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군대 내 사회내 처우에 관하여

2007년도 후반기 사회 내 처우론 / 지도교수 박상기『군내 사회 내 처우와 관련하여』형사사법 27기 2007490053 유선의1. 서 론2. 본 론가. 왜 군대 내에는「사회 내 처우」가 존재하기 어려운가?나.「군 형법」이「일반 형법」에 비해 가중처벌하는 경우다. 군내 형사처벌(징계처분)에 따른 신분상 불이익3. 결 론1. 서 론“군대 내에도「사회 내 처우」라는 것이 있는가?”에 대해 조사를 하면서 가장 먼저 알게 된 점은, 우선 ‘군대 내에는 이런저런 이유로 인해「사회 내 처우」라고 할 만한 것이 마땅히 없다.’는 점이다. 그러나 군대 내에「사회 내 처우」제도가 활성화되어 있지 못하다고 해서 ‘역시 군형법은 더 엄격하다.’거나 ‘과연 군대는 말이 안 통하는 곳이다.’라고 일방적인 결론을 내리는 것은 옳지 못하다. 왜냐하면 지금까지 군대 내에「사회 내 처우」가 자리를 잡지 못한 데에는 그 나름의 (일면 타당하다고 여겨질 수 있는) 이유가 있기 때문이다.따라서 오늘 발표에서는, 있지도 않은「군대 내 사회 내 처우」에 대해 억지로 끼워 맞추기보다 ‘왜 군대 내에는 사회 내 처우가 존재하기 어려운가?’에 대한 군(법무)의 입장과, 일반 형법과 차별되는 군 형법(특히, 형사처벌에 따른 신분상 불이익의 구분)에 대해 다루어 보도록 하겠다.2. 본 론가. 왜 군대 내에는「사회 내 처우」가 존재하기 어려운가?1) 군(軍)의 존재의의와 「군 형법」의 가치군(軍)은 엄청나게 큰 조직)인데, 근래에 전쟁의 위협이 줄어들면서 많은 이들에게 그 존재가치를 인정받지 못하고 있다. 현대 군은 태생적으로 과거의 잘못)에 대한 굴레를 지고 있고, 후진적이고 경직된 제도 안에서 갇혀 생활하는 소위 ‘무식한 군바리’ 이미지를 탈피하지 못하고 있는 상황이다.그러나 전쟁을 직접 수행하지 않더라도 전쟁 억지)차원에서 군대의 존재는 필수불가결한 것이기 때문에 (비록 애물단지라도) 그 조직은 반드시 유지되어야만 하는 것이 국제정치의 현실이다.게다가 군은 ‘만일의 경우’에 반드시 힘을 발휘해야만 하는 조직이므로 그 안정성이 보장되어야 하고 그에 따라 일부 특수성을 인정해주어야 하는 부분도 있다. 그런 차원에서 법적인 문제로 인해 군 전체가 지나치게 흔들리는 일이 없도록 하고, 일부 특수성이 인정되는 부분에 대한 법률을 전문적으로 적용하기 위해 따로「군 형법」을 제정하고, 군인(장교, 부사관, 군무원)과 군무원이「군 형법」에 적용받도록 하였다. 「군 형법」의 적용은 군 법무관들로 구성된「군사법원」에서 행한다.2) 사회봉사명령과 수강명령의 경우군의 입장에서 사회봉사명령과 수강명령을 시행하기 위해서는 기본적으로 민간단체(조직)과의 협력이 불가피하다. 그러나 군내에서 발생하는 문제를 민간단체에 공개하는 데에는 몇 가지 문제점이 있다. 우선 보안)문제가 발생할 수 있고, 스케줄 근무)자들의 경우 업무공백에 따른 국방관련 문제가 발생할 수 있다. 본래 그런 문제들을 보완하기 위해 군내에 법무팀이 따로 존재하는 것인데, 민간에서의 제도와 똑같이 사회봉사명령과 수강명령 등이 적용된다면 군내 법무팀의 존재가치도 없어지게 될 것이다.그렇다고 군내에서 사회봉사명령을 시킬 수도 없는 노릇이다. 군이 비록 방대한 조직이라 하더라도 그 안에서의 봉사활동이「사회」봉사활동일 수는 없기 때문이다. 단지 성(性)군기 위반사례에 대해서 민간에서의 성교육 수강명령은 몇 차례 내려진 바가 있다고 한다.3) 집행유예와 선고유예의 경우집행유예와 선고유예 등의 경우는 군내에서도 적용될 수 있지만 특히「집행유예」의 경우 선고를 꺼리는 경향이 있다. 왜냐하면 민간에서의 집행유예는 실형에 비해 훨씬 가벼운 처벌이 될 수 있지만, 장교와 부사관의 경우「집행유예」는 제적사유가 되기 때문이다. 명예전역의 기회가 박탈되고, 퇴직급여 및 퇴직수당이 제한되며, 형법상 내란, 외환, 군형법상 반란, 이적죄, 국가보안법 위반죄를 범하여 금고 이상의 형을 받고 집행유예가 되면 급여가 아예 지급되지 않는 등 실형과 다름없는 피해를 입게 되기 때문에, 군내에서는 되도록「집행유예」처분을 내리지 않는 경향이 있다. 단, 선고유예는 제적사유에 해당되지 않는다.나.「군 형법」이 「민간형법」에 비해 가중 처벌하는 경우군인과 군무원이 죄를 지었을 경우「군 형법」의 적용을 받기는 하지만, 「군 형법」이 「민간 형법」과 크게 다른 점은 없다. 예전에는 해석과 적용의 차원에서 군 법무관들의 견해나 지휘부의 입김이 작용해 가혹하게 형법이 적용되는 경우가 있었지만, 최근에는 군내에서도 일반형법과의 형평성이 준수되어야 한다는 견해가 다수를 이루고 있어 오히려 일반 형법보다도 적용하는 데 있어 많은 부분 조심하고 있다는 입장이다.그러나 한 가지 「군 형법」에서 「일반 형법」에 비해 눈에 띄게 가중 처벌하는 경우가 있는데, 바로 「상관 폭행」, 「항명행위」등이다.군내에서 「상관 폭행」의 경우는, 비록 직접 폭행하지 않고 협박, 모욕 등이라고 하더라도 계획적이라고 인정될 경우 정직(停職))이상의 형이 행해지고, 우발적이라도 감봉) 이상의 중징계가 행해진다. 신체의 일부를 이용하여 구타했을 경우 영창 5일 이상, 도구 기타 위험한 물건을 이용한 경우 10일 이상, 상해?치상을 입힌 경우 영창 10일 이상을 살게 되며 가해자가 여러명이거나 상습범, 피해자가 여러 명인 경우 가중 처벌되고, 피해자도 바로 상부에 보고하지 않을 경우 영창 5일 이상의 처벌을 받게 된다.기타 수뢰/중뢰, 금품수수, 허위보고, 공문서위조, 품위손상, 도박 등에 대하여는 민간 공무원과 같은 수준의 처벌을 받고, 군사기밀누설(강등 이상), 보안위규(강등 이상), 군무이탈(파면), 무단이탈(강등 이상), 집단행위 및 정치관여(강등 이상), 군기유해(정직이상), 군수품 및 군용물 범죄(강등 이상) 등 군 형법에만 존재하는 처벌들이 있다.다. 군내 형사처벌(징계처분)에 따른 신분상 불이익1) 형사처벌에 따른 신분상 불이익△ 형사입건 : 수사자료표 작성 송부(경찰청 컴퓨터 등재), 금고 이상의 형에 처할 범죄행위로 인한 경우(퇴직급여 및 퇴직수당의 1/2 지급정지), 인사조치 중지(전속, 휴가, 출장 등 불가)△ 불기소처분 : 징계위원회 회부 가능, 현역복무부적합 심사 가능△ 공소제기 : 휴직명령 가능(당해사건 계속기간 : 휴직기간 봉급의 1/2지금, 호봉승급 지연, 휴직기간 복무기간 불산입, 진급발령 보류), 진급시킬 수 없는 사요, 부사관 진급선발대상 제외, 명예전역선발 제외(※ 약식명령 청구 제외)△ 불복(구제) 방법? 구속중 : 기소전(구속적부심사), 기소후(보석청구)? 약식명령에 대한 불복 : 정식재판청구(보통군사법원 대상)? 정식재판에 대한 불복 : 항소(보통군사법원 판결),상고(고등군사법원 판결), 선고일부터 7일이내? 확정판결에 대한 불복 : 재심청구? 무죄판결 확정 후 구제 : 형사보상 청구2) 징계처분에 따른 신분상 불이익

