목 차第 1章 序論..............1弟2章 槪念과 沿革.2Ⅰ. 槪念...2Ⅱ. 沿革...2Ⅲ. 比較法的 考察..3弟 3章 類型과 區別槪念..........4Ⅰ. 類型....172. 효과...17弟 6章 結語...............18참고문헌.....21第 1 章 序 論刑法 제 10조 1항과 제2항은 ‘行爲와 責任의 同時存在’의 原則을 前提로 하여 心神障碍下의 犯罪에 대하여 心神喪失者는 不罰, 限定責任能力者는 必要的減輕을 한다고 規定하고 있다. 그러나 行爲者가 心神障碍의 狀態에서 죄가 되는 사실을 발생시킬 목적으로 精神障碍를 초래한 경우 혹은 그와 같은 狀態에서 죄가 되는 사실을 발생시킨 것에 대하여 행위자에게 過失이 있는 경우에는 故意犯 또는 過失犯으로서 책임을 묻는 것이 허용되지 않으면 안 된다. 그 이유로는 첫째, 이러한 자의 처벌을 요구하는 일반인의 法感情을 무시할 수는 없으며, 둘째, 음주와 약물사용을 원인으로 하는 범죄로부터 사회를 보호해야 할 刑事政策的인 필요성이 크기 때문이다. 이러한 문제를 해결하기 위해 등장한 것이 原因에 있어서 自由로운 行爲理論이다.原因에 있어서 自由로운 行爲가 문제되는 이유는 다음과 같다. 일반적인 범죄행위에서는 責任能力이 犯罪行爲時에 存在하고 있기 3집,1993), 104면 참조.그러므로 심신장애의 상태에서는 막연히 어떤 행위를 하게 되리라고 생각하고 이러한 상태를 야기한 후 상해죄나 손괴죄를 범한 경우에 이는 원인이 자유로운 행위로서의 고의책임을 지지 않는다. 둘째, 동일한 구성요건 내에서는 일반적인 고의로도 족하다. 셋째, 심신장애의 상태에서 범한 행위와 원인행위 야기시의 고의내용이 부합되지 않는 경우에는 방법의 착오나 인과관계의 착오의 일반적인 예에 따라 처리한다.2. 原因이 자유로운 過失行爲원인이 자유로운 過失行爲는 心神障碍狀態를 자의로 야기한 후 이로 인하여 過失로 실행행위를 하게 된 경우를 말한다. 예를 들면 자신이 평소에 주벽이 심하여 명정상태에 빠지게 되면 폭행을 할지도 모른다는 생각을 하면서도 自意로 과음을 하고 실제로 폭행을 한 결과 상해를 입힌 경우이다.第 2 節 區別槪念1. 間接正犯과의 區別原因에 있어서 自由로운 행위와 間接正犯은 그 범죄구조로 보아 비슷하며 범행의 道具性으로 인한 實行의 着手時期와 可罰性등에서도 유사점을 발견할 수 있다. 그러나 原因에 있어서 自由로운 行爲는 행위자가 心神障碍狀態의 自己를 道具로 이용한다는 점에 反하여 間接正犯은 他人을 道具로 하여 타인으로 하여금 범행을 하도록 한다는 점에서 兩者는 서로 다르다. 또한 原因에 있어서 自由로운 行爲는 행위자의 心神障碍와 관련하여 그 행위에 대한 責任이 조각 또는 감경 되지 않고 犯罪의 성립을 인정하고 있으나 間接正犯의 경우는 他人인 被利用者는 규범의식이 없는 道具로 보아 利用者가 正犯者로 處罰되며 被利用者는 不可罰이라는 점에서 차이가 있다. 또 自手犯에 대한 間接正犯은 성립될 수 없으나 이에 대한 原因에 있어서 自由로운 行爲는 가능하며, 間接正犯에 있어서의 道具는 처벌되지 않거나 過失犯으로 처벌되는 자이며 그 道具가 반드시 責任能力의 缺陷에 관련될 필요는 없으나 原因에 있어서 自由로운 行爲는 반드시 그 道具가 책임능력의 缺陷狀態와 관련되어야 한다는 점에서 다르다. { 김형곤, 1995,原因에 있어서 自由로운 行爲,(경서 間接正犯은 他人을 道具로 利用하는것인데 대하여 原因에 있어서 自由로운 行爲는 自己의 責任能力 없는 狀態를 道具로 利用하는 것이라고 한다.이 見解에 의하면 原因에 있어서 自由로운 行爲는 책임이 없는 자기를 道具로 이용하는 것이 되므로 그 道具에는 책임을 물을 수 없게 된다. 따라서 이 道具를 이용한 배후자, 즉 원인을 설정한 행위자가 발행된 결과에 대하여 책임을 져야 한다는 결론이 된다. 그렇게 되면 원인행위시에는 행위자에게 責任能力도 있고 또한 고의過失도 있으므로 행위와 責任能力의 동시존재의 원칙도 충족하게 되고, 따라서 책임주의의 원칙에도 부합되므로 原因에 있어서 自由로운 行爲의 可罰性을 인정하는 목적도 달성 된다는 것이다.이상에서 검토한 이 견해의 이론적 근거는 규범주의적 행위관에 따라 原因設定行爲를 실행행위로 보고자 하며, 책임주의원리에 철저한 나머지 책임은 행위당시에 존재하여야 하므로 原因設定行爲로서의 실행행위에는 責任能力이 있으며 또한 고의過失에 의한 원인행위와 범죄의 결과사이에 원인관계만 인정되면 그 결과에 대해서 원인행위는 가벌적이라는 것이다.