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[사회과학]신상공개에 대한 나의 의견

신상공개1.서청소년의성보호에관한법률 제20조에 근거하여 이루어지는 신상공개는 2001년 8월 30일 처음 신상공개가 실시된 이래 지금까지 계속되고 있다. 청소년성보호법 제20조의 규정에 의한 청소년대상성범죄자 신상공개제도는 미국의 메간법(Megan's Law)을 원형으로 하고 있다. 신상공개제도가 도입되는데 있어서 메간법은 직접적인 배경이 되었고, 현재 우리나라에서 제기되고 있는 여러 가지 법적 쟁점 역시도 미국의 메간법의 경우와 유사하게 나타나고 있다. 청소년대상 성범죄자의 신상공개에 대해서는 그 입법 당시부터 논쟁의 대상이 되었고 향후에도 이 논쟁은 계속 될 것이다.2.신상공개에 긍정하는 입장1)헌법 제13조 제1항에서 말하는 '처벌'은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 '처벌'에 포함시킬 수는 없다. 신상공개제도는 당사자에게 일종의 수치심과 불명예를 줄 수 있다고 하여도 이는 어디까지나 신상공개가 추구하는 입법목적의 부수적인 것이지 주된 것은 아니다. 또한, 공개되는 신상과 범죄사실은 이미공개재판에서 확정된 유죄판결의 일부로서, 개인의 신상내지 사생활에 대한 새로운 내용이 아니고 공익목적을 위하여 부수적으로 수치심이 발생하였다고 하여 이것을 기존의 형벌 외에 또다른 형벌로서 수치형이나 명예형에 해당한다고 볼 수 없다.2)청소년 성매수자의 일반적 인격권과 사생활의 비밀의 자유가 제한되는 정도가 청소년 성보호라는 공익적 요청에 비해 크다고 할 수 없고, 신상공개는 해당 범죄인들의 일반적 인격권, 사생활의 비밀의 자유를 과잉금지의 원칙에 위배하여 침해한 것이라 할 수 없다.3)청소년 대상 성범죄자 가운데 공개대상에서 제외되는 경우는 행위불법성의 차이 등을 고려한 것이고 청소년 대상 성범죄자 중 일부 범죄자의 신상이 공개되지 않는다 하더라도 그러한 차별입법이 자의적인 것이라거나 합리성이 없는 것이라고 단정하기 어렵다. 신상공개제도로 인하여 기본권 제한상의 차별을 초래하나, 그 입법목적과 이를 달성하려는 수단간에 비례성을 벗어난 차별이라고 보기 어렵고, 달리 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.4)신상공개제도가 청소년보호위원회에 의하여 이루어진다는 점에서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라 하나 신상공개제도는 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라 할 수 없다.5)청소년보호위원회는 최소한의 독립성과 중립성을 갖춘 기관이고 신상공개결정에 대해서는 행정소송을 통해 그 적법 여부를 다툴 기회가 보장되고 있으며, 이미 법관에 의한 재판을 거쳐 형이 확정된 이후에 신상공개가 결정되는바, 법률이 정한 형식과 절차에 따라 이루어지면 절차적 적법절차원칙에 위반되는 것이라 할 수 없다.3.신상공개에 부정하는 입장1)청소년대상 성범죄의 방지를 위한 일반예방의 효과는 청소년성보호법상의 형사처벌 그 자체로도 달성될 수 있는 것이지, 형사처벌에 더해서 신상을 공개하는 것은 이중처벌이자 과잉수단이다.2)법원이 아닌 행정기관이 행정처분의 형태로 신상을 공개하는 것은 공권력의 과잉행사이다. 