 1921 년과 1972년에 폐지했다가 1976년에 군사정권이 다시 도입한 것을 1984년에 재폐지하였다.18세기에 Beccaria가 사형폐지를 주장한 이래로 사형폐지운동이 각국에서 활발하게 진행된 결과, 1847년 미국의 미시간주에서 반역죄 한가지만을 제외한 전죄목에서 사형제를 폐지함으로써 사형폐지의 효시를 이루었고 그후 다수국가에서 사형제도의 전면적 또는 부분적 폐지가 뒤따르게 되었다.미국은 1972년도까지 사이에 미시간주를 비롯하여 16개주가 사형을 완전폐지함에 이르렀고, 동 1972년 6월 29일 연방대법원판결에서는 5 : 4의 비율로 사형의 위헌을 인정하는 판결을 내렸다. 서독은 제2차대전 이후 헌법 제102조에 의하여 사형을 폐지하였고, 영국에서는 1965년에 향후5년간의 시험적 폐지의 법률을 통과시켰다가 그 1969년말부터는 영구폐지하는 국가로 되었다. 그 외에도 오늘날 30여개국가가 사형을 폐지하고 있는 실정이다.한편 제한적으로 사형제도를 두고 있는 나라로 스위스, 북구제국 등 상당수의 국가들이 반역죄, 군형법에서, 또는 전시에 한하여 사형을 인정하고 있다. 또한 법적으로 사형제도를 존치시키면서 사실상 사형을 집행하는 예가 거의 없는 나라도 상당수에 이르고 있다. 그 대표적인 예로 벨기에는 1863년이래 이를 시행한 예가 단 한번도 없었다고 한다. 그러나 미국의 일부 주, 소련, 루마신에 근거하고 있으며, 비록 국민의 법적확신이라는 것이 막연하다는 것은 부정할 수 없으나, 여론조사 등에 의해 객관화 될 수 있는 것이며, 이러한 법적확신은 응보사상이나 정의감에 기초하고 있는 것이다.2) 일반예방적 관점일반예방적 관점에서 보면 사형에는 위하력이 있고, 흉악한 범죄로부터 사회를 유지하고 보호하기 위해서는 사형의 위하력을 기대할 수밖에 없다. 이러한 관점에서 사형존치론자는 중대한 범죄에 대하여는, 사형으로서 위하하지 않으면 법질서의 유지와 법익보호의 목적을 달성할 수 없으며, 사회의 불안과 혼란을 방지하기 위해서 사형은 존속되어야 한다고 조장한다. 그리고 사형은 한번 집행되어지면 회복 불가능하다는 성질은 이기적인 범죄인에 대해 위하력을 더욱 크게하며, 바로 이점 때문에 사형은 다른 형벌이 수행할 수 없는 위하력에 의한 강력한 범죄억지력을 가지는 것이다.3) 사회계약적 관점인간은 본래 이기적, 자의적인 행동을 하는 경향이 있고 타인으로부터의 불침해의 약속과 그 준수를 담보하는 방법이 확보되지 않으면 자기의 생명이나 자유, 행복의 안전을 확보할 수 없다. 그런데 타인으로부터 불침해의 약속을 얻기 위해서는 먼저 자신이 타인의 생명과 자유, 행복을 존중하겠다는 약속을 하여야 하는 것이다. 따라서 인간의 존엄과 가치의 전제가 되는 생명을 상호불침해하겠다는 약속을 담보하기 위해서는 위약자(살인범)는 스스로 자기의 생명을 제공하겠다는 약속을 하여야 하는 것이다. 이러한 사람과 사람사이의 계약으로서 이를 보장하기 위한 것이 사형제도인 것이다.4) 특별예방적 관점극악의 인물은 사회에 방치하는 것이 대단히 위험하므로 이를 사회로부터 완전히 격리시키고 생명을 박탈하여 사회를 보호하는 것이다. 오늘날은 국가권력이 강대하여져서 어느 정도 범인을 제어할 수 있을 뿐만 아니라 각 학문의 발달로 범인을 교정교육하여 개과천선시킬 능력을 갖추고 있는 만큼 구태여 하나밖에 없는 사람의 생명을 박탈하여 버려야 할 필요는 없다는 비판도 있지만 극악한 인물을 방치해두면 또 다시 범죄를되는 형벌이며, 사형은 한번 집행되면 오판일 경우에 회복 불가능한 절대형인 까닭에 다른 형벌로 대치되어야 한다고 주장한다. 이런 사형폐지론의 근거는 다음과 같다.1) 법철학적 관점국가는 생명의 절대적 가치를 전제로 해서 살인행위를 범죄로 규정하고 있으면서, 국가가 범인의 생명을 박탈하는 것은 모순된 것이다. 