(2) 批判첫째로, 原因에 있어서 自由로운 行爲에 관하여 原因設定行爲를 실행행위 또는 실행위 착수행위로 볼 수는 없다는 점이다. 실행행위 또는 실행위 착수행위가 되기 위하여는 구성요건의 정형성을 갖추어야 한다. 그러나 原因設定行爲는 어떤 의미에서도 실행행위의 정형을 갖추었다고 볼 수 없는 경우가 있다. 따라서 間接正犯이론을 도용하여 原因設定行爲가 실행행위 또는 그 착수행위이기 때문에 원인행위에 책임의 근거가 있어서 可罰性이 인정된다는 이론은 타당하지 않는다.둘째로, 原因에 있어서 自由로운 行爲는 間接正犯과 그 이론구성이 반드시 동일한 것은 아니다. 間接正犯은 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자 또는 過失범으로 인하여 처벌되는 자를 교사 또는 방조하는 경우를 말하며 그 道具가 반드시 責任能力의 欠缺과 관련된 필요는 없지만, 原因에 있어서 自由로운 行爲는 그 道具가 반드시 자기의 責任能力의 欠缺과 관련되어야性이긴 하지만 責任能力은 責任의 一 應의 推定根據에 不過한 것이 아니고 어디까지나 책임요소이며 실행행위와 責任能力의 同時存在의 原則을 벗어나면 刑法 弟 39條(우리 刑法 弟 10條 1項에 해당)는 심히 무한정한 것이 되고 만다라고 하는 批判 등이 있다. ⅳ)이러한 見解는 責任能力이 責任能力이라는 槪念을 이미 抛棄하는것이며 행위의 개념을 지나치게 확장하여 해석하는 결과, 心神喪失中의 擧動 그 자체를 實行行爲로 생각함은 형법상 행위개념에 부당한 昏亂을 가져올 우려가 있다고 하겠다.{ 이종언, 전게논문 34면3) 原人行爲와 實行行爲의 不可分的關係에서 可罰性의 根據를 認定하는 見解原因設定 行爲는 實行行爲 또는 着手行爲가 될 수 없지만 責任能力없는 狀態에서의 實行行爲와 不可分의 關聯를 갖는 것이므로 原因設定行爲에 責任非難의 根據가 있다는 理論이다. 즉 責任非難의 根據는 責任無能力狀態에서 실행된 構成要件의 實現에 있는 것이 아니라 行爲者가 스스로 자유롭지 못한 상태에서 책임 없이 범죄를 행하게 한 原因行爲에 있지만 構成要件에 該當하는 行爲가 실행되는 缺陷狀態가 有責한 原因行爲와 不可分의 關聯이 있기 때문에 이를 처벌하는 것이 事理에 合當하다는 것이다. 이 理論에 의하면 原因에 있어서 自由로운 行爲는 行爲와 責任의 同時存在의 原則과 일치하는 것은 아니지만, 行爲와 責任의 同時存在의 原則은 반드시 엄격히 適用되어야 하는 것이 아니며 原因에 있어서 自由로운 行爲는 이 原則에 대한 例外로 認定되어야 한다고 한다. 그러나 이 見解도 過失犯이나 不作爲犯에 관한 限 適切한 것은 아니다. 왜냐하면 過失犯이나 不作爲犯의 경우에는 이미 원인행위 自體에 構成要件的 行爲의 定型이 나타날 수 있으므로 內的關聯이 問題되지 않을 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 實行의 着手時期에 관해서도 어느 學說에 따라야 하는지 不分明하게 될 可能性도 있다.第 2 節 實行의 着手時期刑法은 罪刑法定主義의 立場에서 犯罪를 그 態樣에 따라 客觀的으로 定型化하고 豫備·未遂 그리고 旣遂를 명확하게 定型的으로 區別할 것을 면
행정상의 사실행위제1항 행정상 사실행위일반Ⅰ. 사실행위의 의의와 종류1. 의의행정상의 사실행위란 행정행위 기타 법적행위와는 달리 법률적 효과의 발생을 목적으로 하는 것이 아니라, 직접적으로 일정한 사실상의 결과를 발생만을 목적으로 하는 행정주체의 행위를 말한다. 그것은 정신작용의 유무 또는 그 내용과 관계없이 단지 객관적으로 행위가 행하여진 사실 또는 그 결과에 대하여 일정한 법적 효과가 결부되고 있는 행위라는 점에서, 효과의사 기타의 정신작용을 요소로 하여 그 내용에 따라 또는 법률의 규정에 따라 법률효 과를 발생하는 행정행위나 기타의 법적 행위와는 구별된다.2.종류행정상의 사실행위는 여러 기준에 따라 분류할 수 있는데 그중 중요 것을 들어보면,(1) 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위사실행위가 공권력의 행사인 실력행사인지의 여부를 따른 구분이다. 