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[평등] 평등권 평가A+최고예요

목 차I. 서론II. 평등권의 성격III. 평등권의 주체IV. 평등권의 내용V. 평등권의 효력VI. 평등권의 제한VII. 평등권 침해 법률에 대한 구제방법VIII. 결론그밖의 쟁점 -제대군인의 공무원시험 가산점부여Ⅰ. 序論1. 平等權의 의미 및 법의 규정평등권은 국가로부터 불평등한 대우·취급을 받지 않고 국가에 대하여 평등한 대우·취급을 해줄 것을 요구할 수 있는 기본권이며. 평등권이 침해되는 경우에는 재판 등을 통하여 구제 받을 수 있으므로 적극적 권리이며 주관적 公權이다. 또한 평등권은 다른 기본권에 공통적으로 인정되는데, 자유권 인정에서의 평등, 참정권에서의 평등, 청구권의 평등한 보장 등이 그 예이다. 한국 헌법은 평등권을 일반적 평등권과 개별적 평등권으로 나누어 규정하고 있다. 일반적 평등 조항은 헌법 제 11 조 제 1 항에 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다라고 규정하고 있다. 개별적 평등권을 보장하고 있는 것으로는 모든 영역에 있어서 각 개인의 기회를 균등히 하다라는 헌법 전문 규정을 비롯하여, 사회적 특수계급의 금지 및 영전의 특권 불인정(헌법 제11조2,3항), 연좌제금지(제13조 3항), 교육의 기회균등(제31조 1항), 여성근로자의 차별금지(제32조 4항), 혼인과 가족생활의 양성평등(제36조 1항), 병역의무의 이행으로 인한 불이익처우금지(제39조 2항), 평등선거(제41조 1항·제67조 1항), 균형 있는 국민경제의 성장과 경제의 민주화(제119조 2항) 등의 규정이 있다. 한편 평등권은) 제37조2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장. 질서유지. 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으면, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다.헌법 제 37 조 제 2 항에 따라 합리적 제한을 받으며, 개별적 제한규정에 따라 제한되기도 한다. 헌법의 개별적 제한규정에 따라 평등사상은 바이마르헌법에 의하여 확립되었다. 이는 과거의 추상적·형식적 평등의 수정을 의미하며, 복지국가 헌법과 밀접한 관련이 있다. 따라서 현대적인 평등의 개념은 경제적·사회적 평등에 더 중점을 두고 있다.국가공동체의 행복을 만들어내는 궁극적인 덕을 정의라 한다. 정의를 일반적 정의와 특수적 정의로 나누어 특수적인 정의를 평등이라 하고, 이 평등을 평균적 정의(절대적 평등)와 배분적 정의(상대적 평등)로 나누고 있다.3. 평등권의 의의와 기능평등권이란 국가에 의해 평등하게 취급되고, 또한 국가에 대하여 평등한 취급을 요구할 수 있는 권리를 말한다. 평등권은 기본권 실현의 방법적 기초이면서 기본권실현의 방향을 제시해 주는 것으로, 모든 국민에게 여러 생활영역에서 균등한 기회를 보장해 주는 것을 내용으로 한다. 그리고 어떠한 자의적인 공권력의 발동도 용납되지 않는다. 따라서 평등권은 모든 기본권, 즉 자유권·사회권·청구권·참정권과 같은 모든 영역에 적용되고 보장된다. 이런 평등권은 헌법의 기본원리의 하나로서 헌법개정으로도 폐지할 수 없다고 하겠다.Ⅱ. 평등권의 性格1. 평등권의 이중적 성격(1) 객관적 법원칙설헌법 제11조는 권리를 부여한 것이 아니라, 국민이 생활관계에서 불평등하게 취급당하는 것이 없어야 한다는 기본원리를 선언한 것이며, 위에서 언급한 평등에 관한 헌법상의 특별규정이 개별적인 평등권을 규정하고 있는 것은 불필요한 것이나, 역사적·사회적·경제적 상황 등의 차이에서 오는 구체적인 불평등 상태가 있을 수 있기 때문에 다시 구체적으로 규정한 것으로 본다. 이 견해는 일반적 평등의 원칙과 개별적 평등권을 구별하여 전자는 권리성을 부인하나, 후자는 인정한다.(2) 주관적 공권설평등권과 같은 포괄적 기본권을 주관적 평등권과 개별적 평등권으로 구분하여, 평등권은 개인이 국가에 대하여 갖는 주관적 공권임과 동시에 객관적인 법질서로서의 성격을 지닌다고 본다. 따라서 평등권은 불평등한 입법에 대해서는 위헌심사를, 불평등한 행정처분과 재판에 대해서는 행정소송과 상도 적용될 것인가에 대하여 헌법이 국민이라고 규정하고 있으므로 외국인에게는 적용되지 않는다는 견해가 있으나, 평등권은 인간의 권리이기 때문에 외국인에게도 적용된다.단, 외국인의 경우는 국제법의 규정과 상호주의 원칙에 따라 결정된다. 그러나 한국 국민이 아니고는 누릴 수 없는 정치적 참정권(기본권)과 같은 공권과 일정한 사법상 권리는 외국인에게는 인정되지 아니한다.Ⅳ. 평등권의 內容1. 평등권이 법 앞에 평등하다는 의미(1) 법 '앞에'의 의미법의 의미는 광의의 법의 개념이다. 즉 법은 국회에 의하여 제정된 형식적 의미의 법률에 한하지 않고, 불문법·국제법·헌법·명령·규칙 등 모든 법을 말한다. 초 실정법으로서의 자연법도 포함한다.) 판례(90 헌바 24)법 앞에서의 평등은 법적용상의 평등만을 의미하는 것이 아니라 법내용상의 평등을 의미하고 있기 때문에, 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평등권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권의 행사로 위헌성을 면하기 어렵다법 '앞에'의 의미, 즉 평등의 원칙에 의하여 구속되는 국가작용의 범위에 대하여는 집행과 사법만을 구속한다는 법적용평등설과 입법작용까지도 구속한다는 법내용평등설이 있다. 법의 내용이 불평등한 것이면 그 법을 아무리 평등하게 적용·해석할지라도 그 결과는 불평등하게 되기 때문에 법 앞의 평등이란 입법자까지도 구속한다는 입법자구속설이 통설이다. 입법자구속설에 준할 때 비로소 입법권에 의한 평등원리의 침범을 방지할 수 있으며, 이를 위한 제도적 장치로 위헌법률 심판제가 인정되고 있는 것이다. 법 앞에서의 평등의 원칙은 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별대우를 하여서는 아니 된다는 것이다.(2) 평등의 의미법 앞에 평등의 의미는 어떠한 경우에도 차별을 금지하는 절대적 평등이 아니라, 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 할 수 있는) 판례(98 헌바 26) 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용되지 않으면 자의적 차별이므로) 판례(96 헌가 13)합리적 근거가 있는 차별인지의 여부는 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단하여야 한다합리적 차별의 판단기준은 우리나라에 있어서 현재의 입장처럼 절충설이 타당하다고 하겠다.2. 평등권의 差別禁止事由헌법 제11조 제1항은 차별금지사유로 든 성별·종교·사회적 신분이 제한적 열거규정이냐 예시규정이냐가 문제되는데, 이는 예시규정(통설)으로 그 이외의 사유(학력, 출신, 지역, 언어, 인종 등)로도 불합리한 차별대우는 금지된다.(1) 성별에 의한 차별금지성별에 의한 차별의 금지는 남녀평등을 의미한다. 따라서 남녀의 성에 관한 가치판단에 의한 차별은 금지된다. 사회의 모든 영역에서 남녀평등의 실현을 목적으로 하는 남녀차별 금지 및 구제에 관한 법률이 1999년 1월에 제정되어 고용, 교육, 재화·시설·용역 등의 제공 및 이용, 법과 정책의 집행에 있어서 성별을 이유로 한 남녀차별 및 성희롱을 금지하고 있다. 다만 남녀가 사실상의 차이에 의한 차별이나 합리적 이유가 있는) 판례(대판94 누 13589)일반직 직원의 정년을 58세로 규정하면서 일반직 중에서도 전화교환직렬 직원만은 정년을 53세로 규정하여 5년간의 정년차등을 둔 것은 사회통념상 합리성이 있으므로 정년 등에서의 남녀 차별을 금지한 근로기준법 5조와 남녀고용평등법 8조 1항에 위배되 않는다차별은 허용된다. 즉, 여성의 신체적 구조와 생리상의 차이에 따른 합리적 차별은 필요하다. 그러나 남녀간의 임금차별이나 혼인퇴직제등은 평등권 위반이다.(2) 종교에 의한 차별금지종교 또는 신앙의 유무에 의한 차별금지는 종교평등을 의미하는 것으로서 종교의 자유의 내용을 이루고 있다. 또한 종교는 아니나 양심·사상에 의한 차별대우도 부인되어야 할 것이다. 종교 또는 신앙에 의한 차별은 특히 사기업의 근로관계 등에서 문제되고 있다. 또한 우리 헌법 제20조에서는 국교를 인정하지 않으며 종교와 어서의 평등을 말한다. 단, 능력에 의한 차별대우는 허용된다.3. 평등권의 구현형태(1) 특권제도의 금지1)) 제11조 2항 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다사회적 특수계급제도의 부인헌법은 귀족제도나 노예제도와 같은 봉건적 제도를 인정하고 있지 않으며 또한 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다(제11조 2항). 사회적 특수계급제도의 부인은 고대의 반상계급제도를 타파하기 위한 것이다. 그러나 영전에 따른 보훈제도나 전직대통령에 대한 예우는 특수계급제도에 해당되지 않는다고 하겠다.2)) 판례(94 헌마 52) 우리 헌법 제 11조 3항은 '훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다" 고 규정하고 있는바, 이를 같은 조 제 1항 및 2항의 규정과 관련하여 풀이하면 이는 이른바 영전일대의 원칙을 천명한 것으로 영전의 세습을 금지함으로써 특수계급의 발생을 예방하려는 것이라 볼 수 있다. 따라서 이 법에 의한 독립유공자나 그 유족에게 국가보은적 견지에서 서훈의 등급에 따라 부가연금을 차등지급하는 것은 위 헌법조항에 위배된다고 할 수 없다榮典一代의 원칙헌법 제11조 제3항은 훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다라고 규정하고 있다. 이는 영전의 세습제 등을 방지하기 위한 것으로 훈장에 수반되는 연금이나 유족에 대한 보훈까지 금하는 것은 아니다. 그러나 국가유공자의 자손에게 공무원 특별승진을 하게 하거나, 처벌을 면제하거나 조세를 감면하는 것은 위헌이라고 하겠다.(2) 개별적 평등권의 제도화헌법은 제11조 이외에 평등선거의 원칙(제41조 1항, 제67조 1항)과 선거운동의 기회균등 보장(제116조 1항), 교육의 기회균등(제31조 1항), 여성근로자의 차별대우 금지(제32조 4항), 혼인과 가족생활에서의 남녀평등(제36조), 경제적 복지의 평등(제119조) 등을 규정하였다.Ⅴ. 평등권의 效力평등권은 입법권·사법권·행정권 등 모든 국가권력다