법학| 2008.05.24| 5페이지| 1,000원| 조회(305)

사회내처우, 사회내처우론, 군대 내 처우, 군대 내 사회내 처우

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헌법재판소의 헌법상의 지위와 구성방법

통치기구론헌법재판소의 과잉대표화에 관하여과 목 : 통치기구론담당교수 : 김종철 교수님학 번 : 2007490053성 명 : 유선의목 차Ⅰ. 서 론 ……………………………………… 1Ⅱ. 헌법재판소의 의의와 역할 ………………… 21. 헌법재판소의 의의2. 헌법재판소의 역할Ⅲ. 헌법재판소의 구성 …………………………… 61. 헌법재판소의 구성원리2. 우리나라 헌법재판소의 조직과 운영Ⅳ. 헌법재판소를 보는 올바른 시각 …………… 8Ⅴ. 결 론 ……………………………………… 9※ 참고문헌?자료 ………………………………… 11Ⅰ. 서 론‘논리 박약, 법리적 부적합, 과잉대표화’헌법재판소의 ‘신 행정수도 건설을 위한 특별 조치법’위헌 판결)에 대해, 소장 헌법학자 3인이 당시에 내놓았던 진단이다.) 이들은 특히 “헌법재판소가 관습헌법을 근거로 위헌 판결한 부분에 대해 납득할 수 없다.”며 “국내외를 막론하고 관습헌법을 유일의 판단근거로 헌법재판을 하지는 않는다.”고 밝혔다. 또한 이들은 “정치권이 논쟁과 토론으로 국민을 설득하고 의견을 수렴해야 하는 사안들을 모조리 헌법재판관들의 손에 맡기고 있다.”며 헌법재판소의 과잉대표화의 문제점을 우려했다. 노무현 정부가 사활을 걸고 추진했던 국정과제를 신행정수도건설의 근거법률이 대한민국의 수도는 서울이라는 불문의 관습헌법을 위반하였다는 이유로 위헌 결정함으로써 당시 국정최대현안의 추진을 좌절시켰던 것이다.또 헌정사상 초유의 대통령탄핵소추에 대한 기각결정)을 내림에 있어서는 노무현 대통령의 공직선거 및 선거부정방지법상 공무원의 중립의무 위반, 중앙선관위에 대한 폄하발언, 위헌인 재신임국민투표제안이라는 3가지 사유에 대하여 헌법 및 법률위반사실을 인정하면서도 그 위반의 중대성이 탄핵에 이를 정도로 심대하지 않다는 이유로 탄핵소추를 기각하였다. 이 결정은 결과적으로 당시 탄핵을 반대하는 국민여론에 부응한 셈이 되어 무능한 정부, 식물국회, 혼란스러운 정치권에 염증을 느끼고 있던 국민들에게 ‘속 시원하게 올바른 결정을 내려주는 권위 있는 존재’로임에도 불구하고 헌재가 법률의 형식을 빌려서 위헌판결을 내려버림으로써 법제상 이를 뒤집기가 불가능해졌던 사례가 발생하는 것을 간과해서는 안 될 것이다. 즉, 주권자인 국민이 방관자가 되어서는 안 될 것이라는 뜻이다.이런 취지에서 헌법재판소의 역할이 무엇인지, 그 구성이 어떻게 되는지를 알아보고 이를 토대로 일각에서 제기되는 정치의 사법화 현상이나 헌법재판소의 과잉대표화가 어떻게 해결될 수 있을지를 생각해보기로 한다.Ⅱ. 헌법재판소의 의의와 역할1. 헌법재판소의 의의우리나라는 민주주의의 실현을 위해 권력분립제도를 채택하고 있고, 입법을 담당하는 국회와 법집행을 담당하는 행정부, 법집행에 있어 발생하는 분쟁을 해결하고 위법한 행위에 대해 처벌하는 사법부로 나뉘어 각각 그 기능을 발휘하고 있다. 그런데 행정부와 사법부는 입법부에서 제정한 법률에 의해서만 그 능력을 발휘할 수 있고, 잘못된 법이 있어도 그에 대해 이의를 제기할 방법이 없기 때문에 이러한 입법부의 강력한 권한을 통제할만한 기구의 필요성이 제기되었다.)따라서 입법부가 제정한 법률에 문제를 제기하고 효력을 부정할 수 있는 기관, 헌법을 기준으로 법률의 정당성에 대해 재판을 할 수 있는 기관인 헌법재판소가 등장하게 되었던 것이다.2. 헌법재판소의 역할)헌법재판소는 그 본래의 기능, 즉 입법부의 통제를 위한 위헌법률심판을 비롯하여 탄핵심판, 정당해산명령, 권한쟁의심판, 권리구제형/위헌심사형 헌법소원의 역할을 담당하고 있다.1) 위헌법률심판국회가 만든 법률이 헌법에 위반되는지 아닌지를 심사하고, 헌법에 위반된다고 판단될 때 그 법률의 효력을 잃게 하거나 적용하지 못하게 하는 재판을 말한다. 위헌법률심판이 행해지기 위해서는 법원에서 재판중인 구체적인 어떤 사건에 적용되는 법률이 위헌인지가 문제가 되고, 법원이 당사자의 신청에 의하거나 스스로 그 법률의 위헌여부를 심판하여 줄 것을 헌법재판소에 제청하여야 한다.) 적법요건(대상이 법률, 재판의 전제성, 법원이 신청)을 갖춘 위헌법률심판에 대하여 헌법재판소는 재판관 헌법이 정하는 민주적 기본질서, 예컨대 기본권의 존중이나 복수정당제도, 사유재산제도 등을 인정하지 않는 경우 정부의 청구에 의하여 정당을 해산할 것인지 여부를 심판하는 것이다. 우리나라는 민주주의의 원칙을 채택하면서 복수정당제와 정당정치를 보장하고 있지만, 민주주의체제에 해악을 미치는 정당까지 보호할 수는 없기 때문에 정당을 보호하는 동시에 위헌정당으로부터 민주주의를 지키기 위하여 오직 헌법재판에 의해서만 정당을 해산시킬 수 있도록 한 것이다. 정부는 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 헌법재판소에 그 정당의 해산심판을 청구할 수 있고, 해산명령이 선고되면 그 정당은 해산되며 중앙선거관리위원회는 그 정당의 등록을 말소하는 등 구체적인 집행을 하게 된다.4) 권한쟁의심판정당제도와 마찬가지로 민주주의의 실현을 위해 우리나라 채택하고 있는 또 하나의 제도가 바로 지방자치제도이다. 