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무인판매, 인공지능, 청소년보호법, 유통, 유해물질 판매, 담배판매, 술 판매

유통업체에서의 무인화 자동판매와 술, 담배 등 유해물질 판매1. 관련 법령의 규정현재 슈퍼마켓 등의 경우 자동화시스템과 인공지능시스템의 발달에 따라 판매원이 별도로 없는 무인화 시스템이 구축되고 있는 상황입니다. 그런데 이와 같은 무인화 시스템과 관련하여 술, 담배와 같은 청소년 유해물질에 대하여도 무인화시스템을 이용하여 판매할 수 있는지는 현행 법령상 어려움이 있는 것으로 보입니다.구체적으로 주류 및 담배 등 유해물질판매에 대하여 청소년 보호법은 다음과 같이 규제를 하고 있습니다.청소년보호법 제2조 4. "청소년유해약물등"이란 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 약물(이하 "청소년유해약물"이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 물건(이하 "청소년유해물건"이라 한다)을 말한다.가. 청소년유해약물1) 「주세법」에 따른 주류2) 「담배사업법」에 따른 담배3) 「마약류 관리에 관한 법률」에 따른 마약류4) 「화학물질관리법」에 따른 환각물질5) 그 밖에 중추신경에 작용하여 습관성, 중독성, 내성 등을 유발하여 인체에 유해하게 작용할 수 있는 약물 등 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 손상시킬 우려가 있는 약물로서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 관계 기관의 의견을 들어 제36조에 따른 청소년보호위원회(이하 "청소년보호위원회"라 한다)가 결정하고 여성가족부장관이 고시한 것이에 따르면 주류와 담배는 청소년보호법상 ‘유해약물 등’에 해당함을 알 수 있고, 청소년보호법 법령에 따라 규제를 받게 됩니다.청소년보호법 제28조(청소년유해약물등의 판매·대여 등의 금지) ① 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물등을 판매·대여·배포(자동기계장치·무인판매장치·통신장치를 통하여 판매·대여·배포하는 경우를 포함한다)하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 다만, 교육·실험 또는 치료를 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다.② 누구든지 청소년의 의뢰를 받아 청소년유해약물등을 구입하여 청소년에게 제공하여서는 아니 된다.③ 청소년유해약물등을 판매·대여·배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다.④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 청소년유해약물 중 주류나 담배(이하 "주류등"이라 한다)를 판매·대여·배포하는 경우 그 업소(자동기계장치·무인판매장치를 포함한다)에 청소년을 대상으로 주류등의 판매·대여·배포를 금지하는 내용을 표시하여야 한다. 다만, 청소년 출입·고용금지업소는 제외한다.1. 「주세법」에 따른 주류소매업의 영업자2. 「담배사업법」에 따른 담배소매업의 영업자3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 업소의 영업자이에 따르면 주류, 담배 등을 판매하는 경우 구매자의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 합니다. 그런데 청소년 보호법에서는 나이 및 본인 여부 확인 방법에 대하여는 구체적으로 어떻게 확인을 하여야 하는지 전혀 규정을 하지 않고 있고 별도로 위임을 하는 규정도 없습니다.주세법의 경우 주류에 부과하는 세금에 관하여 규율하는 법이기 때문에 주류판매 금지의 내용 역시도 청소년 보호와는 전혀 무관하고(주류판매 정지에 대하여는 주세법 제15조 등에서 정하고 있기는 하나, 이는 납세증명 미부착 등 탈세와 관련한 내용에 대하여 규율하고 있을 뿐입니다) 따라서 슈퍼마켓 무인화시스템에서 문제가 되는 무인판매와 본인확인의 경우 청소년 보호법에 따라 판단을 하여야 할 것입니다. 한편 주류 판매 등에 대하여 상세 내용을 정하고 있는 국세청훈령 제2208호 주세사무처리규정을 보면 제74조에서 전통주에 한정해서 주류의 통신판매가 가능한 것으로 정하고 있는바, 주세사무처리규정 제74조 소정의 전통주를 제외한 나머지 주류는 통신판매가 아닌 대면판매를 원칙으로 하는 것임을 알 수 있습니다.2. 무인판매방안과 현행법령의 규제따라서 슈퍼마켓 등 유통업체가 무인판매대를 운영하면서 주류를 판매하더라도, 청소년보호법상 주류의 경우 구매자의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 할 것이고 그 방법에 대하여는 별도로 정하고 있지 않는바, 앞서 살펴본 바와 같이 주류는 대면판매가 원칙이므로 구매자의 나이를 확인할 수 있는 신분증 및 그 신분증의 사진과 동일한 인물인지 확인을 하고 판매하는 것은 가능할 것으로 판단됩니다. 