법학| 2002.06.03| 10페이지| 1,000원| 조회(906)

법학, 헌법, 평등, 기본권

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[통일] 한반도통일 평가A좋아요

남북한 갈등요인Ⅰ. 서론우리 한반도의 남과 북이 분단된 지도 반세기가 넘었다. 비슷한 시기에 분단되어 1990년에 통일된 독일에 비하면 우리는 너무 이루어 놓은게 없다. 서로 반목과 갈등을 반복하고 있기 때문이다. 2000년 6월 15일 역사적으로 남한의 김대중 대통령과 북한의 김정일 국방위원장이 만났다. 분단 된지 반세기가 넘었지만 남과 북의 정상이 만난 것은 처음이었고, 그 후 이산가족 상봉이 재개되어 통일이 성큼 다가 왔다고 전 국민이 환호했었다. 그러나 생각만큼 남과 북의 관계는 진전하지 않았다. 그 이유는 무엇일까?? 그 이유는 분단후의 여러 요인에 의한 갈등에 있다. 그렇다면 과연 남과 북의 갈등요인에는 무엇이 있을까??Ⅱ. 본론남과 북의 갈등요인으로는 역사적 요인과 정치적 요인으로 나누어 볼 수 있다. 역사적으로 1945년 8월 15일 우리 나라가 일제 36년간 식민 통치에서 해방된 후에 자력 적인 독립에 실패한 우리 나라는 순전히 타의에 의하여 인위적으로 책정된 북위 38도선을 기점으로 북한은 구소련의 지배를 남한은 미국의 지배를 받게 된다. 이 38선은 1953년 7월 27일 6·25전쟁으로 인한 휴전이 성립될 때까지 남한과 북한의 경계선이 되어 우리 한민족에게 헤아릴 수 없는 민족적 비극과 고통을 안겨준 한 많은 경계선이다. 이 38선으로부터 우리 민족의 갈등은 싹트기 시작했다. 38선이 책정된 경위는 다음과 같다. 38선은 애당초 순수한 군사적인 목적으로 일시적 편의를 위하여 책정된 것으로 알려지고 있다. 제2차 세계대전의 종전이 임박하였음을 미리 내다본 미국·영국·구소련 등 연합군측 3개국의 수뇌들은, 1945년 2월 4∼11일 얄타에서 회합하고 전후처리에 관한 협정을 맺었는데, 이 회담에서 구소련의 대일참전이 약속되었다. 그리고 이 협정에서는 한국문제에 대하여 다음과 같은 내용이 언급되었다. ① 적절한 시기에 자주독립국이 될 것을 협약한 카이로선언을 재확인하고, ② 어느 단일국가에 의한 한국의 군사점령은 심한 정치적 반응을 야기할 우려가한 것이 되지 못한다는 것이 인정되었다. 즉, 세계 각국의 대외정책도 이데올로기나 동맹관계에 의해 구속되거나 제한받지 안고, 오히려 자국의 이익 특히, 경제적 이익을 극대화하려는 방향으로 전개되고 있다.셋째, 양극체제에 있어서는 우방국과 적대국의 구별이 명확하였지만. 화해체제에 있어서는 그러한 구분이 불분명하게 되었다. 따라서 과거의 적대국이 새로운 정치, 군사적 협력의 파트너이자 경제적 지원의 주요 대상이 되고 있다.넷째, 양극체제에 있어서는 세계시장이 두 개로 분열되어 있었으나 화해체제에 있어서는 시장이 단일 시장화하는 경향을 보인다.다섯째, 제3세계 제국이 이른바 비동맹세력을 형성하여 유엔을 비롯한 국제기구에서 종래 이루어져 왔던 서구적 국제질서에 대하여 도전하기 시작하였다.여섯째, 양극체제에서는 배척되어 왔던 평화공존의 원칙이 화해체제에 있어서는 일반적인 대외정책의 기조와 행동원리로서 수락되었다.이러한 특징들은 우리의 통일의 길을 넓여주고 있다. 우리는 더 이상 북한을 적으로 보지 않는다. 북한이 우리와 같은 민족이라는 인식이 깊어진 것이다. 또한 북한과의 교역도 늘어나고 북한의 금강산에도 갈 수 있을 정도로 우리와 북의 관계는 많이 개선되었다. 단적인 예로 김정일과 김대중대통령의 만남과 이산가족의 수차례 만남은 전세계적인 이목을 집중시킬 정도로 큰 사건이었다. 이러한 탈냉전에 의한 의식변화는 우리의 통일에 적지않게 긍정적인 영향을 주고 있다ⅱ. 독일의 통일1945년 제2차 세계대전에서 패전국이 된 독일은 소련군이 진주한 동독과 서방 연합군이 진주한 서독으로 나뉘어 분할 통치되었다. 그러다가 냉전체제가 굳어지면서 1949년부터는 동서 양쪽에 독립된 정부가 들어서 분단이 공식화하였다. 1950년대 초에는 한때 중립 통일안이 제기되기도 했으나 무산되고, 60년대부터는 국제적 냉전 기류에 편승한 서독의 이른바 할슈타인원칙에 따라 대결 국면이 조성되어 동독은 베를린에 장벽을 둘러싸기도 하였다.이러한 대결 국면이 전환기를 맞은 것은 1969년 W.브란트(Will서 경제로 전환되었음을 뜻하고 있다. 이러한 변화는 북한으로 하여금 과거의 폐쇠적 대외정치를 더 이상 유지할 수 없게 만들었으며 경제회복을 위한 대상으로써 남한을 선택하게 된 것이다.2. 6.15 남북공동선언 합의사항 연구6.15 남북공동선언의 구성을 보면 제 1항과 2항은 북측의 요구가 주로 반영된 것으로 보이고 나머지 3가지 항목은 남측이 베를린 선언에서 밝힌 내용을 북한이 수용한 것으로 보인다.1) 남과 북은 나라의 통일문제를 그 주인인 우리 민족끼리 서로 힘을 합쳐 자주적으로 해결해 나가기로 하였다.제 1항은 「외세에 의해서 분단된 한반도의 운명을 민족 자주적으로 해결할 수 있는 기본 틀을 마련했다」) 월간 『북한』 고유한 59P는 평가와 「북한의 통일논리에서 자주는 남측을 외세, 곧 미국의 지배로부터 해방시킨다」) 월간 『조선』 한영국 96P는 의미를 내포한다고 보아서 즉 「남과 북은 서로 힘을 합쳐 미국을 몰아내고 통일을 하기로 하였다」와 같다는 시각이 양립하고 있다. 