인간의 생명을 줄 수 없는 국가가 아무리 범죄자라고 하지만 인간의 생명을 박탈할 권리를 가지고 있는 것은 아니다.2) 국민주권주의의 관점베카리아가 사회계약설의 입장에서 사형폐지를 외친 것처럼, 국가가 주권자의 생명을 박탈하는 것은 국가의 권한을 일탈하는 것이다.3) 헌법적 관점인간의 존엄과 헌법의 최고의 가치 이념으로서 모든 기본권의 이념적, 정신적인 출발점인 동시에 모든 기본권의 핵심적 가치로서 헌법질서의 바탕이며 우리 헌법질서에서 절대적이고 양보할 수 없는 최고의 가치인 것이다. 이러한 헌법의 최고의 이념인 인간의 존엄과 가치에 전제가 되는 생명을 침해하는 사형은 헌법의 이념에 반하는 형벌로서, 우리헌법의 제10조(인간의 존엄과 가치를 보장하고 있는 규정)와 제 37조(기본권의 본질적 내용 침해 금지 규정)에 위배되는 것이다.4) 형벌론의 관점사형은 형벌의 목적에 어긋나고 형의 기능은 사형을 배제하고 있다. 그러므로 형벌론의 관점에서도 형벌이 본질과 관련하여 개선적 기능과 교육적 기능이라는 형벌의 본래의 기능을 수행할 수 없는 사형은 폐지되어야 한다.5) 오판의 가능성사형은 일단 집행되어지면 사태를 회복할 수가 없고, 재판에는 오판의 가능성이 있는 이상 사형의 판결을 하는 것은 적정한 형사소송의 이념에 반하는 것이다. 형벌은 범죄사실을 전제로 해서 과하여 지는 것으로 재판상 범죄사실의 인정이 되어야 한다. 그러나 범죄사실의 인정에 있어 오판의 위험성이 없다고는 할 수 없으며, 현실에 오판이 있는 경우에 구제조치로서 재심제도가 설치되어 있지만, 재심제도에 의해 모든 범죄사실에 있어 오류를 피할 수 없는 것이다. 즉, 오판에 의해 죄 없는 자가 형벌에 처해에 위배되는 것이므로 사형은 폐지되어야 한다.Ⅳ. 사형제도에 관한 우리나라의 입장1. 정부측의 의견{) 박선영, 사형제도 합헌결정에 대한 소고 , 39면사형제도에 대한 우리 정부측에서는 사형제도의 존폐는 그 나라의 정치적, 사회적 조건 및 역사적, 문화적 환경과 깊이 결부되어 있는 문제 라고 전제한 뒤, 생명권이라고 하여 그 자체로서 무한정하게 인정되어야 하는 속성을 가졌다고는 볼 수 없으므로 그 생명권이 다른 생명권을 불법하게 침해할 경우에는 사회규범적 가치판단이 개입하게 된다는 관점에서 볼 때, 사형제도는 우리 헌법에서 예상하고 있는 형벌의 한 종류로서 헌법질서에 반하지 아니한다. 고 주장하였다.2. 판례의 입장1) 대법원판례사형제도의 위헌성 여부에 대하여 우리나라의 대법원은 여러 차례에 걸쳐 합헌성의 입장을 표시한 바 있다.1 1963년 2월 28일 선고 대판 62도241 판결"…그러므로 사형제도는 항상 국가의 형사적 정책면과 인도상의 문제로서 심각하게 고려되고 비판될 문제이기는 하나 이것은 국가의 발전과 도덕적 감정의 변천에 따라 그 제도의 입법적 존재가 문제가 될 것이므로 소론과 같은 금후의 입법에 있어서 언제나 좋은 고려의 양식이 되리라고 믿는 바이나 현행 헌법 9조에는…라고 규정함으로써 처벌에 관한 규정을 법률에 위임하였을 뿐 그 처벌의 종류를 제한한 바 없을 뿐 아니라 헌법 28조 2항은…라고 규정함으로써 질서유지와 공공복리를 위하여는 법으로서 자유와 권리를 제한할 수 있음을 헌법이 허용하는 바 현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정을 고려하여 국가의 형사상 정책으로서 질서유지와 공공복리를 위하여 형법, 군형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여도 이것을 헌법에 위반된 조문이라고 할 수 없으므로…"2 1967년 9월 19일 선고, 대판 67도988 판결"사형이란 형벌을 두고 이를 양정 처단하는 문제는 항상 형사정책면과 인도상의 문제로 심각하게 고려되고 국가의 발전과 도덕적 감정의 변천에 따라 입법적으로 존폐가 고려될 문제이기는 하나 있다.