헌법재판소도 “신분증 확인을 통하여 연령확인조치를 취한 경우 제시받은 신분증 상의 연령, 얼굴 사진 등이 육안으로 관찰되는 제시자의 얼굴, 연령, 외모 등과 확연히 차이가 나는 등 그 동일성에 충분히 의문을 가질 만한 특별한 사정이 발견되지 않는다면 주류를 판매하는 자로서는 상대방이 청소년이라는 점을 인식하였다고 평가하기 어렵다 할 것인바, 청구인이 상대방에게 충분히 의문을 가질 만한 특별한 사정이 있었다는 증거가 없음에도 이에 관해 더 나아가 수사하지 아니하고 피의사실이 인정됨을 전제로 한 기소유예 처분에는 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있다(헌법재판소 2013. 5. 30. 자 2012헌마784 결정)”라고 하여 제시받은 신분증 상의 연령, 얼굴 사진 등이 육안으로 관찰되는 제시자의 얼굴, 연령, 외모 등과 확연히 차이가 나는 등 그 동일성에 충분히 의문을 가질 만한 특별한 사정이 발견되지 않는 경우에는 청소년보호법 위반이라고 볼 수 없다는 입장을 취하고 있습니다.한편 본인 확인 방법에 대하여는 청소년보호법에서 구체적으로 정하고 있지 않은바, 행정청을 상대로 하여 본인의 신분을 확인하여 발급받는 것 등을 내용으로 하는 본인서명사실 확인 등에 관한 법률 제6조 및 동법 시행령 제4조에 의하면 주민등록증, 자동차운전면허증, 주민등록번호 및 주소가 기재되어 있는 장애인등록증, 여권(시행령에서는 대한민국 여권으로 기재하고 있으나 공증인법을 보면 외국인인 경우 여권을 통하여 본인확인이 가능하다고 규정하고 있기 때문에 여권을 통한 성인확인 및 본인확인이 가능할 것입니다)을 통하여 성인 확인 및 본인 확인을 하여야 할 것으로 보이고 외국인인 경우 외국인등록사실증명 등이 추가될 수 있을 것입니다.결국 유통업체가 무인판매를 하더라도 주류의 경우 청소년보호법 등에 따라 직원의 대면확인을 통하여 나이와 본인확인을 한 후에 판매를 하여야 할 것으로 보이고, 그 연령확인은 청소년 보호법에 별도로 규정하고 있지 아니한바, 법령 등에서 정하고 있는 주민등록증 등 신분증을 통하여 연령 및 본인확인을 하여야 할 것입니다.3. 담배의 무인판매의 경우-자동판매기와 무인판매와의 관계앞서 살펴본 바와 같이 담배의 경우에도 청소년보호법에 따라 대면하여 연령 및 본인확인을 한 후 판매하는 것이 원칙일 것입니다.그런데 주류와 달리 담배의 경우 국민건강증진법 제9조에서는 담배자동판매기에 대하여 정하고 있는바, 제2항에서는 “담배사업법에 의한 지정소매인 기타 담배를 판매하는 자는 대통령령이 정하는 장소외에서 담배자동판매기를 설치하여 담배를 판매하여서는 아니된다”라고 정하고 있고, 제3항에서는 “제2항의 규정에 따라 대통령령이 정하는 장소에 담배자동판매기를 설치하여 담배를 판매하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 성인인증장치를 부착하여야 한다”라고 정하고 있습니다.이에 따르면 담배의 경우 별도로 성인인증장치에 대하여 보건복지부령으로 정하고 있는 것으로 보입니다. 구체적으로 국민건강증진법 시행령 제15조 제1항은 담배자동판매기의 설치가 허용되는 장소를 정하고 있는바, 미성년자등을 보호하는 법령에서 19세 미만의 자의 출입이 금지되어 있는 장소, 지정소매인 기타 담배를 판매하는 자가 운영하는 점포 및 영업장의 내부 및 법 제9조제4항 각 호 외의 부분 후단에 따라 공중이 이용하는 시설 중 흡연자를 위해 설치한 흡연실(다만, 담배자동판매기를 설치하는 자가 19세 미만의 자에게 담배자동판매기를 이용하지 못하게 할 수 있는 흡연실로 한정한다)로 되어 있으므로 귀 회사가 운영하는 점포 내에서 담배자동판매기를 설치할 수 있을 것으로 보이고, 그 성인인증방법에 대하여는 동법 시행규칙 제5조의 2에서 주민등록증 또는 운전면허증을 인식하는 방법으로 성인임을 확인하거나 신용카드·직불카드 등 금융신용거래를 위한 장치를 이용하여 이용자가 성인임을 인증할 수 있는 장치 등으로 성인확인을 할 수 있는 것으로 되어 있습니다.따라서 앞서 살펴본 주류와 달리 담배의 경우 카드를 통하여 성인임을 인증하고 판매할 수도 있을 것으로 보입니다. 다만 위 성인인증방법은 담배자동판매기에 대한 성인확인장치에 관한 국민건강증진법상 규정인바, 유통업체가 판매하는 방법은 자동판매기를 통한 판매가 아니기 때문에 이를 문제삼아 청소년보호법상 선인확인 및 본인확인이 제대로 되지 않았다고 하여 처벌의 가능성이 존재할 것입니다.4. 기타 청소년 유해물품의 무인판매와 관련하여위 각 상품의 경우[예를 들어 화학물질관리법 제11조에서 정하고 있는 환각물질로 톨루엔, 초산에틸 또는 메틸알코올 및 위 각 물질이 들어 있는 시너(도료의 점도를 감소시키기 위하여 사용되는 유기용제를 말한다), 접착제, 풍선류 또는 도료, 부탄가스 등] 별도로 청소년보호법 외에 별도로 정하고 있는 바가 없으므로(화학물질관리법 제28조에서는 유해화학물질의 경우 통신판매가 가능하나 이 경우에도 본인확인, 연령확인 등을 하여야 한다고 정하고만 있을 뿐입니다) 주류와 동일하게 직원의 대면확인을 통하여 연령 및 본인확인 후 판매하는 것이 현행법령에 적합할 것입니다.