권력적 사실행위는 해석 상 행정쟁송의 대상인 처분개념에 해당하므로 이에 대하여서는 행정쟁송이 가능하다. 권력적 사실행위의 전형적인 예로는 대집행의 실행을 들 수 있으며, 비권력적 사실행위로는 공법상 의 김전출납, 폐기물의 수거·행정지도 등을 들 수 있다.(2)집행적사실행위와 독립적사실행위사실행위가 법령 또는 행정행위를 집행하기 위한 것인지 아니면 그 자체로서 독립적 의미를 가지는지에 따른 구분이다. 집행적사실행위는 경찰관의 무기사용, 대집행의 실행 등과 같이 권력적 사실행위인 것이 보통이다.(3)정신적사실행위와 물리적사실행위사실행위가 의사작용을 중심으로 하여 이루어지는지 아니면 물리적 작용을 중심으로 하여 이루어지는지의 구분이다. 행정지도, 법적 효과 없는 고지·통지·보고 등은 의사작용을 요 소로 하는 것이므로 정신적 사실행위에 속하고 의사작용을 요소로 하지 아니한 재산압류, 상 하수도시설의 설치 등은 물리적 사실생위에 속한다. 주의할 것은 물리적 사실행위도 용태의 일종으로 정신작용을 매개로 한다는 점이다.(4)공법적사실행위와 사법적사실행위이것은 당해 행위가 공법적 규율, 또는 사법적 규율을 받는것인지에 따른 구분 직무행위에는 공무원의 위법한 사실행위도 포함된다는데 이론이 없으므로 행 정상의 사실행위에 대한 국가배상은 다른 요건이 충족되는 한 가능한 일이라 할 것이다. 다 만, 행정상의 사실행위라고 하더라도 사법적사실행위로 인한 손해배상에는 국가배상법의 적 용이 없고 민법이 적용된다 할 것이다.2.행정상의 사실행위와 행정쟁송위법한 사실행위에 의하여 그 권익을 침해당한 사인이 행정쟁송을 제기하여 그 위법한 상태를 배제함으로써 권리구제를 받을 수 있는지의 문제가 제기된다. 이것은 행정심판법·행정소송법상의 ‘처분’관념의 해석의 문제로서, 행정심판법 및 행정소송법 각 제 2조 제1항의 제 1호는 처분을 행정이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로 정의하고 있다. 권력적 사실행위는 공권력의 행사로서 동조상의 ‘처분’에 해당한다는 점에 대하여는 현재 이론이 없다. 따라서 위법한 권력적 사실행위에 대하여는 그 취소심판·취소소송을 제기하여 권리구제를 받을 수 있을 것이다. 그러나 사실행위는 비교적 단기간에 집행이종료되는 경우가 보통이므로, 그러한 경우에는 소익이 부정되어 당해 소는 각하되게 될 것이다. 따라서 권력적 사실행위에 대하여 취소소송등이 인정된다고 하여도, 내용적으로는 계속적인 성질의 사실행위인 경우에 그 실질적 의미가 있다 할 것이다. 다만 그에 대한 집행정지신청의 인용을 전제로 하면 계속성이 없는 권력적 사실행위데 대한 취소소송도 가능한 것은 물론이다. 비권력적 사실행위에 대하여도 이를 행정소송에 의하여 다투게 하는 것이 사인의 적절한 권리국제수단으로 판단되는 경우에는, 이를 행정심판법·행정소송법상의 처분에 해당하는 것으로 보아, 그에대한 취소소송등을 인정하여야 한다는 견해가 있다. 행정소송법은 공권력의 행사 뿐만아니라 그 밖에 이에 준하는 행정작용도 처분에 포함시키고 있다는 점에서는, 행정지도나 기타 일정사실행위도 동법상의 처분에 해당하는 것으로 볼 수 있는 소지가 있다고 본다. 그러나 우리 판례는 처용이 잘못된 것이었는데 이를 신뢰하고 따른 자에 대해 행정지도에 반하는 불이익을 과하는 것은 신뢰보호원칙에 비추어 허용되지 않는다. 예컨대, 세무상담에서 세무공무원의 잘못된 행정지도를 믿고 납세하지 않은 자에 대해 과세하거나 가산세 등의 불이익을 과하는 것은 신뢰보호원칙에 반하는 것으로 허용되지 않는다. 다만, 장래에 향하여 적정한 과세처분을 할 수는 있을 것이다.특히, 행정절차법은 행정지도와 관련하여 과잉금지원칙, 임의성의원칙 및 불이익조치금지원칙 등을 규정하고 있다.행정절차법제48조[행정지도의원칙]①행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.②행정기관의 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한조치를 하여서는 아니 된다.행정절차법은 행정지도의 방식, 의견제출, 다수인을 대상으로 하는 행정지도 등에 관해 다음과 같이 규정하고 있다.행정절차법제49조[행정지도의 방식]①행정지도를 행하는 자는 그 상대방에게 당해 행정지도의 취지·내용 및 신분을 밝혀야 한다.