이는 한반도 주변의 강대국, 특히 미국의 역할에 대해 가지고 있는 상반된 의견 속에서 나오는 견해차이라고 생각된다. 하지만 이미 북한에서도 미국의 「상당기간 유지」를 인정) 월간 『조선』 김대중 94P하고 있음이 확인되었으며 이는 자주적인 통일 과정속에서의 안정적인 평화체제 구축을 위한 도구로 삼겠다는 의도가 함께하고 있다.2) 남과 북은 나라의 통일을 위한 남측의 연합제 안과 북측의 낮은 단계의 연방제 안이 서로 공통성이 있다고 인정하고 앞으로 이 방향에서 통일을 지향시켜 나가기로 하였다.제 2항은 양립 불가능한 것으로 인식되었던 남, 북의 통일방안을 인정하기 시작했다는 점에서 의의를 찾을 수 있다. 남측의 연합제 안과 북측의 낮은단계 연방제 안의 고통점이라 함은 2국가 체제의 연합제 안에서 두 국가가 주요 권한 즉, 군사와 외교권을 소유하고 있는 점과 낮은 단계 연방제 안에서 두 지역 정부가 최종 연방 이전의 단계에서 군사와 외교권을 소유한다는 점이 공통성을 갖는다는 것이다. 결국할 것이다.둘째, 북한은 그들 체제에 위협을 주지 않는 범위내에서 남북한간 인적, 물적교류와 협력에 동의해올 것이다.셋째, 북한은 흡수통일에 대한 위기감을 인식하고 남북한간의 항구적인 공존체제를 구축하는 노력을 할 가능성이 높다.지금의 북한은 공식적으로는 현 북한식 사회주의체제의 고수를 강조하고 있지만 최근 수년간 북한은 위에서 확인한바와 같이 우리가 예상한대로 변화하고있었다.그러나 혹자(或者)는 말한다."북한은 아직도 한반도적화통일 목표를 근본적으로 수정. 포기하지 않고 있으며 김일성, 김정일 체제가 유지되는 한 북한의 통일정책의 변화가능성은 거의 없을 것으로 보인다. 이 같은 변화의 실체 또한 아직은 '예상' 과 '전망'의 테두리를 벗어나지 못한 상태이며, 여러 가지 걸림돌이 있고 돌발변수도 나타날지 모른다.최근의 무장공비침투사건(1996) 보더라도 북한의 남침야욕이 변하지 않은 상태에서의 지나친 협력과 통일논의는 시기상조이다."그러나 북한의 변화를 서구적 관점과 기준으로 보면 초기 發芽的 단계로 과소 평가할 수 있겠으나, 북한체제의 오랜 경직성과 특수성을 고려한다면 중대한 진전이라 하겠다. 이러한 북한의 변화는 경제문제 해결을 위한 북한의 내적 필요성과 지난 3년간 북한의 안정적 변화를 지원한 일관된 대북화해협력 정책의 산물로 평가할 수 있다. 특히 북한의 대 EU수교확대 및 대미 적대관계종식 선언, 신사고 캠페인은 6.15정상회담 이후에 진행되었다.요컨대 최근 북한 내 여러 부문에서 진행되고 있는 내부개혁 동향과 대외관계 발전의 양적 확대는 궁극적으로 질적 변화를 수반하여, 통일정책과 사회주의체제의 변화 등 본질적 변화를 가져올 것으로 전망한다.통일정책의 바람직한 방향구체적인 통일정책의 방향을 살펴보기에 앞서 법학도로서 통일시의 법률 문제에 대해 생각해 보겠다.법은 현대처럼 사회가 다원화되고, 그 구조가 복잡해진 상황에서 필요 불가결한 요소이다. 더구나 통일시 야기될 수 있는 여러 문제들의 해결을 위해서는 통일된 법체계가 필요함은 물론이며, 최근에는 정. 통일국가는 민족 성원 모두가 주인이 되는 하나의 민족공동체로서 각자의 자유, 인권, 행복이 보장되는 민주국가이며, 국가형태는 단일국가, 국회는 양원제로 구성하는 것으로 되어있다.북한의 `고려민주연방공화국 통일방안`에 대응하기 위해 마련한 이 통일 방안은 지금까지 추상적이며 원칙만을 강조해온 한계에서 벗어나 나름대로 통일과정과 통일된 국가의 모습을 구체적으로 제시하고 있다는 점에서 이전의 통일방안보다 진전된 것이다.그런데 노 정권이 이 자주, 평화, 민주를 통일의 3대원칙으로 제시한 것은, 1972년 7.4남북공동성명에서 남북한 당국이 합의한 `조국통일 3대 원칙` 가운데 하나인 `민족대단결`을 `민주`로 바꾼 것이었다.이것이 가지는 의미는 이 통일방안이 담고 있는 통일로 가는 길이나 통일국가의 성격에서 드러난다.먼저 이 방안은 남북한의 결합 방식과 관련하여 북한의 연방제와는 달리 `1민족 1국가 1체제`라는 `단방제`를 지향하고 있다. 연방제가 남북한의 현실을 인정한 위에서 통일을 모색하는 것이라면 단방제는 결국 어느 한 체제를 포기하거나 폐지하는 것을 뜻한다. 이는 결국 남한 체제를 중심으로 삼는 흡수통합을 염두에 둔 것이다. 또 이 방안은 분단에서 완전한 통일에 이르는 경로로서 과도기를 담당할 수임 권력기구의 설치와 운영을 전제로 하고 있다.그러나 여기서도 민족공동체 형성만 강조할 뿐, 어떻게 남북한 정치, 군사적 적대관계를 해소할 것인가 하는 문제를 매우 부차적으로 다루고 있다.80년대 후반 북방정책으로 대표되던 노 정권의 통일정책은 미국과 남한의 보수 지배세력이 통일문제에서 주도권을 차지하려는 의도를 반영하고 있다. 노 정권이 수많은 통일공약을 발표하고서도 창구단일화를 구실로 민간단체와 개인의 남북교류나 접촉을 금지시킨 데서 그 의도를 확인할 수 있다.4. 민족공동체 통일방안(한민족공동체 건설을 위한 3단계 통일방안)1) 민족공동체 통일방안의 추진배경1994년 8월 15일 김영삼 대통령의 광복절 경축사를 통해서 제시된‘민족공동체 통일방안’은 점진적,자매결연

