Ⅱ. 피위조자(甲)의 책임 1. 기명날인의 대행행위의 의미 수표는 권리와 증권이 가장 긴밀하게 결합된 유가증권으로서 금전지급을 그 목적으로 하는 것이고, 수표행위는 수표의 발행·배서·보증·지급보증으로서 어느 것이나 일정한 형식을 갖추어 수표행위자의 기명날인 또는 서명을 요건으로 하는 서면행위를 말한다. 이 때의 기명날인은 수표행위자가 그 명칭을 표시하고 자기 또는 권한 있는 자에 의하여 도장을 찍는 것이고, 서명은 도장 없이 행위자를 표시하는 것이다. 기명날인 또는 서명의 대행은 타인이 직접 명의인의 기명날인 또는 서명으로써 수표행위를 하는 것을 말한다. 기명날인 또는 서명은 하나의 사실행위로서 대리에 친할 수 없는 것이므로 기명날인 또는 서명의 대리는 본인 또는 대리인의 행위로서도 무효라고 한다. 그러나 타인이 직접 명의인의 기명날인 또는 서명에 의하여 수표행위를 하는 것은 다음의 두 가지 경우가 있을 수 있다. 하나는 타인이 본인의 의사결정과 지시에 따라 단순히 사실행위로서의 기명날인 또는 서명을 기계적으로 행하는 경우(고유적 대행), 다른 하나는 타인이 본인의 일정한 수권에 따라 보관하고 있는 인장을 사용하여 본인의 기명날인 또는 서명으로써 수표행위를 하는 경우(대리적 대행)이다. 전자는 법적으로도 본인의 수표행위로 인정되는
Ⅰ. 문제제기 수표는 발행인 지급인(은행)에 대하여 수령인 그 밖의 정당한 소지인에게 일정한 금액의 지급을 위탁하는 유가증권이다. 따라서 수표는 현금의 지급에 갈음하여 이용되는 지급증권으로서 그 제시기간은 국내수표의 경우 10일이다(수표법 제 29조). 수표소지인은 수표의 법정제시기간 안에 지급인에게 제시하여 지급거절이 있은 때에는 일정한 절차에 따라 발행인 등 전자에 대하여 소구권을 행사할 수 있고, 그 절차를 밟지 아니한 때에는 소구권을 잃게 된다. 수표소지인이 그 절차를 밟지 아니하여 수표상의 권리가 소멸된 때에 수표채무자가 이득을 가지고 있는 때에는 이른바 이득상환청구권을 가지게 된다(수표법 제 63조). 본 사례에서 丙이 문제의 수표를 취득한 것은 1998년 6월 16일로 발행일(5월 27일)로부터 따져보면 제시기간이 훨씬 경과한 후이다. 따라서 제시기간경과 후에 수표를 취득한 丙을 권리소멸 당시의 정당한 소지인으로 볼 수 있느냐, 또는 이득상환청구권의 양도를 받은 자로 볼 수 있느냐에 따라 그 권리행사 여부가 결정되므로 이것이 바로 주요 논점이 된다. 이 논점은 이득상환청구권의 법적 성질을 어떻게 보느냐 하는 문제에서부터 출발하게 된다.
공소장 변경에 관한 제 문제형사소송법 목 15:00~16:50 박광민 교수님법학과1999311044송석은{Ⅰ-1. 대법원은 전원합의체 판결에서 다수의견으로 강도상해죄와 장물취득죄 사이에 공소사실의 동일성이 없다고 판시하였다. 이 판시내용의 타당성 여부를 논하라.Ⅰ. 문제제기공소사실의 동일성은 형사소송법 전반에 걸쳐서 매우 중요한 의미를 가지는 개념인 바, 공소제기의 효력이 미치는 범위를 결정할 뿐만 아니라 공소장 변경의 한계가 되고, 기판력(일사부재리효)의 객관적 범위, 친고죄에 있어서 고소의 효력범위 등을 결정하는 기준이 된다.공소사실의 동일성을 판단하는 기준에 관하여는 기본적 사실동일설을 비롯하여 죄질 동일설, 구성요건공통설, 소인공통설 등 많은 학설이 주장되고 있다. 대법원은 이 중 기본적 사실동일설의 입장을 취하고 있는데, 본 판결에서도 기본적 사실동일설을 취하고 있음은 문제의 여지가 없다. 다만 다수의견과 소수의견이 모두 기본적 사실동일설을 취하면서도 그 결론에 있어서는 전혀 달라졌다는 점이 문제되는 것이다. 즉 공소사실의 동일성 판단에 있어서 규범적 요소를 고려하는 것이 과연 타당한지 여부가 본 판결에 대한 타당성 여부와 직결된다고 하겠다. 그럼 먼저 본 판결의 다수의견과 소수의견부터 살펴보도록 하자.Ⅱ. 판결요지1. 다수의견(1) 유죄로 확정된 장물취득죄와 원심이 유죄로 인정한 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강동상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시·장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료한 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기관계 동일설을 취하는 경우에는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 하는 것으로서 기본적 사실관계의 동일성 여부를 판단함에 있어서는 일체의 법률적 관점을 배제하고 순수하게 자연적·전법률적 관점에서 범죄사실의 동일성을 판단하고자 하는 것이고 규범적 요소는 고려되지 아니함이 원칙인 것이다.