環境 訴訟理論과 題問題제 1장 環境訴訟의 法的 構成Ⅰ. 序 說環境汚染被害者가 어떤 법적 구성에 기하여 損害賠償請求와 留止請求를 하느냐 하는 문제는 環境訴訟에 있어서 중요한 의미를 지닌다. 즉, 그것은 단순히 請求權의 存否의 판단과 관련된 문제에 그치는 것이 아니라, 訴訟上 當事者適格이나 立證責任의 分配 따위와도 밀접한 관련을 맺고 있는 문제라고 할 수 있다. 따라서 이러한 환경소송의 법적 구성의 기초가 된다고 할 수 있는 Immissin과 nuisance에 관한 법리를 잠시 살펴보려고 한다.Ⅱ. 法的 構成의 基礎 - Immission과 nuisance -1. Immission獨民法 제 903조는 소유권의 내용으로서 物件의 所有者는 法律 또는 第 3者의 權利의 제한범위 내에서 임의로 그 所有物을 처분할 수 있다. 라고 규정하여 所有權 自由의 原則을 선언하고 있다. 그리고 이 규정을 받아 같은 法 제 1004조는 소유권에 기한 妨害排除 또는 豫防請求權을, 같은 法 제 823조는 不法行爲에 기한 損害賠償請求權을 각각 규정하고 있다. 이들 규정은 獨民法上의 生活妨害 내지 環境汚染被害에 대한 私法的 救濟의 원칙적 규정이 되고 있다.그러나 한편으로 獨民法 제 906조는 생활방해를 Immission으로 파악하여 일정한 경우에 위와 같은 物上請求權의 행사를 제한하고, 그 대신 調整的 報償請求만을 할 수 있음을 규정하고 있으며, 또한 기업에 관하여는 聯邦 Immission保護法 제 14조가 特別法으로 존재하여 다시 위 민법 제 906조의 내용을 제한하고 있다.따라서 이러한 Immission 규정에 의하여 앞서 본 바와 같은 所有權의 내용은 相隣關係의 영역에 있어서 예외적으로 제한을 받게 된다고 하겠다. 그 내용을 좀더 자세히 살펴보기 위하여 우선 위 민법 제 906조와 연방 Immission보호법 제 14조의 규정을 보면 다음과 같다.(1) 民法(BGB) 제 906조1 土地의 所有者는 가스, 기, 기, 音響, 振動 및 이와 유사한 다른 토지로부터 오는 제작용의 침입을, 그 침이후의 유사한 구제제도인 nuisance과 함께 보통법(common law)상의 nuisance訴訟으로 가름되어 訴訟形式의 폐지 이후에도 그대로 nuisance로 불려지게 되었다고 한다.따라서 英美法 특히 美國에 있어서 현재의 nuisance는 Restatement가 그 중요한 연원이 되고 있다고 하겠으며, 또한 이 Restatement를 인용하는 예가 점차 늘어나고 있는 추세에 있다. 이리하여 이 Restatement를 중심으로 nuisance의 내용을 살펴보면 우선 Restatement 제822조는 nuisance의 성립요건을 다음과 같이 규정하고 있다.아래와 같은 요건이 충족된 경우에는 가해자는 토지의 사적 이용과 유에 관한 다른 사람의 이익의 非트레파스的 侵害에 대하여 損害賠償訴訟에 있어서 책임을 진다.(a) 그 다른 사람이 방해된 사용 또는 享有에 대하여 財産權 또는 特權을 가지고 있을 것.(b) 침해가 實質的일 것.(c) 加害者의 행위가 침해의 法的 原因 일 것.(d) 침해가 (i) 고의 또는 불합리하거나, (ii) 고의는 없으나 과실, 부주의 또는 극도로 위험한 행위에 관한 책임을 지배하는 규칙에 기하여 별도로 이 가능한 것일 것.위와 같은 Restatement에 의하면 일반적으로 nuisance는 1 침해가 故意에 의한 경우, 2 에 의한 경우, 3 故意過失이 없더라도 超危險行爲를 구성하는 경우에 성립하는 것임을 일단 알 수 있다고 하겠다.