사회과학| 2002.06.03| 43페이지| 1,000원| 조회(1,332)

통일, 북한, 한반도, 김정일, 통일정책

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노인의료비 증가와 대책(공무원·교직원 노인의료비 중심)1. 분석배경GDP대비 국민의료비의 급격한 증가는 의료보험 급여기간의 연장, 고가장비도입등의 급여확대정책과 종합병원 이용증가, 인구구조변화, 질병양태변화등 그원인이 다양하게 나타나고 있다.이런 다양한 국민의료비 증가요인들중 인구노령화가 급속도로 진전되므로서 파생되는 노인만성질환 진료자의 증가는 이들 계층에 대해 시기적절한 의료서비스가 제공되지 못할 경우, 외래환자가 입원환자및 와상노인으로 발전하여 노인의료비용의 급증을 동반하므로서 향후 의료보험정책에 영향을 미칠수 있게 된다.한편, 정부전체 예산중 보건복지 예산은 `81년 2.18%에서 `99년 4.97%로 점진적으로 증액되어 왔고 2000년 예산에는 금년보다 8.1%증액된 5.19%로 확정되었다. 또한 노인복지예산도 금년 대비 37.9%나 대폭 증액된 2,643억원으로 책정되었으나 이정도로는 우리나라의 경제규모와 노인인구 구성비에 비해 아직도 절대적으로 부족하다고 지적되고 있다따라서 이로인한 사회보험재정의 적자는 점점 확대 될 것이며 이것은 국가의 사회복지정책 운용을 크게 제약하는 요인으로 작용할 것이다. 그러므로 2000년 고령화사회 진입을 계기로 효과적인 노인 보건·복지·의료서비스의 체계를 구축할 수 있도록 65세이상의 노인의료비 추계를 파악하여 향후 노인의료비를 절감할 수 있는 방안을 시급히 마련하여야 하겠다.2. 일반현황가. 노인인구 증가추이 (단위:천명,%)19*************0전체인구46,43047,27550,61852,35865세이상3,0513,3715,3026,899구성비6.67.19.913.2노년부양비9.210.014.218.9주): 노년부양비 : (65세이상인구/15∼64세인구)*100자료: 통계청, 장래인구추계, 1998.`98년 우리나라의 65세이상 노인인구는 전체인구의 6.6%인 305만명 이나, 2000년에는 7.1%로 고령화사회로 진입하고, 2010년 9.9%, 2020년 에는 전체인구의 13.2%에 이를 것으로 전망된다.질 경우 국민의료비는 급속도로 증가 되어질 것으로 예측된다.또한 1996년 주요선진국들의 GDP대비 국민의료비 비율은 우리나라가 5.9%로 미국의 14.0%, 독일의 10.5%, 프랑스의 9.7%에비해 현저한 차이를 보이고 있으나 이러한 증가추세가 지속된다면 5∼6년내 선진주요국의 국민의료비 비율에 근접할 것으로 예측된다.1996년 주요국의 국민의료비 비율 (단위: %)국가별미 국일 본영 국독 일스웨덴프랑스캐나다한 국GDP대비14.07.26.910.58.69.79.65.9자료:1996년 국민의료비 추계와 지출구조 분석.한국보건사회연구원,1998.(한국은행『국민계정』의 보건의료비항목 적용한 GDP 대비 국민의료비 비율은 1996년 약 4.0% 이나, 병원 결산서로 작성되고 도.어.농가의 의료비를 추계결과는 5.89% 임.)다. 우리나라 노인 복지예산 (단위:억,%)연 도국가경상예산복지부예산사회복지예산노인복지예산`98755,830(100)31,130(4.12)4,353(0.58)1,690(0.22)`99801,380(100)38,970(4.86)5,345(0.67)1,917(0.24)2000(복지부예산(안))867,364(100)44,981(5.19)7,033(0.81)2,643(0.30)자료:·보건복지 통계연보·보건복지부, `99보건복지 예산 설명자료, 1999·재정경제원, 예산개요 참고자료·추경 제외`98년 우리나라 사회복지예산은 국가경상예산의 0.58%, 노인복지예산은 0.22%의 극히 미미한 수준에 달했으며, `99년 또한 사회복지예산은 992억(0.09%), 노인복지예산은 227억(0.02%)의 증가에 그쳤다. 이는 95∼96년 1년동안 1인당 국민의료비가 19%로 급증하고 있는 추세에 비해 극히 낮은 수준이나 2000년 보건복지부 확정 예산(안)은 취약계층을 위한 예산중 노인복지예산이 `99년도 대비 37.9% 증액된 2,643억원으로 확정되었으며 만성신장·심장 및 정신질환까지 장애범주를 확대하여 미약하나마 사회복지 부문의 정부역할을 기대해 볼 수 있다 때문으로 보여진다.나. 수진율 현황 (단위: 건)수 진 율`90`92`94`96`98년평균증가율전체평균 65-69세 70-74세 75세이상4.24.74.33.04.55.75.23.75.47.77.35.16.49.99.66.77.512.012.19.38%12%14%15%주; 1) 지급기준2) 약국제외노인 1인당 의료이용율이 전체이용율에 비해 빠른 속도로 증가하는 경향이 보이고 있다. 전체 평균은 `90년에 비해 `98년 약1.8배 증가하였으나 65-69세는 약 2.6배, 70-74세 2.8배, 75세이상은 3.1배로 연령이 높을수록 증가속도가 빠른 경향을 나타내고 있다.`90년 전체평균 수진율과 노인연령군별 수진율간의 차이는 거의 없고 75세이상에서의 수진율은 오히려 낮았다. 그러나 `98년도 수진율을 비교해 보면 65-69세는 12.0건, 70-74세는 12.1건으로 전체 평균수진율 7.5건 보다 60% 상회하고 있으며, 75세이상은 9.3건으로 평균보다 24% 상회하는 수진율을 보여주고 있다또한 이들 수진율의 연평균 증가율을 비교해보면 전체평균수진율은 연 8%의 증가율을 보이고 있으나 65-69세군은 12%, 70-74세는 14%, 75세이상은 15%의 증가율을 보여 노인연령층의 수진율 증가율이 평균보다 1.5배이상 높게 나타나고 있음을 알 수 있다.다. 65세이상 주요만성퇴행성질환 진료비 현황(공·교) (단위 :백만원, %)구 분관계코드`95`98입원외래계입원외래계소 계-23,40018,34641,746(100)49,00548,78997,794(234)악 성 신 생 물C00-C9711,2212,82614,047(100)22,4277,19529,622(211)당 뇨 병E10-E141,8333,1664,999(100)2,8428,36111,203(224)고혈압성질 환I10-I158967,9418,837(100)1,45921,14222,601(256)심장질환I20-I28I30-I523,8132,7716,584(100)8,8776,58115,458(235)뇌 혈05,379262,632-059,09926,697,120,020451,7350세451,7351-9626,553142,481,504,890227,4059세2,489,25410-19706,81474,957,998,116106,05119세3,551,82420-29883,146128,644,869,860145,66729세4,994,09430-39830,871155,678,946,423187,36839세6,867,05940-49641,935155,181,535,860241,74049세9,336,05450-59496,432210,033,200,040423,08659세13,551,86960-69410,595235,938,045,530574,62569세19,352,17970세이상298,758171,522,484,640574,118평생23,111,226자료:1998년 공교의료보험 진료실적'98년 현재 공무원.교직원 대상자를 기준으로 출생부터 사망에 이르기까지 전생애에 걸쳐 발생되는 의료보험 진료비 총액은 23,111,226원으로 나타났으며 1인당 연평균 진료비는 262,632원으로 나타났다.연령군별로는 60대에서 약 57만5천원으로 가장높은 것으로 나타났으며, 다음으로 70대이후 연령층에서 57만4천원으로 나타났고 다음으로 영아(0세)가 45만2천원으로 높게 나타났으며 10대 연령층에서는 약 10만6천원으로 가장낮게 나타나 건강한 연령층인 것으로 볼 수 있다.연령증가에 따라 소요되는 진료비용은 영유아기를 제외하고는 아래 그림에서와 같이 서서히 증가하였으며 특히 50세이후 연령층에서 급격히 증가하기 시작하는데 생애의료보험 진료비 2,311만원중 약 59.6%인 1,377만원이 50대이후에 지출되는 것으로 추정되고 있다.60대이후에는 956만원이 지출되어 약 41.4%를 점하고 있는데 일본의 경우 한평생 소요되는 의료비 중에 60% 이상은 60세이상에서 소비되고, 70세 이후에는 전체의 46%를 차지하는 것으로 알려지고 있다.(외국의 의료보험제도 분야별 비교조사, 의료보험관리공단00)29,329(133)12,062(100)13,666(113)자료:공·교의료보험통계연보, 1998.`98년도 입원진료중 65세이상의 노인층에서 가장 빈번하게 발생하는 질병은 (1위): 노인성백내장, (2위): 뇌경색, (3위): 위의 악성신생물 등 으로 환자수와 진료건수가 가장 높아 노인성 질병의 대표적 질병군이 며, 또한 10위 까지의 질병군중 만성퇴행성 질환이 6개를 차지하여 노 인의료비 급증의 선도적 역할을 차지하고 있다.또한 10위까지의 대표적 노인 다빈도질병군에서 `96년을 기준으로 `98 년 총환자수는 30%, 총진료건수는 33%, 건당진료비는 13%의 증가율을 보여 2년만에 총환자수와 진료건수가 30%이상 급증하는 모습을 보여 주고 있다.이는 노령화 사회가 진전되어 감에따라 만성 퇴행성 질환의 잠재적 환자수가 급격히 증가하고 있으며, 더욱이 고액의 진료비가 요구되어지 는 입원환자의 수까지 급증하므로서 노인의료비에 대한 대책의 시급성 을 말해주고 있다.○ 외 래 (단위 : 명, 건, 천원)질병명(질병기호)환자수(명)진료건수(건)건당진료비(원)`96`98`96`98`96`981.본태성고혈압(I10)2.배통(M54)3.급성비인두염(J00)4.위염및십이지장염(K29)5.인슐린비의존당뇨(E11)6.무릎관절증(M17)7.치수,치근단조직질환(K04)8.관절염(M13)9.급성인두염(J20)10.급성상기도감염(J06)64,02056,12864,81054,32215,92735,29234,59325,24839,09340,42690,23465,94885,02163,26323,90941,43644,30735,39948,76749,864301,145140,394123,456119,09776,55694,66769,01060,93268,56769,245490,728182,440169,350148,195124,298122,90992,65091,46189,12387,85032,97722,3799,86822,39534,04027,77220,08819,01717,40114,353여진다.