그러나 예로부터 중앙집권제도가 익숙한 우리나라에 갑자기 도입된 지방자치제도가 성숙하게 운영되기까지는 시간이 필요하고, 국가기관과 지방자치단체 간 또는 국가기관 상호간이나 지방자치단체 상호간에 어떤 권한이 누구에게 어떻게 미치는지 다툼이 있을 때, 이 다툼이 빠른 시일 내에 해결이 되지 않으면 국민에게 피해가 가기 때문에, 이를 명백히 밝힘으로써 국가의 기능이 원활하게 수행되도록 하는 것이다. 권한쟁의심판이 이루어지기 위해서는 어느 국가기관 또는 지방자치단체(청구인))가 다른 국가기관 또는 지방자치단체에 의하여 행하여진 처분 또는 부작위(어떤 행위를 하여야 하는데도 불구하고 아무런 행위를 하지 않는 경우)에 의하여 헌법 또는 법률에 따라 주어진 자기의 권한이 침해되었거나 침해의 위험이 현저하다는 사실을 정해진 기간(사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내, 사유가 있은 날로부터 180일 이내) 내에 주장해야 한다. 헌법재판소는 이에 대해 피청구인이 권한의 범위를 벗어나 처분 또는 부작위를 함으로써 청구인의 권리를 침해하였다고 인정하는 경우에는 이를 위반되는지를 가려내어 그 행위의 효력을 없애달라고 요청하는 제도라고 할 수 있다. 특히 헌법소원은 공권력의 행사로 권리를 침해받았을 때 권리의 구제를 위해 청구하는 권리구제형 헌법소원과 법원에서 위헌심사제청을 기각당한 청구인이 직접 청구하는 위헌심사형 헌법소원의 두 가지로 나뉘어 있다.권리구제형 헌법소원은 대상이 공권력의 행사 또는 부작위여야 하고 청구인 능력과 청구인 적격(자기 관련성, 현재성, 직접성), 권리보호의 이익, 보충성, 청구기간 내에 신청할 것, 변호사의 대리신청 등이 그 적법요건으로 요구된다. 반면 위헌심사형 헌법소원은 청구기간이 있고 변호사의 대리신청이 적법요건에 있다는 점은 동일하지만 제청을 기각당한 당사자가 요청해야 하고 그 대상이 법률이며, 재판의 전제성이 요구된다는 점에서 위헌법률심판의 영향을 받았다고 할 수 있다.권리구제형 헌법소원의 경우 적법요건을 갖추고 사전심사를 거친 본안 결정에서, 문제된 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌이라고 판단될 때 헌법재판소는 그 공권력의 행사를 취소하거나 공권력의 불행사에 대하여 위헌이라고 확인하게 된다. 또 필요한 경우에는 그 공권력 행위의 근거가 된 법률에 대하여도 위헌이라고 선언할 수 있다. 이와 같은 헌법재판소의 결정은 모든 국가기관을 기속하며, 경우에 따라 국가기관은 헌법재판소의 결정의 취지에 따라 새로운 법률을 제정하여야 하는 경우도 있다.Ⅲ. 헌법재판소의 구성1. 헌법재판소의 구성원리)관점에 따라 특수한 사법작용을 하는 기관으로도 혹은 제4의 국가작용을 하는 기관으로도 이해될 수 있는 헌법재판의 본질과 헌법재판기관으로서 인권을 보호하고 권력을 통제하는 최종심판기관이라는 헌법재판소의 지위로부터 도출되는 헌법재판기관의 구성 원리는 민주적 정당성의 원리, 전문성의 원리, 독립성의 원리로 정리될 수 있다.1) 민주적 정당성의 원리헌법재판의 본질과 재판소의 지위를 어떻게 해석한다 하더라도, 헌법재판소 역시 국가기관이므로 주권자인 국민으로부터 위임받은 권력을 행사하는 기관에 불과하다. 특히 헌법재판작용은 법적 분쟁의 해결과정에서 무엇이 법인지를 확인하고 사건에 적용해야 하기 때문에 법적 논리체계에 대한 전문성을 가진 자로 하여금 그 기능을 수행하게 하고 있지만, 이것이 전문가들을 중심으로 작용한다고 하여 아무런 외부의 개입 없이 이루어져야 한다는 뜻은 아니기 때문이다.주권자인 국민의 의지나 법감정, 혹은 상식에 맞게 권력이 행사되기 위해서는 법률분야에만 편향되게 매달려온 사람들만으로 헌법재판소를 구성하기보다는 보다 다양한 사회문화적 배경을 가진 사람들을 그 구성원으로 참여시켜야 할 것이다. 이는 민주적 정당성의 원리와도 같은 맥락이다.3) 독립성의 원칙앞에서 말한 헌법재판소의 지위와 역할을 고려할 때 헌법재판소는 반드시 입법권이나 행정권, 경우에 따라서는 일반사법권의 영향으로부터 독립하여 중립적이고 객관적인 입장에서 공정하게 주어진 권한을 행사할 것이 요청된다. 이를 위해 가장 철저히 지켜져야 할 것이 재판관의 임명과 관련하여 심판에 영향을 미치지 못하도록 하는 것이다.2. 우리나라 헌법재판소의 조직과 운영)우리나라 헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성되며, 국회가 선출하는 3인, 대법원장이 지명하는 3인, 대통령이 지명하는 3인, 모두 9인을 대통령이 임명한다. 헌법재판소의 장은 재판관 중에서 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 헌법재판소의 모든 재판관은 상임으로 한다.1) 재판관의 지위재판관의 임기는 6년이며 연임할 수 있다. 재판관의 정년은 65세(소장은 70세)이며, 고도의 신분보장과 정치적 중립성이 요구되는 만큼 탄핵?금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 않고, 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다. 재판관은 법관의 자격을 가진 40세 이상의 자로 15년 이상 법률이 정한 일정한 직책에 있어야 한다.2) 헌법재판소의 운영심판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하며, 출석 과반수의 찬성으로 결정한다. 단, 법률의 위헌?탄핵?정당해산?헌법소원의 인용결정 및 판례 변경시에는 재판관 6인 이상의 찬성을 요한다.Ⅳ. 헌법재판다.