법학| 2018.07.19| 6페이지| 2,000원| 조회(168)

인공지능, 유통업체, 청소년보호법, 유해물질, 무인판매

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환경소송과 조망권

환경소송에 있어서 조망권 침해에 대한 판례의 태도1. 서설통상적으로 일조권 침해의 경우 법원에서 손해배상액을 산정하여 손해배상청구를 일부 인용하는 것이 일반적이나, 조망권의 경우 대다수 청구를 기각하는 것이 일반적이고 예외적인 경우에 한정하여 조망권에 따른 손해를 인정하고 있습니다. 즉 환경침해에 따른 손해배상을 넓게 인정하는 추세임에도 불구하고 조망권침해에 대하여는 엄격한 요건하에 한정적으로만 인정하는 것이 우리 법원의 입장입니다.2. 각종 판결의 입장대법원은 “어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것인바, 이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 지니고 있고 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이고 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다(대법원 2004. 9. 13.선고 2003다64602판결 등 참조)”라고 판시하여 조망권을 매우 좁은 범위에서 인정하고 있습니다. 즉 한강 조망권을 침해하는 등의 문제가 있는 경우에 예외적으로 조망권 침해를 인정하고 있는 상황입니다.그 구체적인 예를 살펴보면 다음과 같습니다.가. 대구고등법원 2010. 1. 14. 선고 2009나5958 판결(조망권을 부정한 사안)을 보면 “이 사건에서, 제1심 감정인 송규동의 감정 결과는 원고 건물의 각 실에서 앞면을 바라볼 경우 건물에 의하여 하늘과 땅이 가려지는 조망침해율을 계산한 것에 불과하고 피고 건물의 건축으로 인한 위 조망침해율의 변화량의 크기(별지 [표 9]참조)에 비추어 볼 때 위 감정 결과만으로는 원고 주장의 조망권 침해를 인정하기에 부족하고 달리 원고 건물이 법적인 보호대상이 되는 조망이익을 보유하고 있었다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다”라고 하여 조망권침해에 따른 손해배상을 부정하였습니다.또한 대전지방법원 2006. 11. 15. 선고 2004가합6522 판결(조망권을 부정한 사안)에서도 “감정인 김◇*의 감정결과에 의하면, 이 사건 주상복합건물의 신축 후 이 ○○아파트 각 세대의 조망율이 그 신축 전과 비교할 때 별지 표 기재와 같이 적게는 40%에서 많게는 94%까지 저하된 사실은 인정이 된다. 그러나 앞서 본 증거 및 사실관계에 의하여 인정되는 바와 같이, 이 ○○아파트는 주거지역에 위치하고 있지만 그 남쪽의 이 사건 주상복합건물 부지는 당초부터 상업지역으로 지정되어 있었고, 그 주변은 이 ○○아파트가 건립될 무렵부터 점차 개발되어 가고 있었기 때문에 장차 그 부지에 고층건물이 들어설 가능성을 예상할 수 있었던 점, ○○아파트와 이 사건 주상복합건물의 이격거리는 50m 정도이고, 피고는 이 사건 주상복합건물을 신축함에 있어 건축법 등 관련 법규정을 모두 준수한 점, 원칙적으로 토지 소유자는 그 토지를 소유권의 범위 내에서 자유롭게 사용·수익할 수 있는 권능을 가지고, 그 과정에서 가능한 한 이웃토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 않아야 하지만, 그러한 사태가 토지의 통상적인 사용에 부득이한 것이라면 이웃 토지 소유자는 이를 용인할 의무가 있는 점, 일반적으로 주거지역에서는 인근에 건축물이 축조될 경우 조망이 제한될 수 있음을 예견할 수 있으므로, 주거자의 조망에 대한 보호도 주위 토지의 이용 상황과 조화를 이루어야 한다는 한계를 내재하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 위 인정사실 만으로는 원고 등에게 수인한도를 넘는 조망침해가 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다”라고 하여 조망권 침해에 대한 주장을 기각하였습니다.그리고서울중앙지방법원 2004가단10815 판결(조망권을 부정한 사안)에서도 마찬가지로 “이 법원의 현장검증결과, 감정인 ○○의 감정결과나 이 법원의 ○○에 대한 사실조회결과만으로는 원고 주장과 같은 신정산의 조망이 그 자체로 자연적, 문화적 중요성을 가지고 있어 법적으로 보호받을 수 있는 생활이익에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 나아가 이와 같이 보통의 지역에 인공적으로 고층건물을 축조하여 비로소 넓은 지역의 조망이 가능해진 경우에는 인접 부지에 또다른 고층건물이 건축된다고 하여 그에 대한 조망권의 침해를 주장할 수는 없다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다”라고 하여 조망권 침해를 근거로 한 손해배상청구를 기각하였습니다.

법학| 2018.07.11| 3페이지| 2,000원| 조회(132)