사회과학| 2001.05.07| 12페이지| 1,000원| 조회(1,623)

노인, 의료비, 노인의료비

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동아시아 자유무역지대 형성의 장애

I. 동아시아지역의 현실지역공동체 형성 움직임이 세계적 현상으로 이해되지만, 유독 동아시아 지역 특히, 21세기의 세계경제 및 정치를 이끌어갈 동북아지역에서는 이러한 지역공동체의 형성이 요원하게 느껴지고 있다. 지역공동체가 바로 인접국가를 중심으로 태동되고 있다는 점에 착안하여 아시아권에서도 지역공동체형성 논의를 본격화 할 필요가 있다. 개방적 지역주의를 주장하는 아·태 경제협력회의(APEC)가 개방적 지역주의를 주장하고 내실화를 기하고 있지만 아직은 협의기구에 불과하다.동아시아 지역은 유럽과 달라서 사회적 동질성도 형성되어 있지 않고, 사회적 교류의 경험도 없다. 또한 경제발전 수준도 다양하여 동아시아 인들은 지역공동체를 형성하고자 구체적인 노력을 하지 않았다. 그러나 국제화시대에 전세계는 WTO나 OECD같은 국제기구를 통하여 경제개방을 급속히 추진하면서 단일 시장 형성을 위하여 노력하고 있다. 문제는 지역협력의 기반이 없는 동아시아 지역 국가들은 세계시장이나 국제기구에서 불리한 입장에 있고 종종 매우 부당한 대우를 받고 있다는 점이다. 일찍이 지역공동체를 형성한 유럽연합(EU)은 단일 창구를 통하여 미국과의 통상문제교섭 및 분쟁해결에 있어 강력하고 효율적인 방법으로 대체하고 있다.그러므로 아시아 지역이 국제사회에서 유리한 교섭을 수행하거나 정당한 대우를 받기 위하여서도 반드시 지역공동체를 발전시켜서, 이러한 지역협력을 기초로 국제사회에서 자신의 지위와 위치를 확보할 필요가 있다. 우선 인접하고 세계적 경제실체로서 자타가 공인하는 한·중·일이 지리적 근접성을 최대로 이용하는 동북아 경제협력체제를 구체화시킬 필요가 있다. 그런데 문제는 사회적 동질성이나 교류의 경험 없이 어떻게, 그리고 어떤 단계까지 지역공동체를 발전시켜 나갈 것인가 하는 점이다.사회적 동질성, 교류의 경험이 없는 상황에서 지역공동체를 발전시켜 나아가기 위한 방안으로서 각 분야에 있어 제반 협력체제의 구축 및 과거 역사청산에 바탕을 둔 진취적 성향을 공유하는 동아시아지역 전문인력의 양성이 필나가는 것이다.첫째, 동아시아 지역협력의 틀을 갖추기 위한 지역정체성 확립이 필요하다. 과거 패권적인 사고에 바탕을 둔 중화질서나 아시아의 희생하에 일본의 배타적 이익추구를 목표로 했던 대동아 공영권 질서와는 완전히 다른 형태의 질서수립이 요구된다. 여기서 중요한 것은 동아시아 국가간 수평협력을 전제로 하는 새로운 가치질서의 확립이다. 이 경우 동아시아에서 한반도의 역할의 설정과 그것의 실현을 위한 방안이 모색되어야 함은 물론이다. 이는 한반도가 약소국이면서 동북아에서 전략적 균형점이라는 이중적 성격에 대한 적극적인 자기인식을 의미하기도 한다. 이와 관련하여 이른바 동아시아적 가치가 이 지역의 협력체 구성에 어떠한 역할을 할 수 있는지도 심층적으로 검토해야 할 과제이다.둘째, 동아시아에서 제기되는 문제들에 대해 대처할 수 있는 제도적 해결장치를 모색하는 것도 중요한 과제이다. 이는 특히 동아시아의 현재와 미래에 제기될 수 있는 문제들에 대한 정치적 의사결정 기구의 필요성을 말한다. 이것은 국가적 차원의 협력체 뿐만 아니라 민간적 차원의 협력체 설립을 요구한다. 여기에는 군비축소나 통화관리 문제에서 환경, 인권, 난민, 도서문제 등이 포함된다.셋째, 동북아의 협력을 확대해 나가기 위해서 교통통신이나 에너지 공급과 같은 공동의 공공재 공급방안의 모색도 필수적인 과제라고 할 수 있다. 이는 시장이나 경제논리에 의해 제공될 수 없는 동아시아 지역내 광범위한 인프라의 적극적인 공급을 의미한다.이러한 현실적 필요성에도 불구하고 우리는 이제까지 냉전적, 대립적 사고에서 출발하여 여러 가지 문제들에 대해서 적절한 대응책을 마련해 오지 못하였다. 21세기 동아시아 질서의 변화와 그에 대한 효과적인 대응여부는 한반도의 운명과 그곳에 살고 있는 개개인들의 삶의 질과 관련된다는 것은 분명하다. 따라서 그에 대한 좀더 체계적인 연구와 교육이 절실한 실정이다. 정치적으로 동북아의 평화로운 질서를 유지하면서 그 안에서 경제적, 문화적 교류와 과학기술의 협력을 확대하기 위해서는 문제해결을꾀하고 있으며 중국의 핵실험과 북한의 핵개발 위기에서 보듯이 핵무기의 확산 움직임도 무시할 수 없는 불안요소가 되고 있다.이러한 점에서 볼 때 동아시아의 정치, 안보환경은 여전히 매우 불투명하고 복잡한 양상을 보이고 있다고 할 수 있다. 동아시아 지역에서는 국제냉전의 붕괴이후에도 냉전의 유산이 여전히 잔존할 뿐 아니라 제2차 세계대전의 유산도 완전히 처리되었다고 할 수 없다. 한반도의 양정부는 아직도 군사적 이념적 대결관계를 청산하고 있지 못하며 여전히 평화조약(peace treaty) 없는 정전(armistice)체제하에 놓여있다. 또 냉전체제의 전형적인 군사동맹관계라고 할 수 있는 Hub-Scope）동맹시스템(미일안보조약, 한미상호방위조약)이 여전히 동아시아의 안보에 중심적인 역할을 수행하고 있다.일본과 러시아간에는 아직 강화조약이 체결되지 못하고 있을 뿐 아니라 북한은 일본, 미국과 미수교에 놓여있다. 