법학| 2008.05.24| 13페이지| 1,000원| 조회(610)

헌법재판소, 헌법재판, 헌법재판소 구성방법, 헌법재판소의 지위

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양심의 자유와 종교의 자유

‘07-1학기 기본권론 / 지도교수 김종철양심(良心)의 자유와 종교(宗敎)의 자유2007. 4. 30발표자 : 유선의1. 98헌마425 준법서약제 위헌확인 판례에 관하여가. 준법서약서란?준법서약서는 좌익수나 양심수들에게 가석방 결정의 전제조건으로 대한민국 체제와 법을 준수하겠다는 내용을 서약하도록 한 것이다.법무부 '가석방 심사 등에 관한 규칙' 제14조 2항에 「국가보안법 위반, 집회 및 시위에 관한 법률위반 등의 수형자에 대하여는 가석방 결정전에 출소 후 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 준법서약서를 제출하게 하여 준법의지가 있는지 여부를 확인하여야 한다.」고 규정되어 있다.준법서약제도는 1998년 김대중 정부가 일제 때부터 내려오던 '사상전향제'를 폐지하면서 도입됐다. 그러나 진보 학계 및 일부 시민단체는 "준법서약서 제도는 사상전향제의 변형에 불과하다"며 폐지를 요구해 왔다. 준법서약 강요 자체가 헌법에 보장된 양심의 자유에 위배된다는 주장이다. 또 99년 3.1절 특사 당시 김대중 대통령이 준법서약서 작성을 거부한 미전향 장기수 우용각씨 등 17명에 대해 특별사면을 내리면서 그 실효성에 대한 의문이 제기돼 왔다.그러나 2002년 헌법재판소는 준법서약서와 관련된 헌법소원에 대해 '합헌'결정을 내림으로써 그런 논란에 종지부를 찍은 바 있다. "준법서약은 단순한 확인서약에 불과하기 때문에 양심의 영역을 건드리지 않으며 정책수단으로서의 적합성이 인정 된다"는 것이었다.그러나 이후로도 폐지 논란이 끊이지 않았고, 2003년 7월 법무부는 준법서약제를 폐지키로 의결하였다.나. 이 판례를 이해하기 위해 필요한 조문들은?1) 헌법 제11조 1항) : 평등권2) 헌법 제19조) : 양심의 자유3) 형법 제72조) : 가석방의 요건4) 기타 행형법 제50조 ~ 제52조, 제153조 (가석방 관련조문)다. 사건의 개요(98헌마425 사건)청구인은 1978. 2. 2. 국가보안법위반으로 구속되어 같은 해 12. 26. 무기징역형이 확정된 후 안동교도소에서 복역하던 중, 당부(소극)2) 결정요지가) 내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황 하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무의 확인ㆍ서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다.나) 양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때에만 침해될 수 있다. 그러므로 당해 실정법이 특정의 행위를 금지하거나 명령하는 것이 아니라 단지 특별한 혜택을 부여하거나 권고내지 허용하고 있는 데에 불과하다면, 수범자는 수혜를 스스로 포기하거나 권고를 거부함으로써 법질서와 충돌하지 아니한 채 자신의 양심을 유지, 보존할 수 있으므로 양심의 자유에 대한 침해가 된다 할 수 없다. 이 사건의 경우, 가석방심사 등에 관한 규칙 제14조에 의하여 준법서약서의 제출이 반드시 법적으로 강제되어 있는 것이 아니다. 당해 수형자는 가석방심사위원회의 판단에 따라 준법서약서의 제출을 요구받았다고 하더라도 자신의 의사에 의하여 준법서약서의 제출을 거부할 수 있다. 또한 가석방은 행형기관의 교정정책 혹은 형사?정책적 판단에 따라 수형자에게 주는 은혜적 조치일 뿐이고 수형자에게 주어지는 권리가 아니어서, 준법서약서의 제출을 거부하는 당해 수형자는 결국 위 규칙조항에 의하여 가석방의 혜택을 받을 수 없게 될 것이지만, 단지 그것뿐이며 더 이상 법적 지위가 불안해지거나 법적 상태가 악화되지 아니한다. (후략)다) 남북한의 대결상황에서 북한은 여전히 대남혁명전략을 추구하며 대한민국의 존립을 위협하고 있으므로 대한민국으로서는 국가의 존립 보장을 위하여 북한의 대남혁명전략에 방어적으로 대처하지 아니할 수 없다. 또한 북한에 연계하거나 혹 볼 때 명칭의 변경이나 요구되는 표현의 양식과 내용의 외견상 변화에도 불구하고 제도의 본질과 성격은 크게 달라진 바 없다고 생각할 수 있다. 구체적으로 어떤 양식으로, 어떤 내용으로 서약하건 적어도 청구인들이 주장하였듯이 해당 수형자들에게는 준법서약서 자체가 사실상 사상의 전향을 강요하는 ‘사상전향각서’로 받아들여 질 수도 있기 때문이다. ‘준법서약서 제출 대상자가 받는 불이익’을 ‘비교적 경미한 것’으로 보는 결정문상 법무부장관의 의견이나 헌법재판소가 ‘준법서약서’를 어떤 취지와 성격의 텍스트로 보는지는 주관적 판단일 수 있다.2) 기본권 제한의 여부헌재는 준법서약서가 강제되는 것이 아니고 또한 서약서제출을 거부하는 경우에도 법적 지위가 불안해지거나 법적 상태가 악화되지 아니하고, 단지 ‘은혜적 조치’인 가석방의 혜택이 주어지지 않을 뿐이기 때문에 양심의 자유를 ‘제한’하는 것이 아니라고 본다. 말하자면 제한의 요건의 하나인 강제성 내지는 구속성이 없는, 일종의 행정지도적인 성격의 ‘권고’일 뿐이라는 것이다. 우선 가석방을 국가의 ‘은혜적 조치’라고 볼 수 있는지 의문이 없지 아니하지만, 어쨌든 가석방의 결정이 재범의 위험성유무 등에 관한 행형기관의 교정정책 또는 형사정책적인 종합적이고 입체적인 판단에 맡겨져 있는 재량사항인 것은 분명하다. 그러나 가석방의 결정이 재량판단사항이라는 것과 그 재량의 결과로 주어지는 가석방을 ‘은혜적 조치’로 보는 것은 논리적으로 아무런 연계성이 없다. 그렇다면 헌재의 논리가 설득력을 가지기 위해서는 준법서약서가 재량과정에서 고려되는 여러 가지 판단자료중의 하나에 불과해야만 한다. 즉 가석방결정의 필수적인 절차적 요건으로 요구되어서는 아니 된다는 말이다. 그러나 동 규칙 제14조제2항은 「국가보안법 및 집회시위에 관한법률위반 등의 수형자에 대하여는 가석방결정 전에 출소 후 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 준법서약서를 제출하게 하여 준법의지가 있는지 여부를 확인하여야 한다」라고 규정하고 있는 바, 준법서약서의 제출을 거부하는 청장의 현역입영통지서를 받고도 입영일로부터 5일이 지나도록 이에 응하지 아니하여 병역법 제88조 제1항 제1호 위반으로 서울지방법원 남부지원에 공소제기되어 재판계속 중이다.이에 제청신청인은 위 공소사실에 적용된 병역법 제88조 제1항 제1호가 종교적 양심에 따른 입영거부자들의 양심의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위 법원에 위헌제청신청(2002초기54)을 하였고, 이를 받아들인 법원은 2002. 1. 29. 위 규정에 대하여 헌법재판소에 위헌여부심판을 제청하였다..라. 제청법원의 위헌제청 이유와 관계기관의 의견1) 제청법원의 위헌제청 이유사상이나 양심 또는 종교적 교리를 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 이른바 양심적 병역거부의 경우에는 헌법상 국민의 기본적 의무인 병역의무와 자유민주적 기본질서의 핵심적 기본권인 사상ㆍ양심의 자유 및 종교의 자유 사이에 충돌을 일으키므로 그 본질적 내용들을 훼손하지 않는 범위 내에서 양자를 조화ㆍ병존시킬 필요가 있다. 그러나 현행 병역법은 양심상의 결정을 이유로 입영을 거부하는 이른바 양심적 병역거부에 대해서도 예외없이 형사처벌을 하고 있는바, 이는 ‘양심적 병역거부자’의 사상과 양심의 자유 및 종교의 자유, 나아가 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권 등을 침해할 가능성이 크다.독일이나 미국과 같은 대부분의 선진국과 동유럽국가들은 양심적 병역거부를 할 수 있는 권리를 헌법상 또는 법률상의 권리로 인정하고 있고, 국제연합인권위원회 등 국제기구에서도 이에 대한 인정을 회원국에 권고 또는 의무화하고 있으나, 우리나라는 ‘양심적 병역거부권’을 인정하지 않고 형사처벌을 하고 있는 실정이므로 헌법적인 검토가 필요하다.2) 제청신청인의 위헌제청 신청이유헌법 제10조), 제37조 제1항)에 의거, 종교와 양심은 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하는 데 없어서는 안 될 요소인데, 종교적 양심에 따른 병역거부 등을 형벌로 제약하는 것은 이들 조항에 대한 위배에 해당한다.헌법 제11조가 종교 등을 사유로 하는 차별취급을 금지하고 있는데도 원칙에 위반된다고 할 수 없다.양심상 병역거부를 양심실현의 자유에 포함시켜 본다고 하더라도, 이는 헌법 제37조 제2항)에 의하여 그 제한이 가능한 권리로서 그 대외적인 표현이나 실현은 개인의 국가에 대한 기본적 의무에 의하여 제한되므로, 개인은 그 양심에 반할지라도 병역의무를 거부할 수 없으며, 따라서 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.종교적 신념에 의한 양심적 병역거부자는 전쟁행위를 거부하는 것인바, 우리나라와 같은 특수한 안보상황에서 군사교육을 포함한 병역의무를 강제한다고 하더라도, 군사교육 자체가 곧 전쟁행위를 강제하는 것은 아니므로, 이것이 개인의 종교의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.4) 국방부장관의 의견양심적 병역거부는 양심의 자유나 종교의 자유에서 당연히 도출되는 헌법상의 권리가 아니라, 입법자의 입법에 의하여 비로소 인정되는 법률상의 권리에 지나지 않고, 가사 양심적 병역거부권을 양심실현의 자유로 본다고 하더라도, 이것은 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 가능한 권리인바, 우리나라에 적대적인 무력집단의 전쟁야욕을 억제하고 국가적 정당방위차원에서 징집된 자에게 집총을 명하는 것은 타인의 생명권을 침해하는 것이 아니므로 전쟁을 거부하는 신념을 가진 자에게 국가가 평시에 병역의무를 요구하는 것은 신념에 위협을 주는 양심의 자유의 본질적인 침해라고 할 수 없다.양심적 병역거부자가 주장하는 대체복무는 기초군사훈련과 8주간의 예비군훈련 그리고 전시동원소집의무까지도 면제해 달라는 것으로 이는 현행 병역법상의 보충역제도와도 그 성격이 다른 사실상의 병역면제를 의미하고, 징병제를 채택하고 있는 나라에서 대체복무를 선택가능하도록 하는 것은 징병제의 본질인 획일성과 평등성에 반하며, 다른 종교신봉자들은 물론 병역의무이행자나 군대 내의 잠재적 병역거부자들을 차별하는 결과를 야기한다.우리나라와 같이 복무여건이 열악한 현실에서 대체복무를 인정하게 되면, 병역거부자가 급증할 우려가 있고, 더구나 양심적 병역거부자를 가려내기 위한 심사절차의 엄격성이 확보되기 .