미국에 있어서 nuisance는 형식상으로는 主觀的 要件으로서 故意 過失 또는 超危險行爲責任 등을 요구하고 있다. 그러나 실질적으로는 주관적 요건을 거의 고려의 대상에서 제외하고 있는 실정이며, nuisance의 성립요건은 오로지 객관적 요건의 측면에서만 그 중요성이 인정되고 있다고 할 수 있다.이러한 객관적 요건으로서는 1 손해의 實質性, 2 손해의 不合理性, 3 法的 因果關係의 세 가지를 들 수 있는데, 法的 因果關係는 일반불법행위의 그것과 별로 다를 것이 없으므로 여기서는 實質性과 不合理性에 관하여만 보기이러한 請求權을 행사하고 있는 경우에는 加害者는 이미 가해에 대한 인식을 가지고 있다고 볼 것이므로 不法行爲의 主觀的 要件은 충족되는 것이 되어 따로 妨害禁止의 代償請求라는 논리는 필요하지 않게 된다. 따라서 相隣關係法에 의하여 과거나 장래의 補償請求를 인정하는 것은 이론적인 擬制에 불과하다고 말할 수 있다.넷째, 민법 제 217조는 ...土地의 사용을 방해하거나 이웃 居住者의 생활에 고통을 주지 않도록... 이라고 규정하여 土地利用權이나 土地利用의 享有權을 그 保護法益으로 표방함으로써 반드시 物權法 고유의 문제뿐만 아니라, 널리 共同生活上의 문제까지도 포함하는 형식을 취하고 있기는 하나 環境汚染被害를 오로지 물권법의 領域에서만 파악하는 태도가 과연 문제의 실질에 적합한 접근 방법인가 하는 점이다.다섯째, 相隣關係說은 妨害行爲가 不法行爲에 해당하는 여부를 가림이 없이 相隣關係의 적용을 받는 것으로 보게 되는 결과 방해행위는 모두 相隣關係法上의 적법행위로 일단 인정하게 된다. 그러나 大法院 76.10.22 선고 76다 1443판결은 적어도 改正憲法施行後에 있어서는 改正前 제20조 제3항의 경우와는 달리 損失補償을 청구하려면 그 損失補償의 기준과 방법을 정한 법률에 의하여서만 가능하다고 풀이된다. 라고 판시하여 국가 또는 지정한 법률이 미리 마련되어 있어야 된다는 견해를 취하고 있으므로 방해의 原因者가 국가나 지방자치단체인 경우에는 國家賠償法의 방법과 기준을 정한 법률이 없는 한 피해자는 報償請求權을 행사 할 수 없는 지경에 빠지게 된다. 따라서 방해의 原因者가 국가나 지방자치단체인 경우에는 국가법의 적용을 구하기 위하여 부득이 불법행위로 가지 않으면 안되는 것이다.Ⅳ. 留止訴訟의 法的 構成1. 權利說權利說은 구체적인 권리, 즉 絶對權이 침해된 경우에만 피해자는 留止請求를 할 수 있다는 견해인 바, 여기에는 다음과 같은 학설이 포함된다.(1) 物權的 請求權說物權的 請求權說은 環境汚染被害란 피해자가 지배하는 土地 建物의 所有權 占有權과 같은 物權 및 物權化한 不動産많다.(5) 加害行爲의 收益性환경오염피해의 원인인 가해행위는 기업의 생산활동에 의하여 일어나는 것이므로 그에 의하여 기업은 이윤을 보게 되나 피해자는 직접적으로는 아무런 이익도 얻지 못한다.Ⅲ. 一括請求論1. 內 容一括請求라 함은 環境汚染被害者의 생명신체에 대한 손해를 財産的 損害와 精神的 損害로 구별함이 없이 포괄적인 형태로 파악하여를 함을 말하며 로 불려지기도 한다.2. 根 據一括請求論의 근거를 살펴보면, 대략 다음과 같은 다섯 가지로 요약할 수 있다.첫째, 사람의 生命身體에 대한 침해로 인하여 발생된 손해를 財産的 損害와 精神的 損害로 반드시 二分하여야 할 논리적인 근거가 없다는 점이다.