②행정지도가 구술로 이루어지는 경우에 상대방이 제 1항의 사항을 기재한 서면의 교부를 요구하는 때에는 당해 행정지도를 행하는 자는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다.제50조[의견제출]행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식·내용등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다.제51조[다수인을 대상으로 하는 행정지도]행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하고자 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다.Ⅵ. 권리구제1. 항고소송행정지도가 항고소송의 대상이 되는 처분인지에 관하여, 통설과 판례는 행정지도는 국민의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적, 비구속적인 사실행위 이므로 처분성이 인정되지 않는다고 한다. 다만 쟁송법상 처분설의 입장에서 규제적·조정적 행정지도 및 행정행위 대체적인 행정지도에 대하여는 처분례는 재무부 이재국장 등이 국제그룹 정리방안에 따라 신한투자금융주식회사의 주식을 주식회사 제일은행에게 매각하도록 종용한 행위가 행정지도에 해당되어 위법성이 조각된다는 주장을 배척한다.3. 손실보상행정지도로 발생한 손실의 경우에도 피해자는 자유로운 의사에 따른 승낙에 의해 그 불이익을 수인한 것이므로 그 손실을 특별희생으로 볼 수 없을 것이기 때문에 손실보상청구권 역시 부정될 것이다.다만, 적법한 행정지도의 의도하지 않은 결과로 상대방에게 특별희생을 야기한 경우에는 수용적 침해이론에 의해 손실보상을 인정하려는 견해가 있다.행정계약Ⅰ.행정계약의 의의행정계약은 행정주체 상호간에 또는 행정주체와 국민 사이에 행정목적을 수행하기 위하여 체결되는 계약을 말한다. 이러한 의미의 행정계약에는 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 공법상계약과 사법적 효과의 발생을 목적으로 하는 사법상계약이 포함되어 있다.Ⅱ.공법상계약 또는 행정계약행정주체가 체결하는 계약에는 공법상계약과 사법상계약이 있으며, 이와 관련하여서는 행정법의 고찰대상으로서 공법상계약에 한정할 것인가, 아니면 사법상계약을 포함하는 행정계약 일반을 그 대상으로 할 것인가 문제가 제기된다.1) 사법상계약 포함 부정우리나라에서는 공법ㆍ사법 이원적 구조를 취하고 있고, 공법상계약에 관한 쟁송제도로서의 당사자소송은 민사소송과는 구별되며, 공법상계약과 사법상계약은 실정법상 또는 기본법리상 차이가 있는 것이므로, 행정법의 고찰대상은 공법상계약에 한정하여야 한다.2) 사법상계약 포함 긍정우리나라에서는 아직도 공법상계약과 사법상계약의 구별 기준이 확립되어 있지 않고, 공법상계약의 법리도 제도적으로나 이론적으로나 아직 명확히 정립되어 있지 않다.현재 학설상으로는 공법상계약이 매우 제한적 범위에서 인정되고 있다. 그러나 사법상계약으로 인정되는 계약유형에 대해서도 실정법상 특별한 규율이 행하여지는 경우가 많고, 또한 계약의 내용ㆍ대상에 따라서는 그 공익성과 관련하여 계약에 관한 사법적 원리가 수정ㆍ제한될 수 있는 소지가 완전히 배제되어 있는 합치」이며, 그 법률효과도 양당사자 모두에게 동일한 의미를 가지는 점에서 서로 다르다.Ⅳ.공법상 계약의 종류1.행정주체 상호간의 공법상 계약공공단체 상호간의 사무위탁, 도로 등 공공시설의 관리 및 경비부담에 관한 협의 등이 이에 속한다.2.국가 및 공공단체와 사인간의 공법상 계약행정사무의 위탁, 보조금지급에 관한계약, 보상계약, 특별행정법관계 설정에 관한 계약, 공물·영조물이용관계 설정계약, 국공유재산에 관한 계약 등을 들 수 있다. 다만, 구체적인 계약이 공법상 계약인지, 사법상 계약인지 또는 협력을 요하는 행정행위인지는 개별적·구체적으로 판단되어야 한다.3.공무수탁사인과 사인간의 공법상 계약토지수용법상 기업자인 사인과 토지소유자간의 토지수용에 관한 협의를 들 수 있다.Ⅴ.