법학| 2008.05.24| 20페이지| 1,000원| 조회(366)

양심적 병역거부, 양심의자유, 준법서약제, 종교의자유

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통치론(대권에 관하여) 평가B괜찮아요

Ⅰ. 서 론18대 총선에서 한나라당이 과반 의석을 간신히 얻으면서 원내 1당으로 올라섰다. 반면에 제1 야당인 통합민주당은 서울에서 전례없는 참패를 당했다. 이번 총선 결과는 큰틀에서 지난해 12월 대통령 선거의 연장선에 있다. 한나라당은 과반인 150석을 약간 넘는 의석을 확보함으로써, 일단 정국을 주도할 수 있는 기반을 마련한 것으로 보인다. 한나라당에서 갈라져 나온 친박연대와 친박 무소속 의원들까지 합치면 170석을 훨씬 넘어선다. 국회 18개 상임위 전부에서 과반을 점할 수 있는 규모다. 이렇게 한나라당은 원내 과반 의석을 차지하긴 했지만, 그 내용을 들여다보면 꼭 승리했다고 자신있게 말하긴 어렵다. 지난해 12월의 압도적인 대선 결과를 돌아본다면 더욱 그렇다. 서울 등 수도권에서 많은 의석을 따냈지만, 그 이외의 지역에선 예상보다 고전한 곳이 적지 않다. 이로 미루어 국민은 “출범 한 달밖에 안 된 정권이 실패해선 안 된다”는 바람을 표출했지, 새 정부가 내놓거나 추진 예정인 개별 정책들을 무조건 다 지지해준 것은 아니라는 것을 짐작해볼 수 있다.)이는 로크(John Locke)가 말한 소위 대권(大權)이라는 것을, 이명박 정부가 2개월 동안 행사한 결과에 대해 민심이 예리하고 단호하게 평가를 내린 것이라고 볼 수 있다. 로크에 따르면 대권이란 법률의 지시가 없이도 그리고 때로는 심지어 법률을 위반하면서까지 공공선을 위해서 재량에 따라 행동할 수 있는 권력)이다. 즉 입법권과 행정권이 상이한 사람들의 수중에 장악되어 있는 경우 정부에 입법권이 상시적으로 존재하지 않고, 입법에 종사하는 자들의 수가 많아서 너무 천천히 일을 처리하기 때문에 신속한 조치를 취하지 못하는 경우가 자주 발생하며, 무엇보다 공공에 영향을 미치는 모든 사태와 필요를 예견하고 이에 대처하기 위한 법률을 제정한다는 것은 불가능하기 때문에, 법률이 규정하지 않은 많은 사안에 관해서 선택할 수 있는 재량이 행정권에 남겨지게 된다는 것이다.유난히 말도 많고 탈도 많았던 대통령직 인수위원회심판대상이 되는 것이다. 어디까지가 대권인가? 그 선을 그을 수 있다면 그 대권의 정당성을 도대체 누가 판단할 수 있는가? 그러한 판단을 내릴 수 있는 존재가 있다면 정당성이 없다는 판단이 내려졌을 때 심판은 누가, 어떤 방법으로 할 수 있는가?Ⅱ. 어디까지가 대권인가법률의 지시가 없이도 공공선을 위해 일정부분 재량에 따라 행동할 수 있다는 부분은 길게 말하지 않아도 현대행정에 많은 부분 적용되고 있으니 일단 인정할 수 있지만, 공공선을 위해서라면 법률을 위반해도 괜찮다는 부분에는 강한 의문이 든다. 바로 법적안정성의 문제다. 누군가, 이를테면 플라톤이 말한 ‘철인’에 가까운 사람이 있어 십중팔구 어느 것이 공공선이고 어느 것이 아닌지 정확히 구분할 수 있다고 하더라도 그의 말대로 법을 계속 무시하다보면 점점 법의 존재가치가 떨어져 결국에는 법이 무의미해질 것이기 때문이다. 물론, 플라톤의 말마따나 ‘정의(正義)는 법(法)없이도 집행되어야 하는 것’이고 철인이 우리 곁에 영원히 존재해주기만 한다면 법은 필요가 없을 것이다. 그러나 우리는 그동안의 경험을 통해 플라톤이 기다리던 ‘철인’은 결코 존재할 수 없고, 일시적으로 존재한다 하더라도 절대 영원할 수 없다는 사실을 잘 알고 있다. 그래서 우리는 존재할 수 없는 철인대신 법을 곁에 두고 살아가고 있는데, ‘대권’이라는 이름으로 법을 제한없이 침해한다면 법적안정성이 무너져 종국에는 무법지대가 되어버리고 말 것이다.어디까지가 대권인가? 이 말은 즉, 대권이 정당하다고 인정받을 수 있는 범위가 어디까지인가? 와 같은 질문이다. 로크에 의하면 대권의 범위는 굉장히 광범위하게 설정되어 있다. 엄격하고 경직된 법률의 준수가 오히려 해를 끼치는 많은 우발적인 사태에 대해 예)를 들어가면서까지 설명하고 있고, 어떤 사람이 보상과 사면을 받을 가치가 있는 행동을 했음에도 불구하고 법의 처벌을 받게 되는 경우를 말하면서, 통치자에게 법의 가혹한 적용을 완화시키고 일정한 범법자들을 사면할 수 있는 권력을 부여해야 한다고 했다. 다)는 결론을 내린다.그러나 액튼 경)이 말한 ‘권력은 부패하며, 절대 권력은 절대적으로 부패한다.(Po wer tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely.)’는 말을 굳이 빌지 않더라도 우리는 역사를 통해 그리고 경험을 통해, 정도의 차이가 있을지언정 권력을 보유하고 있는 집행부(관료)는 부패하기 마련이라는 것을 잘 알고 있다. 특히 20세기 이후의 행정국가시대에 관료의 권력은 질적으로 또한 양적으로 거의 무한으로 팽창되어 있으며, 특히 우리나라를 포함한 신생 개발도상국들은 행정 이외의 타분야 미발달과 기능의 미분화로 인해 관료부패의 적발이 어렵고, 권력 남용의 수법이 날로 교묘해져 매우 해결하기 어려운 고질적인 상태로 악화되어 있다. 이에 따라 어리석은 군주 뿐 아니라 수많은 관료들까지 과오 또는 아첨으로 인해 대권을 공공선이 아닌 그들 자신의 사적인 목적을 위해서 사용하는 사례가 크게 늘어났다.