환경, 환경법, 손해배상, 조망, 조망권

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상표권의 양도와 양수

상표권의 양도와 양수(상표권을 공유하는 경우를 중심으로)1. 서설상표권이 공유재산인 경우 공유권자 중 1인이 파산절차에 있다면 파산절차 중인 공유권자가 법원의 허가를 받아 상표권을 처분할 수 있도록 하는 것이 파산채권자들에게도 이익이 되는 등 상표권의 처분은 다양한 형태로 인정될 수 있다.그러나 상표법 제93조 제2항에서 “상표권이 공유인 경우에는 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다”라고 명백히 정하고 있고, 파산법원이라고 하더라도 일방적으로 상표권 공유권자의 권리를 침해할 수 없다는 점 등에 비추어 본다면 법원의 허가를 받았다고 하더라도 여전히 다른 공유자들의 동의를 받아 상표권의 지분을 매각하는 것이 타당하다고 할 것이다.결국 상표권의 양도 양수는 많은 어려움을 내재하고 있는바, 이에 대하여 아래에서 간략하게 살펴보기로 한다.2. 특허청의 실무와 상표의 양도가능성(상표권 공유의 경우를 중심으로)특허청에서는 실무상 “법인이 해산된 후 청산절차가 진행중인 법인과 채무자 회생법에 따른 회생 및 파산관련 법인이 특허권 등을 양도하는 경우, 그 권리가 공유인 경우에는 일반적인 절차와 마찬가지로 공유자의 동의서 등을 첨부하여야 한다”라고 하여 다른 공유자들의 동의를 받아야 하는 것으로 운영하고 있음을 알 수 있다.다만 최근 대법원에서 상표권과 유사한 규정을 두고 있는 특허권과 관련하여 “특허권의 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되는 경우 등에 공유관계를 해소하기 위한 수단으로서 각 공유자에게 민법상의 공유물분할청구권을 인정하더라도 공유자 이외의 제3자에 의하여 다른 공유자 지분의 경제적 가치에 위와 같은 변동이 발생한다고 보기 어려워서 특허법 제99조 제2항 및 제4항에 반하지 아니하고, 달리 분할청구를 금지하는 특허법 규정도 없으므로, 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용될 수 있다. 다만 특허권은 발명실시에 대한 독점권으로서 그 대상은 형체가 없을 뿐만 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로, 특허권의 성질상 그러한 현물분할은 허용되지 아니한다. 그리고 위와 같은 법리는 디자인권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결)”라고 판시하여 특허권 및 디자인권의 경우 경매에 의한 대금분할형태로 공유물 분할이 가능하다는 입장을 밝혔다. 상표권도 이와 동일할 것으로 판단된다.따라서 상표권을 공유하고 있는 경우 나머지 상표권자들이 지분 등 이전에 대하여 동의를 하지 않는 경우 상표권의 지분을 가지고 있는 자가 법원의 허가를 받아 경매에 의한 대금분할형태로 공유물 분할을 진행하겠다는 의사를 밝히는 방법으로 타 공유자들로부터 동의의 협조를 받는 방법으로 상표권 양도를 하는 방안이 실무상 적극 고려되어야 할 것이다.3. 상표권 양도대금을 상표권 양수도계약 후 공유자 일인에게 지급하고 나머지 공유자들이 지분별로 그 대금을 수령하는지 여부지분의 보유형태에 따라 다르겠으나, 상표권의 일부지분을 가지는 자의 경우 자신의 지분범위에서 상표권을 매각할 수 있는 것이지 타 회사의 상표권 지분까지 매각하는 것은 불가하다. 따라서 상표권의 일부지분을 가지는 자가 이를 타인에게 매각하는 것은 자신의 지분에 한정되는 것이고 따라서 매수인이 지급하는 대금 역시 상표권의 일부지분을 가지는 자의 지분에 대한 것이기 때문에 그 대금은 모두 상표권의 일부지분을 가지는 자가 보유하게 될 것이다.4. 상표권이 공유인 경우 민법상 합유인지 공유인지 등의 문제상표권의 공유형태에 대하여 그 처분권이 제한되어 있기 때문에 이와 같은 소유형태를 어떻게 해석하여야 하는지에 대하여 의견이 분분한바, 대법원은 “상표권이 공유인 경우에 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없고 그 상표권에 대하여 전용사용권 또는 통상사용권을 설정할 수도 없는 등 일정한 제약을 받아 그 범위에서 합유와 유사한 성질을 가지지만, 이러한 제약은 상표권이 무체재산권인 특수성에서 유래한 것으로 보일 뿐이고, 상표권의 공유자들이 반드시 공동목적이나 동업관계를 기초로 조합체를 형성하여 상표권을 소유한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 상표법에 상표권의 공유를 합유관계로 본다는 명문의 규정도 없는 이상, 상표권의 공유에도 상표법의 다른 규정이나 그 본질에 반하지 아니하는 범위 내에서는 민법상의 공유의 규정이 적용될 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2002후567 판결)라는 입장을 취하여 합유적 형태를 띄고 있기는 하나 원칙적으로는 공유라는 입장을 취하고 있다.다만 앞서 살펴본 바와 같이 상표권을 공유로 소유하고 있는 경우 그 처분 등에 있어 타 공유자의 동의가 없으면 처분이 제한되므로 비록 기본적인 형태는 공유이기는 하나 합유(조합)의 형태를 상당히 많이 가지고 있는 소유형태라고 봄이 타당할 것이다.

법학| 2018.07.11| 3페이지| 2,000원| 조회(166)