또한 공개대상자를 결정함에 있어서 적용되는 구체적인 판단기준을 법률 차원에서 규정하고 있지 않고 시행령에서 청소년보호위원회로 하여금 정할 수 있도록 하고 있는 것은 포괄적 위임입법금지의 원칙에 위반하거나 위임입법의 한계를 넘어선다.3)청소년을 대상으로 하는 성범죄에 대해서만 신상공개제도가 적용되고, 청소년을 대상으로 하는 기타의 범죄와 성인을 대상으로 하는 성범죄 및 기타의 범죄에 대해서는 이러한 신상공개제도가 채택되어 있지 않다는 점에서 평등원칙에 위반이다. 또한 공개대상범죄행위를 한 자가 청소년인 경우에는 공개대상자가 되지 않음으로써 이 점에 있어서도 성인과 청소년을 차별하고 있다.4)청소년대상 성범죄자에 대한 정보가 필요한 학교나 사회단체에만 정보제공이 국한되는 것이 아니라 불특정 다수에 대한 정보제공이라는 점에서 개인의 인격권에 대한 과잉침해이다.5)신상이 공개되는 청소년대상 성범죄자에게 소명의 기회를 부여하는 절차와 이의제기절차가 명백히 규정되어 있지 않다는 점에서 적법절차의 원칙에 위배된다.4.결론(부정)신상공개는 형의 종류를 정하고 있는 형법 제41조에 해당되지 않으나, 해당 범죄자에게 확정된 유죄판결 외에 추가적으로 수치감과 불명예 등의 불이익을 주게 되므로 이러한 불이익이 실질적으로 수치형이나 명예형에 해당된다. 청소년 성매매의 폐습을 치유함에는 있어서는, 형벌이나 신상공개와 같은 처벌 일변도가 아니라, 성범죄자의 치료나 효율적 감시,청소년에 대한 선도 기타 청소년 유해환경을 개선하기 위한 정책적 추진과 같은 다양한 수단들을 종합적으로 활용하는 것이 얼마든지 가능하다. 형벌은 개인의 자유와 안전에 대한 중대한 침해를 가져오므로 국가적 제재의 최후수단으로 평가된다. 그런데 이미 그러한 형벌까지 부과된 마당에, 형벌과 다른 목적이나 기능을 가지는 것도 아니면서, 형벌보다 더 가혹할 수도 있는 신상공개를 하도록 하는 것은 국가공권력의 남용이다. 또한 신상공개로 인하여 대상자의 가족들이 겪는 아픔에 대하여 아무런 고려가 없고, 그와 더불어 급기야 성매매를 협박이나 공갈의 수단으로 악용하는 범죄단체가 출현하는등 그 부작용이 더욱 심각하다 할 것이다. 그러므로 신상공개는 폐지하거나 그렇지 않다면 많은 보완이 필요하다 할 것이다.

법학| 2006.09.23| 2페이지| 1,000원| 조회(339)

신상공개, 성보호, 미국의 메간법

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성매매 특별법에 대한 비판

성매매특별법1.서그동안 성에 관하여 공식적으로 성매매를 금지하는 윤락행위등방지법 등이 제정되었으나 사실상 그실효성을 가지지 못한다는 비판이 제기되었다. 성매매를 금지한 기존의 법 규범과 성매매가 제도적으로 묵인 내지 조장되고 있는 현실의 괴리속에서 2000년 군산시에서 발생한 업소화재참사로 인하여 법정책적 변화가 모색되었고 2004년에 성매매알선 처벌에 대한 법률과 성매매방지와 피해자 보호에 대한 법률, 즉 성매매특별법이 시행되게 되었다. 이러한 성매매특별법시행 이후 성매매에 관하여 많은 논란이 있고 그 찬반의 의견을 검토한다.2.