(2) 그리고 당원은 일찍이 장물양여죄와 절도죄 사이에는 공소사실의 동일성이 있는 것으로 판시한 바가 있으며(대판 1964. 12. 29, 64 도 664), 이 사건 강도상해죄 및 장물취득죄의 범행일시, 장소나 범행경위에 비추어 강도상해죄가 절도죄로 문제된 경우였다면 그 동일성이 인정되었을 것으로 보이는 바, 강도상해죄는 강도죄와 상해죄의 결합범이고 강도죄는 절도죄와 폭행 또는 협박죄의 결합범의 형태를 갖추고 있는 것으로서 실체적으로는 수개의 행위를 법률적 관점에서 하나의 행위로 파악하고 있는데 지나지 아니하므로, 강도상해죄가 절도죄의 경우와는 달리 장물죄와의 사이에 피해법익이 다르고 죄질에 현저한 차이가 있다는 것만으로 이 사건 범죄사실의 동일성을 부인할 이유는 되지 않는다고 본다.(3) 또한 기판력의 문제는 단순히 소송법상의 개념에 그치는 것이 아니라 모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 천명한 헌법규정(제 13조 제 1항)을 구체화한 개념으로 받아들여지고 있음에 유념해 볼 때, 기판력의 한계를 설정하는 공소사실의 동일성 여부는 자연적·전법률적 관점에서 사회 일반인의 생활경험을 기준으로 판단해야 한다는 것이 제도의 근본취지에 보다 가까운 개념설정이라고 할 수 있을 것이며, 이 사건에서처럼 금품을 강취한 후 그 장물을 분배하는 일련의 범죄행위는 이를 생활의 한 단면으로 보아야 할 것이고, 한편 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장의 변경을 허용할 수 있어 기판력이 미치는 범위와 공소장 변경이 허용되는 범위는 일치한다고 보아야 하는 바, 소추기관은 그 동일성이 있는 수 있으며 실제로도 장물범죄는 도범(절도, 강도)의 가장 유력한 증거가 되어 수사 재판과정에서 구증 여하에 따라 장물범이 절도 또는 강도로 또는 그 반대로 밝혀지는 가변적인 소송진행 사례를 흔히 경험할 수가 있는 것이다. 이 사건의 경우에도 피고인은 주범의 강취행위시 망을 본 다음, 약 2~3시간 후 그 이동된 다른 장소에서 주범으로부터 장물의 일부를 교부받았다는 것으로 당초 피고인에게 강도의 공범인지 여부를 추궁하였으나 구증이 어렵게 되자 장물죄로 의율하였던 것이며, 이와 같이 피고인이 공범들과 함께 금품을 강취한 후 그 도품을 분배받는 일련의 범죄행위는 생활의 한 단면인 하나의 자연적·사회적 사실관계를 이루는 것이고 이 경우 그 도취행위가 절도인지 아니면 여기에 강취수단이 합쳐진 강도인지는 그것이 잠시후 이루어진 그 이익분배행위와 합쳐져서 하나의 자연적·사회적 사실관계를 이루는데 아무런 차이가 없음을 누구나 쉽게 느낄 수 있는 것이다. 따라서 다수의견이 강도죄와 장물죄가 피해법익이나 죄질이 다르다는 이유만으로 이 사건 공소사실의 동일성을 인정하지 않고 위 장물죄에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치지 않는다는 데에는 결코 수긍할 수가 없다.Ⅲ. 대법원이 취하는 기본적 사실동일설에 대한 검토1. 기본적 사실동일설의 의미기본적 사실동일설은 공소사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실 사이에 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다는 견해이다. 따라서 이에 의하면 일시와 장소의 접근, 행위와 결과의 친근성, 피해자 또는 피해물건의 동일 등 공소사실의 중요한 사실관계가 사회적으로 동일 내지 공통하다고 인정되는 때에는 법률적·규범적 평가와 관계없이 동일성을 인정해야 한다. 여기서 사실이란 물론 소송법적 개념이지만 형법상 행위론에서 말하는 행위와 같은 개념이라고 할 수 있다.2. 동일성 판단기준으로서의 택일관계(비양립관계)절도죄와 장물죄는 피해자와 범행의 객체에 있어서만 동일할 뿐 대개는 그 일시·장소는 물론 행서 양 사실을 별개의 다른 사실이 아니고 1개의 동일한 사실이라고 보지 않을 수 없다면 양 공소사실은 동일성의 범위 안에 있다고 할 것이다.(대판 1982. 12. 