더욱이 독도, 조어도(센카쿠열도, 북방4개 영토등을 둘러싼 영유권 갈등도 해결되지 못한 채 잠재적인 양국간 분쟁의 씨앗으로 남아 있다. 또한 일본의 불철저한 전후처리 조치에 대한 항의와 불만이 한국과 중국에 의해 잇따라 제기되는 상황에서 알수 있듯이 전쟁과 식민지지배의 역사청산 문제와 관련하여 일본과 아시아 국가간의 마찰이 빈번하게 발생하고 있다.2) 동아시아 안보관계- 안보위협의 상존탈냉전과 그에 따른 세계적 규모의 극적인 안보환경 개선에도 불구하고 동아시아 지역의 정세는 여전히 불확실성과 불투명성이 잔존하고 있으며 구체적인 안보적 위협은 여전히 존재하고 있다. 소련의 붕괴와 냉전종결 이후에도 오히려 동북아 각국은 유동화 하는 안보정세에 대처하기 위해 안보문제에 대해 더욱 민감한 관심을 보이고 있으며 군사력 향상을 통한 안보정책을 추구하고 있다.동아시아 정세의 첫 번째 불안 요소는 이 지역에서 전개되고 있는 군비확산의 움직임이다. 중국과 대만을 비롯하여 남북한 그리고 일본 등 대부분의 이 지역 국가들은 탈냉전 이후 세계적인 군비축소의 추세에 역행하는 형태 작용하고 있다고 볼 수 있다.둘째, 군비확산과 더불어 동아시아 지역의 안보를 위협하는 또 하나의 요소는 이 지역의 핵확산 가능성이다. 동북아의 핵 확산과 관련하여 가장 우려되는 것은 북한의 핵 개발 가능성이다. 93년 북한의 IAEA 사찰거부와 NPT 탈퇴로 고조된 북한 핵 개발 위기가 초래한 일촉즉발의 긴장상황은 지금도 기억에 생생하다. 북한의 핵 개발 의혹은 94년 10월 극적인 북미 제네바 기본합의에 의해 일단 진정화 되는 국면으로 이행되었지만 이 합의에도 불구하고 북한의 핵 개발 의혹이 완전히 해소되었다고 단언할 수는 없다. 만약 북한이 핵 개발을 성공한다면 남북한간에 합의한 1991년 12월의 한반도 비핵화선언은 사문화될 것이며 한국과 일본이 핵무장의 길로 뛰어드는 사태로 이어질 것이다. 이렇게 된다면 동아시아는 가공할만한 핵전쟁의 우려에 휩싸이게 될 것은 자명하다.동아시아 핵 확산과 관련한 또 하나의 우려는 중국의 핵 전력 증강이다. 중국은 지난 1996년 국제사회의 핵실험 유예체제의 압력에도 불구하고 두 차례에 걸친 핵실험을 강행하여 동북아의 안보정세를 긴장시켰다. 중국의 추가 핵실험은 핵 보유국과 비핵 국가의 불평등이라는 모순을 안고 있는 NPT체제에 대한 국제사회의 회의를 증폭시켰으며 동북아 지역국가들의 핵 확산을 자극하는 요인이 되었음은 말할 나위도 없다.1998년 인도와 파키스탄에 의해 기습적으로 감행된 핵실험 성공도 동북아의 핵 개발 경쟁을 촉진하는 악재로 작용하지 않을까 하는 우려가 증폭되고 현실이다. 이들 두 국가의 핵실험에 대해 미국을 비롯한 국제사회는 경제제재 조치 등을 통해 압박을 가하고 있지만 현실적으로 NPT 체제에 가입하고 있지 않은 두 국가의 핵무기 보유를 막을 길은 요원해 보인다. 인도, 파키스탄의 핵 보유의 기정사실화는 북한의 NPT체제를 탈퇴를 통한 핵 개발유혹을 자극하는 악재로 작용하고 있다.세 번째로 들 수 있는 동아시아 안보의 불안요인은 이 지역에서 지역분쟁의 발발 가능성이 여전히 불식되지 못하고 있다는 점이다북한에게 넘어간 것이다.동아시아 지역분쟁의 또 하나의 잠재요인은 대만문제이다. 중국은 하나의 중국원칙 아래 대만이 정치적으로 독립노선을 추구하는 것을 절대로 용납하지 않겠다는 단호한 자세를 견지하고 있다. 그러나 대만은 근년 들어 세대교체와 정치민주화의 영향을 받아 국제적 지위 강화 노력과 더불어 정치적 독립을 지향하는 움직임이 본격화되고 있다. 대만 총통선거를 전후하여 벌어진 대만해협에서의 위기상황은 대만문제의 심각성을 보여준 사건이었다. 1996년 3월 중국은 활발화 된 대만의 독립논의를 견제하고 국제사회에 하나의 중국론을 각인할 목적으로 대만해협에서 미사일 실탄 발사훈련을 감행함으로써 동아시아 안보정세는 긴박하게 전개되었다.대만해협에서의 중국의 무력시위에 대항하기 위해 미국은 주변해역에 항공모함을 급파하였으며 이를 계기로 미중 간에는 미묘한 갈등기류가 조성되기도 하였다. 미국은 대만문제에 대해서 중국이 표방하는 하나의 중국원칙을 기본적으로 수용하면서도 중국의 대만에 대한 무력행동에 대해서는 이를 좌시 하지 않겠다는 이중적인 자세를 견지해왔다. 만약 대만해협에서 군사적 충돌이 발생한다면 그것은 미국, 일본, 한반도를 포함한 동북아 안보를 근본적으로 뒤흔드는 결과로 귀결될 것이다.일본 자위대의 미군에 대한 포괄적인 협력과 후방지원을 약속한 미일 방위협력의 가이드라인이 개정을 전후하여 "일본 주변지역의 유사사태"의 범위문제가 핵심적인 쟁점으로 부각되었던 것은 대만문제가 지닌 폭발성을 상징적으로 보여준 것이다. 중국은 대만문제가 어디까지나 중국의 내정문제라는 인식 아래 대만문제를 미일안보체제와 철저히 분리 시켜려고 꾀하고 있으며 미국은 일본의 대미안보협력 범위의 광역화를 통해 대만문제의 국제화를 시도하고 있다. 1996년의 대만해협 사태는 일단 수습되어 현재에는 진정화 되었지만 향후 대만이 정치적 독립노선을 완전히 포기하지 않는 한, 대만문제를 둘러싼 군사위기는 언제든지 재연될 수 있는 가능성을 배제하기 어렵다. 중국과 미국 그리고 일본이 대만문제에 대해 극히