상표, 상표권, 상표권의 양도, 상표권과 공유, 상표권 합유

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특허법상 신규성의 의제

신규성 의제목 차Ⅰ. 서설1. 제도의 의의2. 제도도입의 취지3. 외국의 입법례가. 일본나. 미국다. 유럽특허조약(European Patent Convention)라. 중국Ⅱ. 특허법 제30조의 내용1. 적용요건가. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의한 공지나. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반한 공지2. 법적효과가. 출원일의 불소급나. 수 개의 공개다. 신규성예외기간 동안의 발명자의 또다른 공개행위1) 긍정설2) 부정설3) 소결3. 신규성 의제에 관한 판례의 태도가. 공지의 의미 및 공지의 입증정도나. 공지의 정도다. 특허받을 수 있는 자의 의사에 반하여 공지된 것인지 여부에 대한 증명책임Ⅲ. 신규성의제와 관련한 몇가지 문제1. 신규성 의제조항상 신규성의제기간 연장의 문제가. 한미FTA협정문상 내용나. 실질적인 필요성다. 소결2. 공지의 의미에 관하여가. 비교법적인 고찰나. 증명의 문제다. 판례의 입장Ⅳ. 결론Ⅰ. 서설1. 제도의 의의특허법 제30조는 다음과 같이 신규성 상실의 예외규정을 두고 있다.제30조(공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우) ① 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 제29조 제1항 또는 제2항을 적용할 때에는 그 발명은 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 것으로 본다.1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우. 다만, 조약 또는 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개되거나 등록공고된 경우를 제외한다.2. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 그 발명이 제29조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 경우3. 삭제② 제1항 제1호의 규정을 적용받고자 하는 자는 특허출원서에 그 취지를 기재하여 출원하고, 이를 증명할 수 있는 서류를 특허출원일부터 30일이내에 특허청장에게 제출하여야 한다.즉(파리협약 제11조 제2항). 파리협약 제4조는 우선기간을 특허와 실용신안은 12개월, 디자인과 상표의 경우 6개월을 규정하고 있다[파리협약 제4조 C. (1)]. 이러한 파리협약에 따라 각국은 12개월의 범위 내에서 자국의 실정에 맞게 공지 예외 적용기간을 설정하도록 규정하고 있다. 아래에서는 각국의 입법례에 대하여 간략히 살펴보기로 한다.가. 일본일본 특허법은 우리나라의 특허법에 비하여 공개의 요건을 상세하게 정하고 고 그 범위는 우리나라의 그것보다는 다소 좁다. 그러나 6개월이라는 기간 요소는 개정전 우리 특허법과 동일하다.나. 미국미국특허법의 경우 미국에서 특허출원을 한 날에 비교하여 1년보다 앞선 날에 미국에서의 공용 또는 판매가 있었거나 다른 국가에서 이를 간행물에 게재하였거나 특허를 취득한 일이 없다면, 특허권을 받을 권리가 있다라고 정하고 있다.다. 유럽특허조약(European Patent Convention)유럽특허조약은 제55조에서 신규성 의제에 대하여 매우 제한적으로 규정하고 있는바, 그 대상은 1) 출원인 또는 적법한 전임자에 대한 명백한 기만의 경우(예컨대, 발명이 출원인의 의사에 반하여 개시된 경우) 2) 유럽특허조약 55조 (1) (b)에 규정된 공인된 국제박람회에서 출원인 또는 정당한 전임자가 전시한 경우에 한하고, 신규성의제의 적용은 그 개시일로부터 6개월 이내에 출원인이 특허출원을 해야하며 6개월의 기산은 실제 유럽특허출원일로부터로 하여 신규성의제를 제한적으로 인정하고 있다.라. 중국중국의 경우 특허법 제24조에서 특허출원된 창작발명이 출원일 이전 6개월 이내에 1) 중국정부가 주관하거나 승인한 국제박람회에서 최초로 발표한 경우 2) 규정된 학술회의나 기술회의에 최초로 발표한 경우 3) 타인이 출원인의 동의를 얻지 않고 해당내용을 누설한 경우에는 신규성을 상실하지 않는다라고 하여 우리의 특허법보다는 좁게 이를 인정하고 있다.Ⅱ. 특허법 제30조의 내용1. 적용요건가. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의한 공지특허를 받을 리를 가진 자가 자신의 발명을 특허출원 전까지 비밀로 해 두려고 하였는데 위와 같은 발명자에게 책임을 묻기 어려운 사유로 인하여 의사에 반하여 공개가 된 경우에는 발명자를 보호해 주어야 하기 때문에 둔 규정이다.특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 부주의 또는 착오에 의한 공개는 여기에서 인정되는 의사에 반한 공개가 아니라고 보는 것이 일반적이다. 예를 들어 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 변리사에게 출원을 의뢰해 놓고 얼마 지나서 당연히 그 출원이 되었으리라 믿고서 스스로 발명을 공개한 경우에는 신규성 의제규정에 의한 보호를 받지 못한다.2. 법적효과가. 