결국 인민은 부득이 명시적인 법률로써 그들에게 불리하다고 밝혀진 사항들에 대해서 대권의 내용을 명확하게 규정하지 않을 수 없었던 것이다. 이는 대권의 적용범위에 대해 관대한 로크조차도 인정한 것으로, 통치론에도 인민이 대권의 어떤 부분을 실정법으로 규정하였을 때, 그들이 대권을 침해한 것이라고 말하는 자들은 통치에 대해서 매우 잘못된 견해를 가지고 있는 셈)이라고 밝히고 있다. 결국 대권의 범위는 법률의 범위 안에 있긴 하지만 ‘공공선을 위해서’라는 정당성을 부여받을 수만 있다면, 상당히 넓게 설정되어 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 그 ‘공공선’의 기준을 누가 정할 수 있는 것인가? 즉 대권의 정당성은 누가 판단할 수 있는가?Ⅲ. 대권의 정당성을 누가 판단할 것인가대권의 정당성을 누가 판단할 것인가? 이 질문에 대해 로크는 명확하게 대답하고 있다. 대권을 가지고 있는 행정권과 그 소집을 행정권의 의지에 의존하고 있는 입법권 사이에는 지상의 어떠한 재판관도 있을 수 없다.) 그러나 우리가 여기서 주목해야 할 적인 결정권, 곧 그들이 하늘에 호소할 수 있는 정당한 명분이 있는가를 판단하는 권리를 유보하고 있다)는 것이다. 문자 그대로 생각한다면 인민들은 대권에 대해 단지 소극적으로 ‘(하늘에 대한)호소권’만을 가지고 있고, 그들이 잘못 행해진 대권으로 인해 입을 수 있는 피해에 대해 지상에서 구제받을 길은 요원하다고 생각할 수도 있겠지만, 많은 사람들은 이 권리를 적극적으로 해석하여 ‘인민은 신탁을 배반한 정부에 대해 저항권을 행사할 수 있다.’고 본다.그러나 단순히 권력에 대한 인민의 저항수단을 ‘저항권’ 하나만으로 생각하는 것은 위험한 일이다. ‘절대적으로 타락’할 수밖에 없는 권력을 부여해놓고, 참을 수 있는 때까지 참다가 저항권을 사용하고 그리고 또 누군가에게 권력을 부여하고 이런 악순환을 계속하는 것은 어리석은 일일 뿐 아니라, 인류의 발전에도 큰 장애가 될 것이 분명하기 때문이다. 로크는 대권 남용의 폐해가 커져서 대다수가 거기에 염증을 느끼고 급기야는 그것을 시정하고자 하는 경우는 좀처럼 발생하지 않기 때문에 문제가 없다고 단서를 달았지만, 현대 민주주의 사회에서는 맞지 않는 말인 것 같다. 현대 사회에는 ‘국민투표제’로 대표되는, 저항권보다 덜 극단적이고 사용이 용이한 몇 가지 심판 방법들이 인민에게 부여되어 있기 때문이다.Ⅳ. 정당성 없는 대권의 사용에 대한 심판프랑스혁명처럼 극단적인 ‘저항권’을 발동해 체제를 전복시키는 방법이 아닌, 현대 민주주의 사회에서 채택하고 있는 ‘정당성 없는 대권의 사용에 대한 심판’ 방법은 무엇일까? 서두에 다룬 18대 총선의 결과도 엄밀히 보면, 국민들이 오만한 정권과 세력들이 제멋대로 행한 대권에 대해 심판을 내린 것이라고 할 수 있을 것이다. 대선 직후 이명박 정부의 높았던 지지율이, 국민들의 의견을 제대로 수렴하지 못한 인수위의 경솔함과 무지로 인해 2달 만에 ‘겨우 과반’으로 떨어졌다. 대선 때는 참여정부가 민생경제를 제대로 돌보지 못한 죄로 보수진영에 정권을 내주고 말았다. 이번 총선에 승리한 한나라당도 지난 존재하고 있다는 뜻이 되고 그 국민은 하늘이 아니라 지상에 있기 때문에, 로크의 ‘권력은 있되 인민(심판관)은 없다’는 견해는 틀린 것이 되고 만다. 또 로크가 영국사(史)를 통해 현명하고 선량한 군주들의 수중에는 많은 대권이 남아있다고 한 부분)에는 동의할 수 있지만, 공공선을 위해서 법률적 근거 없이 행해지는 조치에 대해서는 인민들이 아무런 이의를 제기하지 않는다고 한 부분)은 현대에 적용될 수 없는 부분이다. 왜냐하면 현대인들은 아무리 다수를 위한 정책이라 하더라도 일단 자신과 자신이 속한 집단에 피해가 된다고 생각하면 즉각 이의를 제기하고 있고, 미디어와 인터넷의 발달로 인해 개인적인 불만의 표출이 많은 이들의 지지를 받아 큰 여론을 형성하는 경우도 많기 때문이다. 일상이 되어버린 님비(NIMBY))?핌피(PIMPY)현상) 등에서 알 수 있듯이 이미 ‘다수를 위한 소수의 희생’과 같은 ‘어쩔 수 없는 희생의 감수’는 인민들의 마음에 없다.대권의 남용에 대해 심판할 수 있는 방법은 투표 말고도 또 있다. 행정심판)과 같은 제도가 법률로 보장되어 있기 때문이다. 법률로 명확히 정해져있지 않은 부분을 관료들이 임의로 처리하는 경우가 발생한다면 엄밀히 따져 ‘대권’을 행사한 것이 된다. 그런데 그런 행정기관의 대권 행사가 개인에게 피해를 입혔을 경우(행정심판법에 따르면 부당한 처분으로 권리 또는 이익의 침해가 있을 경우) 투표가 아닌 소송의 방법으로 권리를 지키고, 보상받을 수 있게 된다. 이를테면 적법한 절차를 거쳐 철도를 건설하는데 그 노선이 잘못 정해지거나 계획과 어긋난 경우, 그 결정이 위법한 것은 아니지만 부당하게 공권력이 행사된 경우이기 때문에 그 부지를 수용당한 주민은 행정심판을 청구할 수 있게 되는 것이다. 투표와 행정심판이 적용되는 모든 경우가 ‘대권’을 대상으로 하고 있다고는 할 수 없지만, ‘대권의 남용’으로부터 구제받고 ‘대권을 통한 부당한 처분’에 대해 저항할 수 있는 하나의 수단이 될 수 있다는 점은 현대 사회에서 널리 인정받을 수 .