성매매를 긍정하는 입장1)역사적으로 보면 성매매는 인류 최초의 직업이다. 우리 역사속에서도 관기라는 공창제도가 있어, 남성들의 행복추구권의 한기지로 폭넓게 인정되었다. 현재엔 관기는 사라졌으나, 현재까지 성매매가 생계를 위한 직업이라는 점에 대한 전통적인 법적 확신이 있다고 할 것이다.2)성매매여성들을 두 분류로 구분하면, 감금,폭행,협박,인신매매등에 의한 노예형 성매매와 더 많은 돈을 벌기 위해서 선택하는 생계형 성매매가 있다. 이중 생계형 성매매여성의 수가 압도적으로 많이 있다.3)성매매특별법의 처벌대사은 주로 집창촌에 한정된다. 그러나 통계에 따르면 집창촌의 여성들은 극히 일부에 지나지 않아, 이러한 일부분에 해당하는 집창촌 집중 단속이 비례성원칙에 위배된다고 볼 수 있다.4)인신매매 등의 불법적 수단이 아닌 어떠한 이유로든 스스로 성매매업소를 찾아갔거나 다른 개인적 루트를 통한 성매매를 했다면 성매매를 선택하게 되었던 어떠한 이유가 있을 것이고 이미 스스로의 주어진 권리에 의해 선택한 일인 이상, 마땅히 한 개인의 선택으로서 존중해 줄 수 있어야 한다.5)성매매가 범죄인 것은 법을 어겼기 때문이지 그 행위 자체가 범죄이기 때문인 것은 아니다. 이미 세계의 여러나라에서 성매매는 법으로 정한 범죄가 아니다. 어떠한 사회, 어떠한 문화권에서든 범죄로 규정되어 처벌받는 살인이나 강도 등의 범죄행위와는 달리 법이 정한 바에 따라 범죄가여성을 구금하는데 소요되는 비용과 구금된 여성들의 자녀 양육비용은 이들에게 다른 대안적 주거 서비스 프로그램을 제공하는 비용보다 훨씬 높은 것으로 나타나고 있다.5)성매매로 인해 발생하는 심각한 사회문제 중에 하나는 공중보건을 위협한다는 점이다. 성매매와 연관된 에이즈와 전염병의 문제는 국민전체의 건강을 해치는 공공보건의 관점에서 국가의 정책적 과제가 되고 있다.4.결론(긍정)성매매는 가치의 문제이다. 가치에 따라 정의되어지는, 가치에 따라 범죄가 되지 않을 수도 있는 어디까지나 가치의 문제다. 그것을 법으로 강제해서 단죄하는 것은 옳지 않다 할 것이다. 즉, 어떠한 사회, 어떠한 문화권에서든 범죄로 규정되어 처벌받는 살인이나 강도등의 범죄행위와는 달리 법이 정한 바에 따라 범죄가 되기도 하고, 범죄가 되지 않기도 하는 가치에 따라 규정되어지는 범죄이다. 그럼에도 성매매를 범죄로 전제하고 그것을 성매매특별법을 옹호하는 논리로서 사용하고 있으니 그 자체로 자기모순에 빠져 버린 셈이다. 또한 섹스에 대한 사회의 다양한 의견을 무시한 채 권력에 의해 획일화된 가치가 주입되고 그것을 벗어나는 가치가 죄악으로 단죄되어지는 파시즘적 도덕주의와 그로 인해 자칫 사회적 약자이기도 한 성매매 여성들이 이 법으로 인해 죄악으로 규정되어지고 사회로부터 그 존재를 부정당할 우려가 있다. 성매매특별법 시행이후 성매매의 근절에 치중한 나머지 성매매 여성들의 인권이 뒷전으로 미뤄지고 있는 것은 아닌가 싶다. 또한 성매매특별법은 지나치게 강경한 기준이 아닌가 한다. 실체적으로 성매매에 대하여 어떠한 사회도 발본색원한다는 것은 불가능하다 할 것이다.4.결론(부정)성매매는 다층적인 사회문제를 내포하는 현상이다. 여기에는 가족과 성윤리에 직접적 함의를 갖는 개인의 행동양상이 결부되어 있으며 이는 공공질서, 국민건강, 인력수급에 큰 영향을 미치는 변수이기도 하다. 