출원일의 불소급신규성 의제규정은 어디까지나 특허를 받을 수 있는자가 한 행위가 신규성상실사유에 해당하여 그 신규성이 상실된 것을 신규성이 상실되지 아니한 것으로 간주해 주는 것이지, 그 출원일을 공표 등에 의하여 신규성이 상실된 시점까지 소급하여 인정해준다는 취지가 아니다. 따라서 그 출원일은 불소급된다고 본다. 즉 공개행위에 의하여 신규성이 상실된지 12월 이내에 당해 발명을 특허출원하면 특허출원시에 신규성이 있는 것으로 보아주는 것이기 때문에 만약 공개와 특허출원 사이에 누군가가 동일한 발명을 출원한다면 그 특허출원은 선원주의를 규정한 특허법 제36조 규정에 의하여 거절되게 된다.나. 수 개의 공개발명자 등 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 12개월의 기간 내에 여러 번의 공개를 하여도 각 공개에 대하여 신규성 상실 예외를 인정받을 수 있다. 또한 여러 번의 공개가 최초의 공개와 서로 밀접하고 불가분의 관계가 있을 경우에는 특허법 제30조 제2항의 규정에 의한 제2회 이후의 공개에 관한 증명서류의 제출은 생략할 수 있다. 즉 수일이 걸리지 않을 수 없는 시험, 시험과 그 당일에 배포되는 설명서, 간행물의 초판과 재판, 원고집과 그 원고의 학회발표, 학회발표와 그 강연집, 같은 학회의 순회강연, 박람회의 출품과 그에 관한 카탈로그 등과 같이 그 공개가 공개자의 의지로 어쩔 수 없는 것이고, 의제의 적용을 받기 위한 구 특허법 제7조 제2항 소정의 입증을 하였다고 봄이 상당하다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95후19 판결).나. 공지의 정도구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호는 산업상 이용할 수 있는 발명이라고 하더라도 그 발명이 특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 발명에 해당하는 경우에는 특허를 받을 수 없도록 규정하고 있는바, 여기에서 '공지되었다'고 함은 반드시 불특정다수인에게 인식되었을 필요는 없다 하더라도 적어도 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여져 있음을 의미한다. 특허발명의 특허청구범위 제1항{물(物)에 관한 발명}의 물품이 우선권 주장일 이전에 국내에 수입되어 실험에 제공되고 판매를 시도함으로써 공지되었다(후략)(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000후1238 판결).다. 특허받을 수 있는 자의 의사에 반하여 공지된 것인지 여부에 대한 증명책임특허법 제7조 제1항 제2호 소정의 자기의 의사에 반하여 제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같은 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 1985.12.24. 선고 85후14 판결: 이 사건 발명이 출원인의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 증명할 만한 아무런 자료가 없다는 이유로 상고기각 판결)Ⅲ. 신규성의제와 관련한 몇가지 문제1. 신규성 의제조항상 신규성의제기간 연장의 문제앞서 살펴본 바와 같이 우리나라 특허법은 과거에는 신규성의제기간을 6개월로 하고 있었다. 그러나 인터넷의 발달로 기술발명의 개발 및 전파가 촉진되고, 기술개발기간 및 검증기간의 장기화로 인해 공지 예외 적용기간을 좀 더 연장해야 한다는 의견이 제시되고 있다. 즉 최록 유도할 것으로 기대할 수 있을 것이다.다. 소결이러한 점에 비추어 본다면 최근 개정된 특허법상 신규성 예외기간의 연장은 발명의 보호장려 및 기술발전촉진이라는 점에 크게 기여할 것으로 기대된다.2. 공지의 의미에 관하여특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명인 경우 그날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 신규성이 상실되지 않는 것으로 정하고 있는바, 위 규정에서 공지의 의미는 신규성의제에서 매우 중요한 위치를 차지하고 있다. 이와 관련하여 공지의 의미에 관하여 제3자가 현실적으로 인식된 것만을 의미한다고 보는 소수설이 있으나 비밀이 아닌 상태로 제3자에게 객관적으로 인식이 가능한 상태에 있으면 충분하다고 보는 것이 통설이다. 일견 객관적으로 알 수 있는 상태로 족하다면 공용 내지 간행물 기재와 같은 다른 신규성 상실사유와의 관계를 어떻게 보아야 할 것인가라는 의문이 있으므로 소수설이 타당하다고 볼 여지도 있겠으나 아래에서 보는 바와 같이 공지의 의미는 통설과 같이 새기는 것이 타당할 것이다. 이에 대하여 구체적으로 살펴본다.가. 비교법적인 고찰신규성의제와 관련하여 간행물, 통신 회선 발표, 특허청 장관이 지정하는 학술 단체가 개최하는 연구 집회에서 문서를 통한 발표, 정부 등이 지정하는 박람회 등으로 공지의 범위를 특정하고 있는 일본특허법 및 중국정부가 주관하거나 승인한 국제박람회에서 최초로 발표한 경우 및 규정된 학술회의나 기술회의에 최초로 발표 등으로 공지의 범위를 정하고 있는 중국특허법 등에 비하여 우리의 특허법은 단순히 국내 또는 국외에 공지라고만 정하고 있다. 즉 일본이나 중국법의 경우 그 요건은 제3자가 이를 실제로 인식하였다는 것을 전제로 하고 있음에 반해 우리나라의 요건은 그러한 점이 전혀 규정되어 있지 아니한바 그렇다면 이는 객관적으로 인식가능성만 있었다면 신규성의제의 요건을 충족한다고 해석함이 타당할 것이다. 소수설의 경우 특허를 받을 수