경영/경제| 2001.05.07| 9페이지| 1,000원| 조회(904)

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법의개념과 효력 평가A좋아요

I.序論실증주의적 법이론은 비록 다양한 편차를 보이지만, 법의 본질을 이해하는데에 있어 어떤 도덕적 가치성과 이념성을 부정한다는 점에서 모두 공통된다. 법실증주의는 법과 도덕의 분리를 그 특징으로 하고 있으며, 법은 법자체의 논리로 이해하고 적용될 수 있다는 것이다.법실증주의의 비판의 대안으로 자연법론을 들 수가 있으나, 아이러니하게도 실증주의는 형이상학에 대한 적대감으로부터 생겨나고 정당화되었듯이, 법실증주의는 자연법에 대한 적대감으로부터 깊이 뿌리내리고 있다. 이러한 갈피속에 20세기 독일의 법철학자인 라드부르흐의 이론은 그 해결 실마리를 주고 있다. 그의 사상은 특히 법실증주의와 자연법론의 장점을 고루살린 균형잡힌 통일적이론으로서, 실정법 내재적 이념인 법적 안정성과 실정법 초월적인 정의의 이념을 유기적으로 연결하여 자연법론의 요청과 법실증주의의 요청을 고루 소화하는 종합적인 사상을 보여주고 있다.법개념을 둘러싼 논쟁에서 핵심적인 쟁점은 법과 도덕과의 관계다.모든 실증주의 이론은 분리이론을 주장한다. 그에 따르면 모든 법의 개념은 도덕적 요소를 포함시키지 않은 채 정의되어야 한다고 한다.반면에 비실증주의적 이론은 결합이론을 주장한다. 법에 개념은 도덕적 요소를 포함시킨 채 정의되어야 한다고 주장한다.법개념을 둘러싼 논쟁에서도 입장의 차이를 보인다. 이는 법률적 불법과 법형성을 보여주는 두 개의 연방헌법재판소의 결정을 통해서 알 수 있다. 법률실증주의의 이론을 주장한다면 의심스러운 사안에서 판결은 법률외적 요소들에 의해서 내려진다. 그런데 비실증주의자의 자기이해는 완전히 다르다. 법을 법률과 동일한 것으로 보지 않기 때문에 법률이 판결을 확정하지 않은 경우에도 법에 의해 판결이 내려질 수 있다. 법이 무엇인지 서로 결론에 도달할 필요는 없다. 그러나 서로 다른 결론에 도달할 수 있는 가능성은 있는 것이다. 따라서 이러한 관점에서 볼 때 어떠한 법개념이 올바른 것인지 혹은 적절한 것인지 고찰해보는 것은 의미가 있다고 하겠다.1II.本論1.법의개념(1)중요요소정의는 무엇보다 사회학적 법이론과 현실주의적 법이론들 속에서 발견된다. 여기서도 엄격한 이분법이 아니라 비중을 어디에 둘 것인지 하는 것이 문제된다.-외부적측면규범의 외부적측면이란 규범이 규칙적으로 준수되고 있다는 사실, 그리고 규범이 준수되지 않았을 경우에 이에 대해 규칙적으로 제재가 가해진다는 사실, 이 두 가지 사실 모두 또는 둘 중의 하나를 말한다. 사회학적 법의 개념정의들이 이렇게 눈으로 관찰할 수 있는 행동들을 지향한다. 이러한 예로 막스 베버(Max Weber)와 테오도르 가이거(Theodor Geiger)의 개념정의를 들 수 있다.-내부적측면규범의 내부적 측면은 규범의 준수와 작용, 이 두 가지 모두에 대한 또는 둘 중의 하나에 대한 동기부여를 말한다. 이러한 예로 에른스트 루돌프 비어링(Ernst Rudolf Bierling)의 정의를 들 수 있다.2)제정성을 우선적으로 지향하는 법개념제정성을 지향하는 법개념은 무엇보다 분석적 법이론, 즉 우선적으로 법실무에 대한 논리적 또는 개념적 분석에 집중하는 법이론의 노선들 안에서 발견된다. 제정성을 지향하는 법실증주의자 가운데 20세기 가2장 중요한 대표자는 한스 켈젠(Hans Kelsen)과 허버트 하트(Herbert Hart)다. 켈젠은 법을 규범적 강제 질서 라 정의하고 그 효력은 전제된 근본규범과 관련시킨다.(3)실증주의적 법개념에 대한 비판법실증주의의 영역 안에서 매우 상이한 입장들이 주장되고 있다. 그러한 입장들 모두의 공통점은 법과 도덕의 구분이론에 있다. 따라서 실증주의적 법개념이 그 자체로서 적절한 것인지에 대해서 물어야 한다. 이 질문은 분리 이론이 맞는지 아니면 결합이론이 맞는지에 따라 결정된다.(1)분리이론과 결합이론분리이론과 결합이론은 법의 개념이 어떻게 정의되어야 하는지를 말하고 있다. 이에 근거로 삼을 수 있는 논거들은 두 가지, 즉 분석적 논거와 규범적 논거로 구분할 수 있다.실증주의적 분리이론의 가장 중요한 분석적 논거는 법과 도덕 사이에는 아무런 연관성이 없다라는 것이다해서 다섯 가지 구분으로 구성된 개념적 테두리를 기초로 삼을 것이다.1)효력과 무관한 법개념과 효력과 무관하지 않은 법개념효력과 무관하지 않은 법개념이란 효력개념을 포함하는 법개념을 말한다. 효력과 무관한 법개념이란 효력개념을 포함하지 않은 법개념을 말한다. 실증주의를 설명하기 위해서는 효력의 개념을 포함한 법의 개념을 선택하는 것이 바람직하다.32)규범체계로서의 법체계와 절차체계로서의 법체계절차체계로서의 법체계는 규범을 제정, 정당화, 해석, 적용, 집행하는 규칙과 관련된 행위와 그런 규칙에 지도받는 행위의 체계를 말한다. 규범으로서의 법체계는 어떤 성격의 것이든지 간에 규범제정절차의 결과와 산물의 체계를 말한다. 법체계를 규범체계로서 보는 사람은 그 외부적 측면에 근거한다. 그에 반해 법체계를 절차의 체계로 고찰한다면 내부적 측면이 문제되는 것이다.3)관찰자 관점과 참여자 관점참여자 관점은 법체계에서 무엇이 명령, 금지, 허용, 수권되어 있는지 관한 논증에 참여하는 사람이 취한다. 