둘째, 逸失利益方式에 의하게 되면 인간을 財産的 利益의 側面에서만 평가하게 되는 결과 소득의 다과에 따라 賠償額에 극단적인 차이를 낳게 되어 본래 평등하여야 할 인간을 부당하게 차별하는 것이 된다는 점이다.셋째, 종래의 個別的 計算方法은 애매한 蓋然性을 그 算定基礎로 하는 것이므로 부정확함을 면할 수 없다는 점이다.넷째, 다수의 原告를 거느리고 있는 環境訴訟에 있어서는 訴訟의 신속원활을 기하기 위해서도 一括請求가 불가피하다는 점이다.다섯째, 財産的 損害와 精神的 損害를 전체적으로 파악하여 賠償額을 정형화ㆍ유형화하려는 경향이 이미 學說 判例 중에 유력하다는 점이다.3. 學說ㆍ判例一括請求論에 대한 일본의 學說 判例의 태도를 쪽부터 먼저 살펴보면 一括請求論는 아직까지 一括請求論에 대하여 형식상으로는 소극적인 태도를 취하고 있다고 할 수 있다.判例는 모두 하나같이 逸失利益을 과액산정의 참작사유로 고려할 것이라고 하면서 그와 같은 逸失利益을 에 포함시키는 이상 法院을 산정함에 있어서 각피해자의 生死, 각환자의 증상과 그 경과, 투병기간의 長期 등 외에 그 연령, 직업, 가동가능년수, 수입, 생활상태 등의 제반사정을 종합하여 참작하지 않으면 안된다고 判示하고 있는 바, 이것은 종래의 賠償額의 算定方法과 연속성을 유지하기 위한 단순한 法的 技術에 불과하고 실질적으로는 一括請求를 받아들에 현장을 변경하여 이른바 立證妨害를 기도하는 예가 너무나 많기 때문에 現場保存은 原告側의 유력한 대항수단의 하나로 간주될 수 있는 것이다.3. 環境訴訟과 證據價値의 判斷環境訴訟에 있어서도 피해자인 原告는 다른 一般民事訴訟의 경우와 마찬가지로 그 청구의 기초가 되는 요건사실의 존재를 빠짐없이 증명하지 않으면 안되며, 이러한 증명을 다하지 못한 때에는 그 청구는 그대로 기각되고 만다.제 4 장 環境責任의 立證Ⅰ. 過失의 立證1.相隣關係說과 二元說相隣關係說은 民法이 日民法과는 달리 獨民法 제906조를 본받아 생활공해에 관한 규정을 相隣關係說 중에 마련하고 있는 사실에 착안하여 環境責任을 不法行爲責任으로 구성하는 경우에 부딪히는 과실의 입증곤란을 극복할 목적으로 시도된 이론으로서 우리 나라 고유의 이론으로 등장한 것이라는 데 그 특색이 있다. 그리하여 상린관계설은 이 독민법 제 906조를 염두에 두면서 민법 제 217조의 규정에 의하여 환경책임의 무과실책임적 구성이 가능한 것으로 보았다상 상상 상린관계설은 環境責任을 不法行爲責任으로 구성하는 경우에도 民法 제217조의 규정에 의하여 과실의 입증이 불필요한 것으로 이해하기에 이르렀으며, 침해가 忍容限度를 초과하는 경우에는 그것만으로 방해의 제거는 물론 損害賠償請求까지도 가능하다고 하고, 그럼으로써 損害賠償請求와 留止請求간에 위법성의 정도에 차이를 두는 違法性段階說의 결함을 회피할 수 있을뿐더러, 나아가 兩請求의 법적 근거의 통일적 이해 역시 용이해진다고 설명한다.그러나 상린관계설은 다음과 같은 점에 의문을 남겨놓고 있다.우선 상린관계설은 實定法上 명문을 결하고 있는 점인데, 민법 제217조는 損害賠償은 물론 損失補償에 관하여도 아무런 규정을 두지 않고 있다.다음은 相隣關係說과 不法行爲法의 適用領域上의 차이를 무시하는 理論이 되지 않느냐 하는 점이다. 즉, 상린관계법상의 보상제도는 인접하는 兩上地간의 이용관계의 조정을 도모하기 위하여 所有權을 확장 또는 제한하게 되는 경우에 공평의 견지에서 그로 말미암아 초래되는 손해를