공법상 계약의 위법성과거에는 권력관계를 바탕으로 하는 행정법 영역에서 공법상 계약이 가능한가가 논의 되었으나, 오늘날 행정기능의 확대, 변화에 따라 급부행정등 비권력적 행정의 범위가 확대되고 그 실현수단으로서 공법상 계약의 중요성이 높아짐에 따라 공법상계약이 가능하다는 점에 대해서는 의문이 없다.1.법률유보원칙(공법상 계약의 자유성)공법상 계약에 법적 근거를 요하는가라는 문제가 공법상 계약의 자유성으로 논의되고 있다.이에대해 법적 근거 필요설은 전부유보설의 관점에서 법률이 명시적으로 인정한 경우에만 공법상 계약이 가능하다고 한다. 그러나 법적 근거 불요설은 공법상 계약은 비권력적 행정작용이고 당사자 사이의 의사합치에 의해 성립되는 것이므로 법적 근거가 없이도 가능하다는 것으로 통설이다.2.법률우위원칙통설과 같이 공법상 계약의 자유성이 인정된다고 할 때 공법상 계약은 법률유보가 아니라 법률우위원칙과의 관계에서 검토되어야 할 것이다. 즉, 공법상 계약은 관련법령규정·목적·취지 및 행정법의 일반원칙에 반하지 않아야 한다.Ⅵ.공법상 계약의 특수성1.부합계약성·계약강제성공법상 계약은 공익의 실현수단이라는 점에서 그 계약내용이 영조물규칙·공급규정 등으로 사전에 정형화되어 있는 등 부합계약의 형식을 있다.
행정계약Ⅰ서1. 의의행정계약은 행정주체 상호간에 또는 행정주체와 국민 사이에 행정목적을 수행하기 위하여 체결되는 계약을 말한다. 이러한 의미의 행정계약에는 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 공법상계약과 사법적 효과의 발생을 목적으로 하는 사법상계약이 포함되어 있다.2. 공법상계약 또는 행정계약행정주체가 체결하는 계약에는 공법상계약과 사법상계약이 있으며, 이와 관련하여서는 행정법의 고찰대상으로서 공법상계약에 한정할 것인가, 아니면 사법상계약을 포함하는 행정계약 일반을 그 대상으로 할 것인가 문제가 제기된다.1) 사법상계약 포함 부정우리나라에서는 공법ㆍ사법 이원적 구조를 취하고 있고, 공법상계약에 관한 쟁송제도로서의 당사자소송은 민사소송과는 구별되며, 공법상계약과 사법상계약은 실정법상 또는 기본법리상 차이가 있는 것이므로, 행정법의 고찰대상은 공법상계약에 한정하여야 한다.2) 사법상계약 포함 긍정우리나라에서는 아직도 공법상계약과 사법상계약의 구별 기준이 확립되어 있지 않고, 공법상계약의 법리도 제도적으로나 이론적으로나 아직 명확히 정립되어 있지 않다.현재 학설상으로는 공법상계약이 매우 제한적 범위에서 인정되고 있다. 그러나 사법상계약으로 인정되는 계약유형에 대해서도 실정법상 특별한 규율이 행하여지는 경우가 많고, 또한 계약의 내용ㆍ대상에 따라서는 그 공익성과 관련하여 계약에 관한 사법적 원리가 수정ㆍ제한될 수 있는 소지가 완전히 배제되어 있는 것도 아니다.Ⅱ공법상 계약1. 의의공법상 계약은 사법상 계약과 같이 실정법에 규정되어 있는 것이 아니라, 학문상의 관념으로서 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 복수당사자 사이에서 반대방향의 의사표시의 합치로써 성립되는 공법행위이다.2. 성질공법상계약은 사법상계약ㆍ행정행위ㆍ공법상합동행위 등과는 그 성질을 달리 한다.(1)사법상계약과의 구별공법상계약도 복수당사자 사이의 의사합치에 의하여 일정한 법적 효과를 발생하는 것이라는 점에서는, 기본적으로 사법상계약과 다르지 않다. 그러나 공법상계약에 있어서는 쌍방 당사자의 의사는 대등가치를 가지는 것이 아니고, 또한 공법상계약은 공법적 효과를 발생하는 점에서 사법상계약과 구별된다.(2)행정행위와의 구별공법상계약도 행정목적의 실현수단이며 또한 공법적 효과를 발생하는 행위라는 점에서는 행정행위와 공통성이 있다. 그러나 공법상계약에 있어서는 그 법률효과가 복수당사자 사이의 의사합치에 의하여 발생하는 데 대하여, 행정행위의 경우는 행정주체의 일방작 의사(결정)에 의하여 발생한다는 점에서 양자는 구별된다.(3)공법상합동행위와의 구별공법사계약은 당사자간의 반대방향의 의사의 합치에 의하여 법률효과가 발생하고, 그 효과는 당사자 쌍방에 대하여 반대적 의미를 가진다. 이에 대하여 공법상합동행위는 같은 방향의 의사의 합치에 의하여 법률효과가 발생하고, 그 효과도 당사자에 대하여 같은 의미를 가지는 것이라는 점에서 양자는 구별된다.Ⅲ 행정계약의 법적 근거공법상계약과 관련하여서는 종래에는 그 가능성과 자유성의 문제가 중요한 논점으로 되고 있었다. 