또한 약물, 마약 중독과 범죄 조직과의 연결이나 여성에 대한 폭력과 착취구조의 중심부를 차지하는 문제이기도 하다. 또한 성매매는 여성문제의 출발점이라 할 것이다. 이러한 점에서 부부강간의 입법화의 여부를 검토해 볼 수 있다.2.부정적 입장(1)부부관계의 특수성부부간의 성관계는 부부관계의 본질적인 부분이기에, 강간죄의 주체 또는 객체는 인정될 수 없다는 것이다. 간음은 부녀에 대한 혼인 외의 성행위를 의미한다는 것이 사회통념이며 법적 용어로도 그렇게 사용되기에 부부간의 성행위는 결코 간음으로 간주될 수 없다 할 것이고 민법상 동거의 의미가 있고 여기에는 성생활을 함께 할 의무가 내포된 것이기에 부부관계에 있어서 강간죄 자체가 성립되기 어렵다는 주장이다.(2)형벌권의 남용부부사이의 성관계의 특수성을 고려한다 하더라도 폭행이나 협박을 가할 권리까지 인정할 수는 없다. 폭행, 협박에 의한 성교를 강간으로 처벌하기보다는 기존의 형법상의 강요죄로도 얼마든지 처벌할 수 있는 여지가 있는 상황에서 부부강간 조항을 신설할 경우 국가 형벌권의 남용이라는 부작용을 초래할 수 있다는 점을 근거로 한다. 또한 강간죄는 그에 대한 형벌이 3년 이상의 유기징역으로 상당히 무거운데, 상대방이 이를 악용하려 들 경우도 생각해 볼 필요가 있다.(3)부부간의 신뢰관계파괴강간죄를 악용할 여지를 없애기 위해 부부관계 때마다 상대의 의사를 물어봐야 하고, 만일의 사태를 대비해 일일이 녹음이라도 해 두어야 할 것이다.(4)불개입주의가정 내 특히 부부간의 문제에 형법이 가능한 한 개입하지 말아야 한다는 소위 불개입주의의 논거이다. 국가형벌권의 가정내의 개입으로 가정 내지는 혼인과계가 파탄나게 만들어서는 안된다는 것이다. 형법의 보충성원칙이 이 논거를 뒷받침한다.3.긍정적 입장강간죄의 본질은 성교의 강제성에 있다. 형법은 강간죄의 객체로 부녀로 규정하고 있을 뿐이다. 또한 민법상의 혼인계약은 폭행, 협박에 의한 성관계의 수인의무까지 포함하고 있지 않기 때문에 부부간에 강간이 성립될 수 없다고 볼 근거는 박약하다. 우리 형법은 강간죄의 대상에서 아내를 배제하고 있지 않아 이론적으로 부부강간 처벌이 가능하지만 현실적으로 대법원이 부부관계도 많고 국가공권력이 침실까지 관여하는 것은 온당치 못하다 할 것인바 부부강간을 입법화하는 것은 부정적인 면이 더 많다 할 것이다.4.결론(긍정)부부관계의 특수성 이라는 개념은 시대적, 문화적으로 가변적인 것이고, 해석자의 주관이 개입할 여지가 많은 불명확한 개념이다. 종래 강간죄를 정조에 관한 죄로서 규정하였던 것과 같이 형법은 강간죄를 자유에 대한 죄에 포함시키고, 그 보호법익을 성적 자기결정의 자유로 하였다. 이와 같은 변화는 형법의 성에 대한 이해가 달라진 것을 의미한다 할 것이다. 현대에서 부부관계의 특수성은 애정과 의지의 결합으로서 그리고 개인의 권리를 중요시하는 공동체관계로서 해석되며, 남편은 강제적으로 성관계를 요구할 권리를 가지지 않는다. 이러한 현실을 외면하는 현행형법과 판례의 법해석론은 가정폭력의 가해자 대다수가 남편인 우리사회에서 이러한 남편에게 강간 불처벌 내지 면책특권을 부여하는 결과를 가져오는바, 부부강간을 입법화 하여야 할 것이다.성전환자1.