論題: 어음의 絶對的 記載事項의 種類와 要件 欠缺의 경우를 상정하고 그 흠결의 治癒可能性을 檢討하라.Ⅰ. 서 설어음 수표는 엄격한 要式證券으로서 그 기재사항이 법정되어 있다. 어음 수표의 기재사항에는 그 기재가 없으면 어음 수표로서의 효력이 없는 絶對的 記載事項(어음 수표요건)과 그 외의 任意的 記載事項이 있다. 임의적 기재사항 중에는 기재하면 그 기재된 대로의 어음 수표상의 효력이 인정되는 有益的 記載事項이 있으며, 기재하여도 효력이 없는 無益的 記載事項이 있으며, 기재하게 되면 어음 자체의 효력을 해치는 有害的 記載事項이 있다.여기서 검토할 것은 어음의 절대적 기재사항. 유익적 기재사항, 무익적 기재사항 중 절대적 기재사항에 있어 요건과 효과 및 흠결시 치유가능성 여부를 중심으로 파악할 것이다.Ⅱ어음의 絶對的 記載事項어음요건에 대해 어음법 제1조에서 이를 정하고 있으며 만일 제1조에서 정한 어음요건 중 하나라도 빼놓게 되면 어음으로서의 효력이 없다(어음법 제2조 1항)고 규정되어 있다. 이는 발행을 제외한 배서, 보증, 인수 기타 어음행위가 그 요건을 갖추지 못하였을 경우 그 행위만 무효로 되고 어음 자체는 유효한 것과 다른 점이다. 환어음, 약속어음, 수표의 요건에 있어서도 약간의 차이가 있다. 즉 약속어음에서는 환어음이나 수표와 같이 지급인이 따로 없으므로 지급인의 기재가 요건으로 되어 있지 않고 또 수표에 있어서는 환어음이나 약속어음과는 달리 수취인과 만기의 기재가 필요적 기재사항이 아니다.따라서 어음요건에 해당하는 어음법 제1조의 해석의 문제로 귀결될것이다.Ⅲ. 어음의 絶對的 記載事項의 種類과 欠缺효과 및 그 흠결의 治癒可能性 檢討가. 증권의 본문 중에 그 증권의 자석에 사용하는 국어로 환어음임을 표시하는 문자(1) 환어음1)증권의 본문 중에 그 증권의 작성에 사용하는 국어로 '환어음'임을 표시해야 한다(어음법 제1조 1호). 이는 증권을 발행하는 자와 이를 취득하는 자로 하여금 그 증권이 환어음임을 인식시키기 위함인 동시에 그 증권이 어음법의 적용즉 삼백만원과 3,000,000원으로 기재된 경우 문자로 기재된 금액을 어음금액으로 하고, 문자 또는 숫자로 중복하여 여러 곳에 기재된 경우 그 액에 차이가 있으면 최소 금액으로 처리하도록 한다(어음법 6조). 그러나 당좌계좌거래약관에서는 주금액란에 기재된 금액으로 처리하도록 정하고 있다.(약관 3조) 어음금액은 화폐로 표시되고 화폐로 지급되면 되기 때문에 어음금액이 지급될 수단을 특정은행발행 자기앞수표로 제한하는 것은 무익적 기재로 보아야 할 것이다.2)無條件 委託① 지급의 위탁은 確定的이어야 한다. 따라서 '지급하도록 노력하겠다'는 식의 불투명한 약속만으로는 확정적인 의사표시로 볼 수 없고 이러한 어음은 무효이다.② 지급의 위탁은 無條件的이어야 한다. 따라서 지급에 조건이나 기한을 붙이면 어음발행이 무효가 된다. 이는 어음관계를 간명하게 하여 어음의 유통성과 피지급성을 높이고자 함이다.배서에 조건을 붙인 경우에는 그 조건을 붙이지 않은 것으로 보는(어음법 제12조 1항)것과 달리 발행에 이러한 조건을 붙이게 되면 어음 그 자체가 무효가 된다. 즉 지급위탁의 효력을 어음 외의 사실에 의존시키는 것을 말한다. 판례는 어음상의 "타인이 발행한 받을 어음이 지급되면 자신이 발행한 어음을 지급하겠다"는 기재를 한 사안에 대하여 "約束어음의 이면에 ○○○ 발행어음 중 현금 지불되었을 때 즉시 47, 000,000원을 지불함'이라고 기재된 것은 原因關係의 기재나 지급의 우선적 약속으로서 어음금의 지급을 제한하는 조건이므로 동 약속어음은 무효"라고 판시하였다(대판 1994. 