그러나 행정기능의 질적인 변화와 양적인 변화 그리고 그 확대에 따라 급부행정 등 비권력행정의 범위가 확대되고, 그 실현수단으로서의 행정계약이 가지는 의미의 중요성을 고려해 보면 기본적으로 권력관계를 바탕으로 하는 행정법 영역에서 공법상계약의 인정가능성 여부는 더 이상 거론할 만한 의미가 없다고 본다. 즉 행정주체와 개인간에 의사의 합치에 의한 공법상계약의 성립은 가능하며 다만 성립할 경우에도 그 체결에는 법률에 근거가 있어야 할 것인가의 자유성의 문제만 논의되고 있다.다시말해서 명시적인 법룰의 근거가 없는 경우에도 행정주체는 계약형식에 의하여 행정목적을 수행할 수 있는가의 문제이다. 법률의 명시적 근거가 없는 경우에도, 국가 등의 행정주체가 국고의 지위에서 사법상계약의 형식으로 그 역무를 수행할 수 있다는 점에 대하여는 문제가 없으나, 공법상계약에 관하여는 견해가 갈리고 있다.1. 부정설이 설은 전부유보설의 관점에서 주장되는 것으로, 행정권은 법률이 명시적으로 인정한 경우에 한해 공법상계약에 기하여 법률관계를 형성할 수 있음에 그친다고본다.2. 긍정설이 설은 공법상계약은 비권력적 행정작용의 일종으로서, 권력적 행위인 행정행위 등과는 성립의 기초를 달리하여 당사자 사이으 l의사합치에 의하여 성립하는 것이므로, 법률의 명시적 근거가 없어도 성립할 수 있다고 본다.3. 결어행정작용의 형식은 행정행위에 한정되지 않고, 공법상계약은 비권력적 작용이며, 그 법적 효력은 의사의 합치에 기인하는 것이라는 점에서 볼 때, 자유성은 인정된다고 할 것이다. 그러나 공법상계약의 형식에 의하여 행정목적을 수행하는 경우에도, 그 것이 법에 위반되어서는 안된다. 따라서 행정권이 법률의 규정과 의미 및 목적에 반하지 않는 한, 법률의 명시적 근거가 없는 경우에도 공법상계약의 형식에 의하여 행정역무를 수행할 수 있다고 본다.Ⅳ 행정계약의 종류1.행정주체 상호간의 행정계약(1)공공단체 상호간의 행정계약(2)지방자치단체 상호간의 행정계약2.행정주체와 사인간의 행정계약(1)정부계약(2)국공유재산에 관한 계약(3)공물ㆍ영조물 이용관계의 설정계약(4)원자력손해배상계약정부와 원자력 사업자 사이에 체결되는 계약(5)임의적 공용부담(6)공법상보조계약행정청에 의한 사기업 등에 대한 보조금지급관계는, 행정청에 의한 지급경정에 의거하여 그 구체적인 법률관계는 협의에 의하여 설정되는 바, 이 협의는 공법상의 권리와 의무를 설정하는 것이라는 점에서 공법상계약이라 할 것이다.
1. 학교가기 싫은 경우▶사례1몇 년 전 3월, 우리 대학의 아동상담소를 찾아왔던 가양이 바로 이런 증상이었다. 초등학교 입학한 그 아이는 아침마다 학교에 가지 않겠다고 떼를 썼다. 초조한 나머지, 학교 갈 시간이 되면 계속 6∼7번씩 소변을 본다. 깔끔한 성격을 지닌 이 여자아이는 학교를 가는 도중, 아파트 화단에서도 소변을 본다는 것이다.2김숙희 씨(40·서울시 양천구 목동)는 학교에 가기 싫어하는 딸 때문에 고민이다. 초등학교에 입학한 딸 지영이가 아침마다 학교에 가지 않겠다고 떼를 쓰면서 늦장을 부리기 때문. 초조해서인지 학교에 갈 시간이 되면 화장실을 들락거리며 소변을 보느라 나가지 못하고 옷 입는 데도 30분이 넘게 걸린다. 아침마다 아이를 재촉하며 학교에 보내도 툭하면 지각을 하게 되고 학교가 싫다고 입버릇처럼 말하는 아이를 어떻게 다루어야 할지 몰라 애를 태우고 있다.☞☞특별한 경우를 제외하고는 아동들은 대체적으로 학교를 좋아한다. 특별한 경우란 부모가 아동들을 지나치게 과잉보호하여 학교에서 오줌을 싼다든지, 너무 표현력이 없어 학교생활에 적응하지 못하는 경우이다.아동이 학교에 가기 싫어하는 데는 그 나름대로의 이유들이 있다. 그중 가장 큰 이유가 학교에 가면 놀 친구가 없기 때문이라는 것이다. 아동이 친구가 없다는 것은 두 가지 이유로 볼 수 있는데 첫째가 아동의 성격상의 이유이고, 또 다른 하나는 학교생활에 적응이 잘 되지 않아서이다. 아동이 유치원을 졸업하고 학교에 입학하면, 우선 유치원 때 사귀던 친구들과 헤어져 새로운 친구들을 만나게 되는데 이때 성격상 내성적인 아동들은 쉽게 친구를 못 사귀게 되고 따라서 자연히 학교에 가기 싫어하게 된다. 