관찰자 관점은 일정한 법체계에서 올바른 결정이 무엇인지에 관해서가 아니라 일정한 법체계에서 실제로 어떤 판결이 내려지고 있는지에 관해서 묻는 사람들이 취한다.4)체계분류적 관계와 특성구분적 관계체계분류적 연관성이 문제되는 것은 일정한 도덕적 기준을 충족하지 않는 규범 또는 규범체계는 개념적 또는 규범적 이유 때문에 법규범 또는 법체계가 아니라고 주장하는 경우다. 특성구분적 연관성이 문제되는 것은 일정한 도덕적 기준을 충족하지 않는 규범 또는 규범체계가 법규범 또는 법체계일 수는 있지만 개념적 또는 규범적 이유 때문에 법적으로 결함있는 법규범 또는 법적으로 결함있는 법체계라고 주장하는 경우다.5)조합다양한 이론들이 한 가지 측면에서 정리되었다. 즉 효력개념을 포함한 법개념에서 출발한다는 점이다.(3)관찰자의 관점어떤 불법의 한계를 일탈한 경우에 법적 성질을 상실한다는 바로 이러한 이론을 불법의 논거 라고 부를 것이다.1)개별규범라드브루흐의 불법의 논거는 관찰자의 관점에서는 인정될 불법 또는 부정의의 일정한 한계를 넘을 때 법적 성격을 상실하는 것을 말한다.라드부르흐 공식을 둘러싼 논쟁에서 다양한 입장들이 다음의 여덟 가지 논거로 요약 될 수 있다. 즉 언어의 논거, 명료성의 논거, 효과성의 논거, 법적 안정성의 논거, 상대주의의 논거, 민주주의의 논거, 불필요성의 논거, 진지성의 논거가 그것이다.-언어의 논거훼어스터가 주장한 언어의 논거가 참여자의 관점에서 적절한 법개념에는 도덕을 포함시켜야 한다는 주장에 대하여 근거있는 반론이 되지 못한다는 점이다. 그와 반대로 그와 같이 도덕을 포함시켜야 한다는 주장에 찬성할만한 실체적 근거가 있다면 언어사용은 그에 따라야 한다.-명료성의 논거고전적인 표현은 하트에게서 발견된다.도덕적 요소를 포함시키는 것을 모두 포기하는 실증주의적 법개념은 도덕적 요소를 포함시키는 법개념보다 더 단순하다. 다른 한편으론 단순성이라는 의미에서 명료성이 개념구성의 유일한 목적이 아니라는 점을 고려해야만 한다.-효과성의 논거라드부르흐는 나치시대 이전에 실증주의자였다. 1945년 이후 그는 자신의 견해를 바꾸고 실증주의는 법률가와 국민의 자의적이고, 흉칙하5며 범죄적인 법률에 대하여 무방비하게 만들었다. 고 주장했다.비실증주의적 법개념에 대한 압도적 또는 일반적인 인정이 어떤 법률국가에서 법률적으로 은폐된 불법행위를 저지르거나 거기에 참여하는 사람들의 위험을 높인다는 사실은 분명해진다.법률적 추방이라는 관점에서 비실증주의적 법개념의 실제적인 효과는 어쨋든 더 나빠지지 않을 것이고, 심지어 몇 가지 측면에서는 실증주의 법개념보다 더 좋은 효과를 낼 것이다.-법적 안정성의 논거비실증주의적 법개념에 반대하는 네 번째 논거는 이 개념이 법적 안정성을 위협한다고 주장한다. 법적 안정성이라는 가치는 실질적 정의라는 가치와 형량되어야만 한다. 라드부르흐의 공식은 원칙적으로 법적 안정성에 우선권을 주고 극단적인 불법의 경우에 비로소 서열관계가 뒤바뀌는 형량을 한다. 이에 대해서 법적 안정성을 절대적 원칙으로 보는 사람들만이 반론을 제기주의의 반론에 따르면 비실증주의적 법개념에 근거하여 법관이 정의를 인용함으로써 민주적으로 정당화된 입법자의 결정에 반대할 위험성을 갖는다.-불필요성의 논거법률적 불법은 법적 성질을 부인하는 것 이외의 방식으로도 고려될 수 있다고 한다. 즉 새로운 입법자가 법률적 불법을 소급효를 가진 법률을 통해서 무효화함으로써 간단히 해결할 수 있다고 한다.6-진솔성의 논거비실증주의적 법개념은 형법사안에서 법률없이 형벌없다 는 원칙을 회피하는 결과에 이르게 된다.-결론문제가 된 것은 기본인권의 핵심적 구성부분이었다. 이러한 기본인권의 핵심적 구성부분을 근거지을 수 없다면 불법의 논거에 대한 실증주의적 반대자들을 논박한다는 것이 인권의 전통에 서 있는 법실무에 따라서만 단지 상대적으로 가능할 뿐이다. 이것은 물론 엄격한 의미에서는 논박이라 할 수 없을 것이지만, 실제적 관점에서는 논박에 가깝다고는 할 수 있을 것이다.2)법체계-파급이론어떤 법체계의 기초를 이루는 내용적 규범의 법적 성격이 흠결될 때 체계전형적인 모든 규범의 법적 성격이 흠결되며 이런 의미에서 파급된다고 한다.-동시붕괴이론파급이론과는 달리 어떤 개별법규가 오로지 극단적 불법일 경우에만 도덕적 근거에서 법적 성격을 상실한다고 주장한다.C.원칙의 논거법관은 실정법, 즉 제정되고 실효성을 가진 법의 열려진 영역에서도 법적으로 구속된다. 정확히 말해서 법과 도덕이 필수적으로 결합하도록 하는 방식으로 구속된다.-체화명제적어도 최소한 발전된 모든 법체계는 반드시 원칙을 포함한다는 명제를 말한다.-도덕명제-정당성명제비실증주의자가 원칙의 논거를 가지고 법과 정당한 도덕의 필수적 연관성을 만들어내지 못할 때는 사실 맞을 수 있다. 비실증주의자가 그런 연관성을 만들어낼 수 있다는 것이 정당성명제의 내용이다. 정당성명제란 정당성의 논거를 원칙의 논거 안에서 적용한 결과다.72.법의효력법개념의 세 가지 요소들인 사회적 실효성, 내용적 정당성, 규정에 맞는 제정성에 상응하여 사회학적 효력, 윤리학적 효력, 법학적 효력의 세 가지 효력개점이다.

법학| 2001.05.01| 12페이지| 1,000원| 조회(3,155)

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