법학| 2013.10.30| 16페이지| 4,500원| 조회(918)

특허법, 지적재산권, 산업재산권, 신규성, 특허법 제30조, 신규성의 의제

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공사계약상 수급인의 도산에 따른 하수급인의 법률관계

수급인의 도산에 따른 하수급인의 공사대금, 자재임대료, 노임 등의 수령을 둘러싼 법률관계건설공사도급계약의 이행은 장기간에 걸쳐서 이루어지기 때문에 공사이행 도중 계약당사자가 도산하는 경우가 빈번하게 발생하고 있는데, 특히 건설면허제도의 폐지와 하도급관행의 보편화로 자본이 영세한 군소업체가 난립함으로써 건설업체의 도산은 어느 산업분야보다 더 자주 일어나게 되며) 특히 그 규모 등이 취약한 하수급인의 도산은 어느 공사현장에서건 한 번씩은 겪게 되는 일이라고 하여도 과언이 아니다. 그럼에도 불구하고 도급인이나 수급인이 그에 대하여 특별한 준비를 하지 아니하는 경우 불측의 손해를 입게 되고, 이는 결국 공사현장에서의 손실로 직결되게 된다.아래에서는 몇 가지의 사례를 통하여 수급인(또는 하수급인)이 도산한 경우 하수급인(또는 재하수급인)을 통하여 자재(특히 가설자재를 중심으로)를 공급한 자의 자재임대료채권 및 손망실부분에 대한 손해배상채권, 하수급인의 미지급 노임, 하수급인이 재하도급을 한 경우 재하도급 공사대금채권 등과 관련된 문제점을 살펴보고, 그에 대한 대책을 간략하게 검토해 보기로 한다. 하수급인의 부도와 가설자재의 소유권 분쟁 사례A사로부터 아파트 공사 중 일부 공정을 도급받은 甲사는 흙막이공정 등을 다시 乙사에게 재하도급 하였다. 위 공사를 위하여는 H빔이 다량 요구되었던바, 입찰당시 乙사는 甲사에 대하여 자신의 소유인 H빔을 투입하겠다고 이야기하고, 이를 높이 평가한 甲사가 乙사를 재하도급업체로 선정하여 흙막이 공사를 진행케 하도록 하였다. 이에 乙사는 자신의 H빔을 투입하였고, 이후 H빔이 부족하자 甲사가 자신의 H빔을 일부 투입하였다.공사진행 도중 乙사는 甲사에 대하여 사용이 끝난 H빔을 반환해 달라고 요청하였고 이에 甲사는 乙사가 입고한 H빔이 아닌 이미 사용이 종료된 甲사의 H빔을 乙사에 반환하였다. 이 후 공사가 마무리되지 아니한 상태에서 乙사는 계약금액을 모두 수령한 후 장비업자 및 노무자 등에게 밀린 차임 및 임료를 지급하지 않은채 그대로 현장수인 사이에 소유권 이전에 관한 합의만 있으면 소유권이 이전되는 것을 의미하고, ② ‘점유개정’이라 함은 동산의 소유권을 양도하면서 소유권의 양도인이 여전히 동산을 점유하는 형태, 즉 물건에 대한 사실상 지배없이 인도가 이루어지는 것을 의미하며(이는 흔히 양도담보의 형태에서 찾아볼 수 있다), ③ ‘반환청구권의 양도’의 경우 동산을 제3자가 점유하고 있는 상황에서 소유권의 양도인이 양수인에게 제3자에 대한 동산반환청구권을 양도함으로써 소유권을 이전하는 형태를 의미한다.그런데 원칙적인 모습으로서의 현실인도가 공시방법으로서 불완전할 뿐만 아니라 그를 제외한 나머지 인도방법은 현실적으로 사실적 지배가 이전되지 않는 극히 관념적인 것으로 이는 분쟁의 중요한 원인이 된다.(2) 무권리자로부터의 동산 취득(선의취득)어떤 동산을 점유하는 자를 권리자로 믿고 평온·공연하게 선의)·무과실로 그 동산을 취득하는 경우에 비록 그 양도인이 정당한 권리자가 아니더라도 양수인은 그 동산에 관한 소유권 등을 취득하게 되는바(민법 제249조), 양도인의 점유라는 공시방법을 신뢰한 양수인을 보호하는 것이 선의취득(善意取得)제도이다. 즉 비록 무권리자로부터 동산을 취득하는 경우 양도인이 권리자라고 믿고 평온공연하게 선의 무과실로 동산을 취득하였다면 양수인은 정당한 소유권을 취득한 것으로 보는 것이 선의취득제도인 것이다.2. 자재 소유권 관련 분쟁의 개관건설현장에서의 자재 관련 분쟁은 크게 ‘자재의 소유자라고 주장하는 자의 소유권이 입증되는 경우’와 ‘그 소유권이 입증되지 아니한 경우’로 나눌 수가 있는데, 자재의 소유권이 입증되더라도 다시 자재의 수량 등에 관하여 여러 가지 다툼이 발생하는 경우가 있다.가. 자재의 소유권이 입증되는 경우수급인에게 자재를 납품한 자의 소유권이 인정되는 경우 자재를 계속해서 사용하여야만 하는 도급인의 입장에서 자재의 점유권원을 주장하기 위한 방안이 무엇이 있겠는지를 다양하게 생각해 볼 수 있다.(1) 먼저 도급인이 수급인과 체결한 공사도급계약을 근거로 여전히 자 것이 일반적인 모습이다. 또한 위에서 살펴본 바와 같이 수급인과의 관계에서 정산하는 과정에서 소유권 등의 취득이 있었던 경우 이를 근거로 선의취득 등을 주장할 수도 있다(소유권이 입증된 경우와 달리 소유권에 대하여 입증이 없는 경우에는 선의취득의 가능성이 더 커질 것이다).한편, 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적 인도가 있어야 하고, 위에서 살펴본 점유개정(동산의 소유권을 양도하면서 소유권의 양도인이 여전히 동산을 점유하는 형태)에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다). 다만, 이미 현실적인 점유를 하고 있는 양수인에게는 간이인도에 의한 점유취득으로 그 요건은 충족된다고 보는 것이 대법원의 입장)인바, 가설자재의 경우에는 공사현장의 지배는 도급인이 하고 있다는 점에서 가설자재 역시 도급인이 점유한다고 볼 것이므로, 간이인도에 의한 선의취득을 주장할 여지가 크다고 할 것이다.3. 본 사안의 경우본 사안에서 법원은 丙사가 H빔의 소유권자가 아니라는 甲사의 주장은 배척하였다. 