또한 아동들은 이제까지와 전혀 다른 낯선 곳에서 생활해야 한다는 부담과 규칙적인 학교생활이 주는 딱딱함으로 인해 쉽게 학교생활에 적응을 못해서 자연히 친구 사귀는 일에도 서툴게 된다. 그 결과, 마음에 맞는 친구를 못 사귐으로 인해 학교가 싫어지고 온통 낯설기 만한 학교에 가기 싫어지는 것이다.그 외는 불안한 아이가 될 수 있다. 그 결과, 환경을 자유롭게 탐색하지 못하고 융통성이 부족하며, 쉽게 불안과 공포를 느낄 수 있다.두 번째로, 도움을 필요로 하는 상황에서 어머니가 제대로 도움을 주지 못하였기 때문에 아이들은 어머니에 대한 배신감과 분노를 느낄 수 있으며, 이러한 감정에 대한 반응으로 쉽게 어머니에게 짜증내거나 어머니를 조절하려는 행동을 보일 수 있다.또한 폭력적인 비디오 시청을 많이 한 경우, 자신의 욕구가 좌절되는 상황에서 공격적인 분노 반응이 표출될 위험이 높다.4) 적절한 지도 방법(1) 아이들과 함께 놀아주고, 아이들이 도움을 필요로 할 때 언제든지 도움을 받을 수 있다는 것을 아이에게 안심시켜야 한다.(2) 하루에 1-2시간 정도 적절한 프로그램을 선정해서 아동과 함께 비디오를 시청하고 서로 대화하고 가르치는 기회를 만드는 것이 좋다.(3) 가정의 분위기가 중요하다. 부모님만 따로 TV를 보면서 아이에게 보지 못하도록 절제시킬 수는 없다. 아이들은 부모님의 행동을 보면서 더 많은 것을 배우기 때문이다.(4) 발달시기에 나타나는 두려운 자극들에 대해 아이들이 적절하게 대처할 수 있도록 도와준다. 이때, 아동의 무서운 감정을 공감해주면서 함께 극복해 나가도록 도와주어야 한다.5) 구분되어야 할 주의점(1) 자폐적 성향을 지닌 아이들은 사람들과의 관계보다는 물건에 대한 애착이 강하기 때문에 비디오 시청에 몰두되어 있을 수 있다. 이런 아이들은 어머니와의 상호작용에 관심이 없고 의사소통 하려는 의도를 보이지 않으며, 놀이 형태가 이상하고 특정 장면이나 글자, 숫자 등에 몰두되어 있는 특성을 보인다.(2) 만 3세 넘으면서 아이들은 '자기 것'에 대한 소유개념이 생기게 되고, 몇가지 소유물에 대한 집착이 강하게 나타난다. 이 시기에 나타나는 이러한 행동은 정상적인 것이며, 자율성 및 '자기 개념'을 발달시키는 과정적 행동이다.3. 공격적인 아동(화를 잘내고 친구를 때리는 아이)▶사례:이름 : 이 준 환(가명)성별 : 남나이 : 만3세준환이가 가길어진다는 뜻이다. 떼쓰는 행동의 심한 정도가 먼저 줄어들지는 않으므로 그런 기대는 하지 않는 것이 좋다. 나중에는 떼를 쓴 후에 후회의 감정이나 미안한 마음을 부모에게 표현한다. 그 후 떼를 쓰는 시간이 줄어들고 빨리 멈추게 된다. 예를 들어 전에 10분 이상 걸렸던 것이 1-2분으로 줄어든다. 최종적으로 행동으로 표현하지 않고 말로 자신의 화를 표현하게 되면서 떼쓰기가 사라진다.심한 정도로 떼쓰는 아이들은 과잉행동과 수면장해가 동반되는 경우가 많다.10대 초반에 잠깐 동안 떼쓰는 행동이 간헐적으로 나타날 수도 있다. 하지만, 개인에 따라서는 어른이 되어서도 소리 지르기, 때리기, 물건 던지기 등의 행동이 지속되기도 한다.떼쓰기는 남녀간의 차이나 사회경제적 계층간의 차이가 없다고 알려져 있다.◆떼쓰는 이유1분노와 좌절감 : 떼쓰는 행동은 대개 화(분노)와 연관된다. 좌절감을 느낄 때, 남에게 부당한 대우를 받았을 때, 그리고 뭔가가 자신의 기대에 미치지 못할 때 화가 나게 된다.2학습 : 아이들은 보고 배운다. 부모의 화내는 모습을 자주 보는 경우 자신의 감정표현 수단으로 떼를 쓰기 쉽다.3감정 표현의 제약 : 자신의 짜증, 화, 마음에 상처를 받았다는 것을 인식하는데 어려움이 있어서 이런 감정을 적절하게 표현하지 못하는 것이 문제가 된다. 아이의 표현 능력 자체가 제한이 있거나, 부모가 아이의 감정 표현을 지나치게 억압하게 되면, 주사위 놀이의 "모 아니면 도" 식의 행동이 생기기 쉽다. 자신의 의견이 받아들여지지 않는 것과 떼쓰기 사이에 다소 간격이 있는 경우도 있어서 이런 경우에는 특별한 유발인자가 없는 것처럼 보이기도 한다.4문제 해결의 수단 : 떼쓰기가 반복되는 경우 이런 목적의 떼쓰기가 발생한다. 떼를 써서 그 결과 부모가 항복하게 되면, 그 과정을 통해 아이는 "떼를 쓰면 어떤 이득을 얻을 수 있다"는 것을 배우게 된다. 결과적으로 부모나 주위 환경을 조종하는 도구로서의 떼쓰기가 시작된다.