5. 14, 94 다 6598).(2)約束어음일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 약속이 있어야 한다(어음법 제75조 2호). 환어음과 달리 지급위탁이 아니고 발행인이 스스로 지급하겠다는 支給約束이다. 그 이외의 사항에 대해서는 환어음의 설명이 그대로 타당하다.(3) 手票일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 위탁이 있어야 한다(수표법 제1조 2호). 환어음에서의 설명이 수표에도 그대로 적용된다.다. 支給의 지급인수표의 지급인은 은행 또는 이와 동시할 수 있는 사람 또는 시설에 한하는 점(수표법 3조 59조)이 환어음과 다르다. 지급인의 자격에 제한을 둔 것은 금전취급의 전문가로 하여금 출납을 담당케 함으로써 현금계산상의 오산을 방지하고, 집합계산의 방법을 이용하는 등 금전지급의 간이ㆍ신속ㆍ안전ㆍ확실을 기하려는 데 그 목적이 있다. 수표에 있어서도 당사자자격의 겸병이 인정된다. 즉 은행이 발행인과 지급인의 자격을 겸병하는 자기앞수표가 그 대표적인 것이다.(수표법 제6조 3항)라. 滿期의 表示(1)滿期의 意義와 要件1)意義滿期라 함은 어음금액이 지급되어야 할 날로 어음에 기재된 일자를 말한다. 그러나 실제 어음거래에서 이용되는 통일어음용지에는 만기보다는 支給期日 또는 支給日이라는 용어가 주로 사용된다. 지급과 관련되는 날로서 어음법에 규정되어 있는 것은 만기의 날(어음법 70조 1항, 77조 1항 8호), 지급을 할 날(어음법 38조 제1항, 44조 제3항, 77조 제1항 3호), 지급의 날(어음법 41조 제1항, 77조 제1항 3호)이 있다. 지급의 날이라 함은 실제로 지급이 된 날을 말한다. 지급을 할 날 또는 지급의 날은 어음의 제시기간과 구별된다. 즉 확정일출급어음에서 보면 지급제시기간은 지급의 날과 그에 이은 2거래일이 되기 때문이다.2)要件①單一하여야 한다. 따라서 어음금액의 일부에 따라 複數의 만기를 정하거나 또는 수인의 지급인에게 각각 다른 만기를 정하는 것은 허용되지 않는다.②만기는 確定日 또는 確定할 수 있는 날이어야 한다. 어음 자체에서 쉽사리 알아 낼 수 있는 날이어야 하고, 어음 외에 존재하는 사정에 의하여 좌우되지 아니하는 날이어야 한다. 따라서 객관적으로 확정되지 않은 일자를 만기로 정한 어음은 무효이지만 이는 반드시 ○월 ○일로 정하여야 한다는 의미는 아니다.③만기는 可能해야 한다. 달력에는 없는 4월 31일이라든가 2월 30일 등을 만기로 하는 경우가 문제되는데 통설, 판례는 이러한 경우 무효로 볼 것이 아니라 6월 말 또는 2월말 2월의 발행일자후정기출급어음을 발행한 효과를 거둘 수 있다(어음법 제34조 1항 3호, 제77조 1항 2호) 이 때문에 확정일후일람출급어음이나 일정기간경과후일람출급어음이 생길 수 있다.일람출급의 환어음은 원칙적으로 발행일자로부터 1년 내에 지급을 위하여 제시하여야 하지만(어음법 제34조 제1항 제1호, 77조 제1항 2호), 일정기간 제시를 금한 경우에는 지급제시기간은 이러한 기일이 경과한 후부터 개시된다.(어음법 제34조 1항 3호, 제77조 1항 2호). 이와 같이 제시기간이 법정한 이유는 만기의 도래가 무작정 연기될 때에는, 상환의무자가 너무 오랫동안 담보책임을 면할 수 없게 되고, 발행인으로부터 지급인에게 송부된 자금의 안전을 보장하기가 곤란하게 되기 때문이다. 