인문/어학| 2008.05.24| 7페이지| 1,500원| 조회(280)

로크, 존 로크, 통치론, 대권

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자백배제의 법칙에 관하여

자백배제의 법칙2007년도 후반기 형사증거법법무대학원 형사사법 27기 유선의(2007490053)2007년도 후반기 형사증거법 / 지도교수 백승민『자백배제의 법칙』형사사법 27기 2007490053 유선의1. 서 론 : 자백법칙의 의의2. 본 론가. 자백배제법칙의 의의나. 자백배제법칙의 연혁과 이론적 근거다. 자백배제법칙의 적용범위라. 자백배제법칙의 효과마. 관련문제4. 참고문헌?자료1. 서 론 : 자백법칙의 의의)자백은 스스로 자기의 범죄사실을 인정하는 것이므로, 사실판단에 가장 결정적으로 영향을 미칠 수 있는 증거이다. 그러나 자백에는 간단하고 확실한 만큼 위험이 도사리고 있다. 즉, 자백이 가장 확실한 증거임을 아는 수사관은 진술자의 인권침해를 통해서라도 자백을 이끌어 낼 유혹을 상시로 받게 되며, 역으로 진술자도 공범의 범죄를 은폐하기 위해서라든가 다른 이익을 위해서 허위의 자백을 할 가능성이 있는데 그럴 경우 재판기관은 진술자의 의도에 의해 보기 좋게 농락당하는 결과가 된다. 아울러 현실적으로도 자백을 둘러싸고 얼마나 많은 불합리와 부조리가 횡행하였는지는 근대 형사소송법의 시행역사를 돌이켜 보아도 금방 알 수 있다. 그리하여 자백이 형사소송에 있어서 증거로 사용되기 위해서는 특수한 취급을 받아야 할 필요가 대두되는 바, 이러한 맥락에서 개발된 자백의 형사증거법상 취급을 자백법칙이라 한다. 우리의 형사소송법은 자백법칙으로 제309조에서 임의성 없는 자백배제의 법칙을 규정하고, 제310조에서는 자백의 보강증거법칙을 규정하고 있는 바, 전자는 자백의 증거능력에 관한 원칙이고 후자는 증명력의 부분에 딸린 제약이다.2. 본 론가. 자백배제법칙의 의의)1) 자백이란?피고인 또는 피의자가 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술)2) 자백의 범위△ 주체 : 자백을 하는 자의 법률상 지위, 진술의 형식, 상대방 불문△ 형식과 내용 : 범죄사실을 인정하는 진술이라면 진술의 형식이나 상대방을 묻지 않고, 형사책임을 긍정하는 진술임을 요하지 않음3) 자백배제법칙이란?헌근거)1) 자백배제법칙의 연혁자백에 대한 법적 규제는 영미 형사증거법의 자백배제법칙에서 유래한다. 영국에서 발달한 자백법칙은 미국에서 계수되어 당초 자백의 허용성의 기준을 자백의 신뢰성에 중점을 둔 임의성 유무에서 구하는 경향이 일반적이었으나, 1936년 Brown사건)에 의하여 자백법칙이 허위배제의 관점을 떠나 due process에 의거한 자백배제로 방향을 선회하기에 이른다. 1943년 McNabb사건)과 1957년의 Mallory사건)에서 체포 후 즉시 법관에게 인치하지 않고 구금 중에 받은 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 McNabb-Mall ory법칙이 확립되고, 1961년의 Rogers사건)에서 자백에 대한 위법배제법칙을 명백히 하였으며, 1966년에는 Miranda판결에 의하여 변호인선임권과 접견교통권 및 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 자백은 배제된다는 소위 Miranda법칙이 형성되기에 이르렀다. 이들 사건을 통해 자백배제원칙이 확립된 원칙으로 자리잡게 되었던 것이다.2) 자백배제법칙의 이론적 근거△ 허위배제설 : 임의성 없는 자백은 허위가 숨어들 위험성이 많고, 진실의 발견을 저해 → 증거능력이 부정된다는 입장)△ 인권옹호설 : 묵비권을 중심으로 한 피고인의 인권보장 담보위해 강제등에 의한 자백이 배제된다는 입장)△ 절충설 : 허위배제설과 인권옹호설이 모두 타당하다는 견해. 즉 임의성없는 자백은 허위일 위험성이 많을 뿐만 아니라 자백강요 방지라는인권보장을 위해서도 증거능력이 배제된다는 것.) → 다수설△ 위법배제설 : 자백취득과정의 위법성으로 인하여 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정된다는 것. 따라서 임의성의 판단 불요한다는 견해. 자백배제법칙에 의해 배제할 수 있는 자백의 범위가 확대되었고 증거능력의 표준을 객관화하여 명백하게 하였다는 실익이 있다.)△ 판례 : 우리 대법원의 판례는 종래에는 허위배제설적 논리를 전개하는경우가 많았으나, 그 후 위법배제설적인 경향을 보이는 판례들이 나타나다가, 최근에는 인권옹호설과 허자백의 증거능력 : 판례는 임의성이 없는 심리상태가 계속된 경우 검사 앞에서의 자백도 임의성이 없다고 판시.)다만, 그 사정이 검사의 수사과정에 피의자신문조서가 송치 받은 당일작성된 것만으로 임의성이 없는 것은 아니라는 태도 취하고 있음.)3) 신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백장기간에 걸친 구속 후의 자백을 의미한다. 원래 구속 자체는 적법하나 구속상태가 부당하게 장기화한 경우를 말하므로, 구속자체가 불법인 이른바불법구속중의 자백과 일응 구별되나), 불법구속 중의 자백도 여기에 포함시켜 설명하는 경우도 많다. 자백의 임의성을 문제 삼지 않고 구속의 위법성 때문에 증거능력이 배제되는 경우이며, 위법배제설의 색채가 명백히나타난다고 할 수 있다.4) 기망 기타 방법에 의한 임의성에 의심있는 자백△ 기망에 의한 자백 : 기망(위계)을 사용하여 상대방을 착오에 빠지게 한결과 행하여진 자백을 말함. 