서트렌스젠더 즉 성전환자라 함은 남성이나 여성의 신체를 지니고 태어났지만 자신을 반대 성의 사람이라고 여기는 이들을 말한다. 이들과 관련 우리나라 법원은 호적법에 관하여서는 성전환자의 호적 정정 신청을 받아들이지 않고 있으며, 그에 의해 트렌스젠더는 정상적이고 합법적인 혼인, 취업등에 장애를 겪고 있다. 또한 형법에 있어서는 성전환자가 강간의 객체가 될 수 있음을 인정하지 않고 있다. 형법 제297조는 ‘폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다’라고 규정하고 있다. 따라서 본죄의 주체에는 제한이 없으나, 객체는 부녀에 한정된다. 여기서 성전환 여성이 본죄의 객체인 부녀에 해당하는지의 여부가 문제된다.2.부정적 입장기존의 우리 판례는 성전환자를 강간의 객체인 ‘부녀’에 해당하지 않는다고 보았다. 그 이유를 살펴본다.1) 성염색체의 구성이나 내,외부성기의 구조2) 성전환 수술 후 육체적으로 반대의 성이 갖는 해부학적인 성의 구조를 완벽하게 재현할 수 없는 실정3) 정상적신적 성과 반대되는 신체에 거부감을 갖으며 사회적으로 요구되는 성적역할에 불편함을 느낀다. 그러므로 정상적인 남자로서의 생활 기간은 성전환자가 부녀가 아니라는 증거이기보다는 그 기간의 생리적, 사회적 요인에도 불구하고 포기할 수 없었던 그들의 진정한 성정체성의 증거가 된다고 본다.4)강간의 객체가 되는 요건에 여성으로서의 생식능력은 포함되지 않는다. 상식적으로 생각해도 불임의 여성이 강간을 당했다고 해서 여성으로서의 생식능력이 없음을 이유로 강간죄가 성립하지 않는 경우는 없다. 그러므로 성전환 수술을 한 후에도 여성으로서의 생식능력이 없는 점이 강간의 객체로서 인정받지 못하는 이유가 될 수는 없다.5)호적정정 등 성별을 확정하는 절차를 거치지 아니한 이유에 대해서는 두가지 입장에서 반박 할 수 있는데, 하나는 실질적인 성이 여성인 사람이 형식적으로는 남성이라는 이유로 강간의 객체에서 배제되서는 안 된다는 것이고, 다른 하나는 현재 우리 나라 법원이 호적법상 성전환자의 바뀐 성을 인정하지 아니하는 상황에서 그 책임을 피해자에게 물을 수는 없다는 것이다.6)사람들의 가치관은 점차 변화하고 있다. 요즘은 트렌스젠더 연예인이 활발한 활동을 하면서, 유전학적으로 타고난 성과는 다른 성정체성을 지닌 사람들의 선택, 즉 성전환을 인정해 주어야 한다는 의식이 생겨나고 있다고 보여진다.4.결론우리 판례는 성전환자를 형법 제 297조에서 말하는 ‘부녀’로서 인정하지 않고 있다. 그러나 성전환자는 생식능력만 없을 뿐, 수술과 호르몬 투여를 통해 여성의 신체를 갖고 있다는 점, 그들의 성정체성은 확고한 여성으로서, 강간의 피해자가 되었을 때 유전학적으로 여성인 사람과 다를 바 없는 수치심을 느끼게 된다는 점등의 이유로 본인은 그들을 ‘부녀’로서 인정하여야 한다고 생각한다. 성전환을 희망하는 사람은 수술 전에 1~2년 간의 호르몬 투여 기간을 갖는다. 유전학 적으로 남성인 경우, 여성 호르몬을 주입함으로써 근육의 비율이 줄고, 피하 지방의 양은 늘어나며, 목소리의 톤이 높아지는 등 .

법학| 2006.09.23| 9페이지| 1,500원| 조회(301)

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