발행인은 이 1년의 법정기간을 단축 또는 연장할 수도 있으나 배서인은 단축만 할 수 있고 연장할 수 는 없다(어음법 제34조 1항, 제77조 1항 2호).발행인이 정한 제시기간은 모든 어음관계자에 대하여 그 효력이 생기고 배서인이 정한 기간은 그 배서인만이 이를 원용할 수 있다(어음법 53조 제3항, 제77조 제1항 제4호)만기의 기재는 어음요건이기 때문에 만기를 기재하지 않은 어음은 무효이다. 그러나 어음법은 만기의 기재가 없는 경우에 이를 일람출급으로 본다는 보충규정을 두고 있다(어음법 제2조 제2항, 제76조 제2항).4) 一覽後定期出給어음이 지급인에게 제시된 후 확정된 기간을 경과한 날을 만기로 하는 방식이다(어음법 제33조 1항 2호, 제77조 1항 2호). 一覽은 환어음의 경우에는 '인수를 위한 제시'를 의미한다. 만기를 결정하기 위하여는 '제시의 일자'가 정해져야 하는데 인수가 된 경우에는 인수일자에 제시가 있는 것으로 보고 인수가 거절된 경우에는 拒絶證書의 日子로 본다(어음법 제35조 2항, 제77조 1항 2호). 다만 인수일자의 기재가 없고 거절증서도 작성하지 아니한 경우에는 인수인에 대한 관계에서는 인수제시기간의 말일에 인수한 것으로 보고(어음법 제35조 2항. 제77조 1항어음이 이용된다. 그런데 어음법상으로는 만기를 어느 정도로 하여야 한다는 아무런 제한이 없다.(5) 手票의 滿期수표는 언제나 일람출급이므로 만기가 따로 없으며 국내수표의 경우 발행일로부터 10일 이내에 지급제시하여야 한다. 다만 선일자수표의 경우에는 실제 발행일과 수표상에 기재되는 발행일을 달리하고, 기재된 발행일자 이전에는 지급제시 않기로 약정함으로서 수표상 기재된 발행일을 사실상 만기의 역할을 하도록 한다. 그러나 수표법은 이경우에도 기재된 발행일자 이전에 지급제시할 수 있도록 함으로써 일람출금을 강제하고 있다(수표법 제28조 1항)마. 支給地(1) 意義지급지는 어음이 지급될 일정한 지역을 말한다. 지급지는 지급을 위한 제시, 어음채무의 이행 등이 행하여지는 지역일 뿐 아니라, 어음소송에 관하여는 지급지의 특별재판적이 인정되고(민사소송법 제7조) 섭외적인 어음관계에서의 준거법을 결정하는 연결점으로서 의미를 가지고 있다.(국제사법 제39조,41)어음관계에서 지급지가 가지는 의의가 중요하기 때문에 이를 어음요건의 하나로 하고 있다.(어음법 제1조 5호, 제75조 4호)(2)지급장소와의 구별지급지와 지급장소는 구별된다. 지급장소는 지급지 내에서 구체적으로 지급이 이루어질 지점을 말한다. 보통 지급지는 행정단위로 정해지는 데 비하여 지급장소는 '제일은행 ○○지점', '아니면 서울시 동대문구 ○번지 ○호'라든지 구체적으로 지급이 이루어질 장소로 기재된다. 지급장소는 지급지와는 달리 어음요건이 아니므로 기재되지 않거나 잘못 기재되어도 어음으로서의 효력에는 영향이 없다.판례는 1959.8.27, 4292 민재항 120은 "약속어음의 지급장소는 필요적 기재요건이 아니므로 그 기재에 흠결이 있다고 하더라도 이는 그 기재가 효력을 발생하지 아니함에 그치는 것이고 약속어음 자체에는 아무런 영향이 없는 것" 이라고 판시하였다. 원칙적으로 지급장소는 지급지 내에 있어야 하지만 지급지 외의 지급장소를 기재하더라도 어음의 효력에는 영향이 없다. 이러한 취지에서 대판 1970. 7.2제2항)
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