28, 82 도 2156)』라고 하였다.Ⅲ. 동일성판단과 규범적 요소1. 공소장변경의 허용한계로서의 공소사실의 동일성공소불가분의 원칙에 의하여 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 전부에 대하여 효력이 미치며, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 때에는 공소장변경을 허가해야 한다. 공소장변경제도가 피고인에게 방어권을 보장하면서 적정한 형벌권의 발동을 가능하게 하기 위한 제도인 이상 이를 죄질이나 불법내용의 동일성으로 제한하여 그 범위를 축소하는 것은 공소장변경제도를 부의미하게 한다고 하지 않을 수 없고, 평가의 유사성은 행위의 유사성을 인정할 수 있는 자료는 될 수 있어도 동일성의 기초가 될 수는 없다고 할 것이다. 즉 사실적 관점에서 동일성이 인정됨에도 불구하고 규범적 관점에서 동일성을 부정하는 것은 소송경제나 정의의 관점에서 심히 부당한 결과를 초래하는 것이다.2. 기판력(일사부재리효)가 미치는 범위또한 규범적 요소에 의하여 일사부재리의 원칙의 적용범위를 제한하는 것은 일사부재리의 원칙을 보장하고 있는 헌법 제 13조 제 1항을 무의미하게 한다. 헌법 제 13조 제 1항이 모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다라고 규정한 것은 피고인의 이익을 보호하기 위하여 형사소송의 일회성의 원칙을 헌법상의 원칙으로 선언한 것이라고 할 수 있다. 그것은 동일한 사실에 대한 확정판결에 결함이 있는 경우에도 법질서는 형사소추의 이익을 종국적으로 포기한다는 것을 의미한다. 그럼에도 불구하고 죄질 또는 불법내용이 다르다는 이유로 같은 사실을 다시 심판할 수 있게 하는 것은 이중처벌금지 내지 일사부재리의 원칙을 무의미하게 하는 것은 당연하다. 뿐만 아니라 규범적 요소에 의하여 일사부재리의 효력의 적용범위를 제한하는 것은 피고인에게 불이익한 재심을 허용하지 않고 있는 형사소송법의 태도와 일치할 수도 없한 개의 행위이고 같은 재물을 취득한 것을 내용으로 하기 때문에 기본적 사실관계를 같이 하는 사실이며 따라서 공소사실의 동일성이 인정된다고 하지 않을 수 없다.{Ⅰ-2. 만약 강도상해죄와 장물취득죄 사이에 공소사실의 동일성이 인정된다면 위 강도상해죄에 관하여 법원은 어떤 판결을 내려야 하는가.강도상해죄와 장물취득죄 사이에 공소사실의 동일성이 인정된다면 피고인은 이미 동일한 사건에 관하여 장물취득죄로 처벌받아 그 형이 확정되었으므로 결국 형사소송법 제 326조 제 1호의 사유 즉, 강도상해의 공소사실에 대하여 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소판결을 내려야 한다. 이는 공소권의 소멸을 이유로 하여 소송을 종결시키는 형식적 재판으로서, 공소사실의 유무에 관하여 실체적 심리를 하여 그 사실이 인정된 경우에 한하여 하는 것이 아니고, 공소장에 기재되어 있는 범죄사실에 관하여 같은 법 제 326조의 각 호의 사유가 있으면 실체적 심리를 할 필요 없이 면소판결을 내리게 된다.{Ⅱ-1. 피고인 갑은 횡령죄로 기소되었으나 수소법원이 심리한 결과 횡령의 공소사실은 범죄의 증명이 없어 유죄로 인정되지 아니함이 밝혀졌다. 그러나 배임의 사실은 인정되고 이에 관한 보강증거도 충분함에도 불구하고 수소법원은 검사에게 공소장의 변경요구를 함이 없이 횡령의 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고하였다. 이 판결은 어떠한 위법이 있는가.Ⅰ. 문제제기본 사안에서 횡령죄와 배임죄 사이에는 (공소사실의 동일성판단에 관한 기본적 사실동일설에 의하면), 동일성이 인정되고 따라서 공소장 변경이 가능하다. 그러나 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실은 공소장변경에 의하여 비로소 심판의 대상이 된다고 하여 공소사실이나 적용법조에 조금이라도 변경이 생기면 언제나 공소장변경을 해야하는 것은 아니다. 여기서 법원이 어떤 범위에서 공소장변경 없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가가 문제된다. 이것이 바로 공소장변경의 필요성 또는 요부의 문제이다.공소장변경이 불필요한 경우라고 볼 경
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