◆떼쓰는 행동에 관여하는 인자들1발달 요인걸음마기의 발달 수도 있다. 화가 날 때, 지루할 때, 슬플 때 어떻게 행동하면 좋은지를 배워주어야 한다. 대화 과정에서 "아이가 나쁜 것"이 아니라 "아이의 떼쓰는 행동이 나쁜 것"이라는 것을 잊어서는 안 된다. 말로 표현하기가 핵심이다. 부모가 자신의 감정을 말로 표현하되, 아이에게 적대적이지 않은 방법의 의사소통을 해준다. 결국 떼쓰기의 최종적인 해결은 아이와 부모가 서로 의견의 차이를 행동이 아닌 말로 표현하는 것이다. 서로 논쟁을 하되 감정을 다스리고 상대방의 의견을 들어주는 자세를 잊지 않는다. 말로 해야 들어준다는 것을 아이가 깨달을 수 있도록 돕는다.행동으로 표현하는 것도 가르친다. 펀치백 때리기, 깨지지 않을 물건 던지기, 자신의 방에서 문을 닫고 소리 지르기, 달리기 등 신체적으로 화를 표현하도록 격려한다. 감정을 억압하지 않고 건설적으로 배출할 수 있는 통로를 만들어주는 것이다.5상 주기 : 떼를 쓰지 않는 모습에 대해 칭찬과 관심을 보이면서 상을 준다. 떼를 쓰지 않은 날에 스티거를 붙여주고 스티거가 몇 개 이상 모이면 특별한 대우를 해준다. 이런 특별 대우에 필요한 스티커의 숫자를 점차 조금씩 늘려간다. 이 과정에서 점잖고 나이에 맞는 행동에 대해 칭찬을 아끼지 않는 것이 필수적이다. "화를 잘 참으니까 참 자랑스럽다", "떼를 쓰지 않으니까 더 예쁜데?"라는 식으로 말해주며 다독이고 쓰다듬어준다.6가벼운 벌주기 : 떼를 쓰면 결국 자신에게 손해라는 것을 가르친다. 아이를 5-10분 정도 혼자 있게 한다(타임아웃). 정해진 시간이 지나도 계속 떼를 쓴다면 타임아웃 시간을 더 늘린다. TV 시청이나 게임 등 아이가 좋아하는 것을 금지시키는 것도 방법이다. 부모는 극단적인 감정 표현을 자제하면서 한번 정해진 규칙을 일관되게 지킨다.7기록하기 : 심하게 떼를 쓰는 경우 그 때마다 종이에 써본다. 특정한 상황이나 일정한 시간대에 그런 행동이 있음을 알게 되면, 미리 예상하고 떼쓰는 행동을 막거나 줄일 수 있다.8역할 놀이 (role playing) : 화를 고루 먹는 모습을 보여 주어야 한다.만일 아이가 반찬투정으로 밥을 먹지 않을 경우에는 한끼 굶기는 것도 좋다. 대개 어머니들은 아동들이 밥을 먹지 않는 것이 안쓰러워서 아이가 좋아하는 반찬을 만들어 주며 오히려 편식을 조장하고 있다. 아이가 한 두끼 밥 먹지 않는 것을 크게 두려워 할 필요는 없다. 용기를 가지자.식탁에서 식사를 하는 경우, 식탁에서 의자를 쭉 빼 놓고 가버리는 아동이 있다. 이런 버릇을 고치기 위해서는 가족들이 대화를 통해서 합일점을 찾아야 한다. 즉 가족들이 모두 이런 습관을 고치자고 합의하고 만약 이런 규칙을 어기면 벌금 100원을 저금통에 넣는 것이다. 이것은 비단 아동들에게 국한된 것이 아니라 어른들도 어기면 이를 시행해야 한다. 습관 형성을 할 때는 강제적 이기 보다는 어떤 규칙을 정한다든지, 게임을 만든다 든지 하여 장기적인 계획 속에서 이루어져야 한다.7. 동생이 생긴 문제 행동▶사례:이름 : 김지원(가명)성별 : 여나이 : 만 5세4살까지 혼자 지냈었던 여자아이였는데 동생이 생기고 나서 엄마와 싸우는 일이 많아졌고 아이의 표정이 어두워졌다. 집에서 엄마에게 '엄마 탓이야'라는 이야기를 많이 하고 문을 닫고 혼자서 있는 경우가 많았다.유치원에서 활동하는 동안 교사주위를 맴돌며 영역활동을 시켰을 경우에 혼자하기 싫어하고 항상 다른 친구와 함께 하겠다고 얘기하며 집에 있는 물건임에도 유치원에서 사용하는 놀이감을 집에 가져가고 화장실을 자주 다녔다.집에 전화해서 아침에 화장실 다녀온 여부를 물었을 때 등원 전에 화장실을 다녀온 것으로 확인되었다. 하원 전에 화장실을 다녀왔음에도 집에 도착했을 때는 옷이 젖어있었고 집에서 짜증을 자주 부리고 동생을 엄마 몰래 꼬집거나 때리기도 하였다.☞☞동생이 생긴 것으로 인한 소외감과 스트레스를 표현한 행동으로 판단한 후에 지원이가 엄마와 하는 것 중에서 가장 좋아하는 것이 무엇인지 물어보았을 때 엄마가 책 읽어주는 것을 좋아하고 액서서리를 갖고 꾸미는 것을 즐겨하는 것으로 파악되었다. 동생이 잠을 자진다.
원인에 있어서 자유로운 행위
평가A좋아요
책임능력, 원인에 있어서 자유로, 형법논문, 법학논문