그러나 법원은 甲사가 乙사에 대하여 甲사의 H빔을 잘못 반환하고 乙사의 H빔을 그대로 사용한 것은 일종의 교환계약 유사의 약정이 체결된 것이라고 판단하면서, 乙사가 현장에 반입한 H빔에 대하여 甲사가 위 H빔의 소유권자가 丙사라는 사실을 알지 못한데 대하여 선의무과실이라고 판단하여, 위 H빔은 甲사가 선의취득해서 소유권은 甲사에게 있다고 판시하였다.4. 가설자재 분쟁을 예방하기 위한 방안위에서 살펴본 바와 같이 수급인 등이 자재업자와 자재 임대차계약을 체결한 후 도산을 한 경우 도급인과 자재업자 사이의 자재임대료 및 손망실부분에 대한 손해배상 분쟁은 필연적일 수밖에 없다. 도급인의 입장에서 (현장여건상 쉬운 일은 아니겠으나) 이와 같은 분쟁을 사전에 예방하기 위해서는 반입·반출되는 자재의 수량을 수급인으로부터 보고받고 수시로 현장에 남아있는 자재의 수량과 반입?반출된 자재 수량의 일치여부를 확인하는 것이 중요하다고 할 것이다. 물론 이와 같은 작업이 현장상황상 매우있다고 보고 있다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결 등 다수 판결).과거에는 노임 상당의 공사금 채권은 그 성질상 압류할 수 없는 것이 아니고, 법이 사회정책적 고려에 의하여 그 압류를 금지한 것이므로 위 법규정에 위반하여 이루어진 채권압류 및 전부명령이라도 이는 그 집행방법을 그르친 위법이 있는 것에 불과하여 당연무효가 되는 것이 아니며, 채무자 또는 제3채무자의 집행방법에 관한 이의 또는 그 재판에 대한 즉시항고에 의하여 취소되지 아니하는 한 유효하다는 견해(예컨대, 서울고등법원 1986. 6. 25. 선고 85나3706 판결 등)도 있었으나, 대법원은 위 판결로 그 입장을 정리한 것이다).2. 사례의 경우본 건 사례의 경우 기성대금의 잔액이 노임채권이라면 결국 압류가 금지된 채권이므로, 이에 대한 압류 및 전부명령은 무효라고 할 것이고, 따라서 도급인은 자재납품업자에게 그 기성대금 지급(추심금 청구)을 거절할 수 있다. 다만, 이 경우 기성대금의 잔액이 노임채권이라는 것을 입증할 책임은 도급인에게 있다고 할 것이다(일반적으로 표준계약서에는 총계약금액에 부기하여 노임채권이 얼마인지를 표시한다). 위장하도급 및 위장하수급인의 도산에 따른 법률관계 - 공사타절시 하자보수보증금에 대하여甲사는 乙사에게 아파트 공사 중 건축공사 부분을 하도급하였다. 위 하도급계약의 내용을 보면 乙사가 수행한 부분에 대하여 乙사는 하자보수보증기간 3년, 하자보수보증금은 계약금액의 3%, 하자보수보증금은 보증증권으로 갈음할 수 있다는 내용이었다. 그런데 乙사는 전체 공정 중 약 50%정도만 수행한 상태에서 부도가 났고 한편 甲사는 乙사에 대하여 기성금 중 일부를 지급하지 아니한 상태였다. 乙사의 부도에 따라 乙사에 자재를 납품한 丙사는 甲사가 일부 미지급한 기성금에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 丙사는 甲사에 대하여 추심금청구의 소를 제기하였다.이에 甲사는 乙사에 대한 미지급기성금과 乙사가 甲사에 지급하여야 할 하자보수보증금과의 상계를 주장하면서 그 지급다.3. 사례의 경우사례의 경우 甲사가 丙사에 대하여 하자보수보증금채권을 자동채권으로 미지급공사대금을 수동채권으로 하는 상계는 불가하다고 할 것이나, 대법원의 입장에 따라 하자보수보증금을 납부하기 전까지 미지급 공사대금에 대하여는 동시이행의 항변)을 주장할 수는 있다고 할 것이다. 위장하도급 및 위장하수급인의 도산에 따른 관계 - 공사대금지급의무甲사는 乙사에게 아파트 공사 중 건축공사 부분을 하도급하였다. 그런데 발주자와의 관계 및 건설산업기본법상 재하도급금지 등의 규정 때문에 甲사는 乙사의 현장소장 A를 甲사의 직원으로 입사시키면서 甲사가 마치 건축공사를 수행하는 것처럼 공사를 진행하였으나 실질적으로 공사는 乙사가 진행을 하였고 현장소장도 (형식적으로는 甲사의 직원이나) 실질적으로 乙사의 직원인 A인 상황이었다. 그런데 현장소장 A는 위 공사 중 미장공사를 丙사에게 재하도급하였는데, 재하도급 당시 특별히 계약서도 작성하지 않았고 견적서만을 받아 공사를 지시하였다. 이 후 甲사는 乙사에게 기성대금을 모두 지급하였으나 乙사는 丙사에게 기성대금을 지급하지 아니하고 도산을 하였고 丙사는 甲사에게 공사대금의 지급을 요구하였으나 갑사는 병사와 직접적인 계약관계가 없다는 이유로 이를 거절하였다.본 사례에서 丙사는 甲사에 대하여 다양한 취지의 공사대금 지급의 주장을 하였는바, 아래에서 하나씩 살펴보도록 한다.1. 민법상 표현대리에 관한 주장먼저 丙사는 甲사에 대하여 민법상 표현대리 규정을 들어서 甲사가 丙사에게 공사대금을 지급할 의무가 있다고 주장하였다.가. 표현대리의 의의민법상 ‘표현대리’라 함은 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 존재하고, 본인(위임인)이 그러한 외관의 형성에 관여하였다던가 그 밖에 본인이 책임져야 할 사정이 있는 경우 그 대리권 없는 행위에 대하여 본인에게 책임을 지우는 제도를 말한다.나. 표현대리의 유형민법은 표현대리에 관하여 ① 제3에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행

법학| 2012.04.25| 17페이지| 4,500원| 조회(392)

민법, 도산, 자재, 공사계약, 도급, 공사대금, 공사도급, 공사도급계약, 노임

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