사실?법률문제를 그 대상으로 하며, 기망의정도는 적극적인 사술이 있었을 것을 요한다.) 공범자가 자백했다고거짓말을 하거나, 거짓말탐지기의 검사결과 피의자의 진술이 거짓임이판명되었다고 기망하여 자백을 받거나 또는 증거가 발견되었다고 기망하여 자백을 받은 경우가 여기에 해당한다.△ 약속에 의한 자백 : 자백의 대가로 이익을 제공하겠다고 약속하고 피의자 등이 그 약속에 기하여 자백하는 경우를 말한다.) 약속의 내용이반드시 형사처벌과 관계있는 것임을 요하지 않고 가족의 보호 등과같은 일반적?세속적 이익도 포함된다.) 다만 약속은 구체적이고 특수한 것임을 요하며, 단순히 진실을 말하는 것이 유리하다는 일반적인 약속으로는 족하지 않다.△ 기타 임의성에 의심 있는 자백 : 위법한 신문방법에 의한 자백), 진술거부권을 고지하지 않은 자백), 변호인 선임권, 접견교통권의 침해)에 의한 자백, 피의자신문조서에 날인 또는 간인이 없는 자백, 거짓말탐지기의 마취분석 등에 의한 자백은 증거능력이 없다.라. 자백배제법칙의 효과)1) 증거능력의 절대적 배제임의성을 의심할 만한 이유가 있는 자백은 증7조에 저촉되어 법령위반으로서 상대적 항소이유 및 상고이유에 해당할 수 있다.)2) 파생증거의 증거능력제309조에 위반하여 취득한 자백에 증거능력이 없어지는 경우 한 걸음 더 나아가 증거능력이 부인된 그 자백에 근거하여 획득한 다른 증거의 증거능력도 부인할 것인가.) 이에 대하여는 파생증거도 결국 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력을 부정해야 한다는 전면부정설이 통설)이다. 그러나 고문?폭행?신체구속의 부당한 장기화와 같이 중대한 위법수사에 의한 자백의 경우에는 증거능력을 부정해야 하지만, 기타 방법(기망)에 의한 자백의 경우, 실체적 진실발견의 견지에서 증거능력을 인정하자는 제한부정설)도 있다.마. 관련문제)1) 인과관계의 요부△ 문제 : 고문?폭행?협박?신체구속의 부당한 장기화와 임의성 없는 자백사이에 인과관계를 요하는가에 대하여 견해의 대립이 있다.△ 적극설 : 임의성이 없는 자백은 고문?폭행 등에 의한 것 → 인과관계필요 단, 신체구속의 부당한 장기화에 대해서는 인과관계 추정△ 소극설 : 폭행?협박 등의 위법행위는 절대로 방지되어야 하며 인과관계의 입증이 곤란 → 인과관계 필요 없음△ 판례 : 인과관계 존재를 필요로 하지만, 이는 추정되는 것이라고 봄)2) 임의성의 입증△ 입증책임 : 통설은 제309조가 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 유죄의 증거로 하지 못한다고 규정하고 있음을이유로 거증책임이 검사에게 있다고 본다.)△ 증명의 정도 : 자백의 임의성은 소송법적 사실에 불과하므로 자유로운증명으로 족하다고 해석하는 것이 타당하다고 판시되어 있다.)3. 참고문헌?자료가. 刑事證據法(제6판), 신이철, 유스티니아누스(1996)나. 刑事訴訟法(제6판), 이재상, 박영사(2006)다. 인터넷 검색엔진 네이버 블로그1) http://blog.naver/PostView.nhn?blogld=junsei06092) http://blog.naver.com/PostView.nhn?blogld=qkqdkfka※ 참 고 - 자백배제법칙과 위법수집증칙의 근거에 관하여 절충설을 취하는 입장에서는 자백배제법칙과 위법수집증거배제법칙을 별개의 이원적인 것으로 파악하는 견해로서 자백 중 임의성이 없는 것은 법 제309조의 자백배제법칙에 의하여 그 증거능력이 부정되고(이른바 자백의 임의성법칙), 임의성은 인정되나 그 수집절차에 위법이 있는 것은 위법수집증거배제법칙에 의하여 그 증거능력이 부정되며(이른바 자백의 위법배제법칙), 이 경우에 법 제309조가 직접 적용되는 것은 아니라고 이햐한다.(판례 및 백형구 변호사)△ 제2설 : 자백배제법칙의 근거에 대하여 위법배제설을 취하는 입장에서는 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 특칙으로 보고, 위법수집증거배제법칙이 자백에 대하여 적용된 것이 자백배제법칙이라고 보는 것이다. 이러한 견해는 진술거부권의 고지없이 얻은 자백, 변호인과의 접견교통권을 침해아여 얻은 자백도 법 제309조에 의하여 증거능력이 부정된다고 본다(이재상 교수)) 네이버 블로그(http://blog.naver.com/PostView.nhn?blogld=junsei0609&logNo-6031829496) 참조.) 신이철, 형사증거법 56면~58면. 참조.) (다수설) 이재상, 473면; 백형구, 강의, 638면; 신동운, 583면; 신현주, 267면; 강구진, 487면; 정영석/이형국, 329면. 그러나 자백의 범죄사실 또는 그 본질적 부분(주요부분)에 대한 승인을 의미한다고 하거나(김기두, 133면), 자기의 형사책임을 인정하는 진술을 말한다고 정의하는 견해(서일교, 175면)도 있다.) 헌법 제12조 제7항 : 피고인의 자백이 고문?폭행?협박?구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때에는 유죄의 증거로 삼을 수 없다) 신이철, 형사증거법 59면~63면 및 네이버 블로그http://blog.naver.com/PostView.nhn?blogld=qkqdkfka&logNo=80007381335)에서 발췌.) 백인 지주를 살해한 혐의로 3인의 흑인 소작인 중 1인.

법학| 2008.05.24| 8페이지| 1,000원| 조회(477)

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