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부동산 공법(공용부담,공용제한)

-공용부담-특정한 공익사업 기타의 복리행정상의 목적을 위하여 또는 일정한 물건의 효용을 확보하기 위하여 개인에게 강제적으로 과하는 공법상의 경제적 부담. (공익사업은 공공의 이익을 위하여 필요한 사업을 의미하기 때문에 사업주체가 누구인지는 문제가 되지 않는다. 따라서 국가.공공단체,사인이 경영하는 공익기업도 포함. 복리행정상의 목적달성을 위한 경우란 공공복리의 증진을 도모하기 위한 행정활동. 물건의 효용을 보존하기 위한 부담에는 국가.공공단체.행정주체의 공물의 관리가 있다. 공용부담은 개인이 지는 경제적 부담이며, 공법상의 강제적 부담이다. 공용부담은 헌법상 보자오딘 재산권에 대한 침해를 의미하므로, 사유재산제를 보장하는 근대입헌국가에 있어서는 그에 대한 예외적인 것으로 반드시 법률에 근거가 있어야 한다. 공용부담의 종류-목적에 의한 분류, 권리자에 의한 분류, 발생원인에 의한 분류, 내용에 의한 분류(인적공용부담, 물적 공용부담)인적공용부담은 특정한 공익사업 기타의 복리행정상의 수요를 충족하기 위하여 혹은 일정한 물건의 효용을 확보하기 위하여 특정인에게 작위, 부작위 또는 급부의 의무를 부담시키는 것.부과방법에 의한 분류-개별부담(개인에 대하여 개별적으로 과하는 부담), 연합부담(개인의 총합체에 대하여 공동부담)부과근거에 의한 분류-일반부담(국민의 능력에 따라 균등하게 과하는 부담), 특별부담(특정한 공익사업과 관계있는자)물적공용부담은 특정한 재산권이 공익사업 기타의 복리행정을 위하여 또는 일정한 물건의 효용을 확보하기 위하여 필요한 경우에 그 일정한 재산권에 부착하여 직접 그에 대하여 물권적 변동을 발생시키게 되는 부담, 성질에 따라 공용징수, 공용제한, 공용환지, 공용환권으로 나눌 수 있다.행정상 손실보상은 공용필요에 의한 적법한 공권력행사로 인하여 개인에게 과하여진 ‘특별한 희생’에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산적 전보를 말한다.1.위법한 행위로 인한 손실의 보상 2.위법한 공군력의 행사로 인한 방침규정설: 손실보상에 관한 헌법규정은 재산권보장의 원칙을 선언한 방침규정에 지나지 않으므로 재산권을 침해당한 자에 대한 보상 여부는 그 손실보상에 관하여 법류에 명문규정을 두고 있는 경우에 비로소 성립.입법자에 대한 직접효력설:헌법상의 보상규정은 입법자로 하여금 국민의 재산권을 침해하는 법률을 제정하는 경우에 보상규정을 두도록 구속하는 효력을 가진다고 한다. 따라서 재산권침해를 규정하는 법률이 보상규정을 두지 않게 되면 그 법률은 위헌무효가 되며 그 법류에 근거한 재산권의 침해행위는 불법행위가 되기 때문에 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다.국민에 대한 직접효력설: 법률이 재산권침해를 규정하면서 보상에 관하여 규정하지 안흥면 그 법률은 헌법 그 자체로서 가지는 실정법적 효력에 위반되어 위헌무효가 되며, 피해자는 헌법규정에 의거하여 직접 손실보상청구권이 발생.유추적용설: 국민은 직접 헌법 제23조 1항과 제11조를 근거로 하는 동시에 헌법 제23조 3항 및 기타 관련 법규상의 보상규정을 유추적용하여 보상청구권을 행사할 수 있는 것으로 보며, 이 설이 타당하다.판례는 공공사업의 기업지 밖에서 발생한 간접손실에 대하여 그 보상에 관한 명문의 법령이 없는 경우에 있어 관계법령의 유추적용을 긍정하고 있다.행정상 손실보상의 요건-재산권에 대한 공권적 침해, 공공의 필요, 재산권침해의 적법성, 보상규정의 존재, 공권적 침해에 의해 가하여진 특별한 희생.특별한 희생(경계이론-재산권제한의 정도에 의하여 사회적 제약과 보상을 요하는 특별한 희생을 구분, 분리이론-재산권에 대한 사회적 제약과 수용을 완전히 서로 독립된 제도로 본다.)보상을 요하지 않는 사회적 제약과 보상을 요하는 특별한 희생을 구별하기 위한 학설1.형식적 기준설(침해행위가 일반적이냐 개별적인것이냐라는 형식적 기준에 의하여 구별)2.실질적 기준설수인한도설(재산권의 본체인 배타적 지배성을 침해하는 행위는 보상을 요하는 침해행위)보호가치성설(보호할 만한 재산권에 대한 침해만을 보상을 요하는 특별한 희생장물인 건물은 적법한지 여부에 관계없이 사업인정의 고시 이전에 건축-손실보상O)농작물 보상-종류와 성정의 정도 등을 종합적 참작토지에 보상-투자비용,예상수익,거래가격 고려실비변상적 보상이란 재산권의 상실,이전 등에 따라 비용의 지출을 요하는 경우에 그 비용을 보상하라는 것(잔여지공사보상비, 분묘의 이전보상비, 건출물등의 이전보상비)생활보상? 좁은의미-현재 당해 장소에서 현실적으로 누리는 생활이익의 상실로서 재산권보장으로 메워지지 아니한 손실넓은의미-재산의 평가교환적 가치의 보상에 그치는 것이 아니라, 유기체적 생활을 종전과 마찬가지로 보상특징-보상기준의 객관성, 대물보상에 비해 보상대상의 확대성, 최종단계의 보상성(수용이 없었던 것 같은 상태)내용-이주정책과 이주정착금 지급 근거-헌법제23조 헌법상의 복리국가주의손실보상에 있어 개발이익 배제의 원칙개발이익이란 개발사업등에 의하여 토지소유자가 자신의 노력에 관계없이 지가가 현저하게 상승되어 받은 이익, 정상지가상승분을 초과하여 개발사업의 시행자 또는 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분잠재적 손실로서의 개발이익은 보상대상이 아님, 형평의 원리의 실현, 주관적 가치에 대한 보상배제평등의 원칙과 개발이익배척제도: 공공사업시행지역안에서 토지의 보상액을 산정함에 있어서는 개발이익을 배제하면서도 공공사업시행지밖에서 공공사업에 편입되지 아니한채 계속하여 소유하는 인근지역의 토지소유자에 대하여선느 아무런 환수조치없이 지가상승으로 인한 개발이익을 향유하게 된는 경우 헌법상 평등원칙. 개발이익의 합리적인 평가와 공익으로의 완전한 환수를 목표로 점직적인 개선방안을 모색.행정상손실보상의 방법-현금보상, 현물보상,매수보상,채권보상행정상 손실보상액의 결정방법-당사자의 협의, 관한 토지수용위원회의 재결,공용제한? 특정한 공익 사업 기타의 복리행정상의 목적을 위하여 개인의 재산권에 과하여지는 공법상의 제한.공용제한은 공용침해의 한 종류, 1.공용제한은 공용필요를 위한 공법상의 제한이다 2.공용제한의 대상은 재산권이다. 3.공용제한은 재 그 위법한 상태를 제거해 줄 것을 청구하는 권리.공용수용제도? 특정한 공익사업을 위하여 보상을 전제로 개인의 특정한 재산권을 강제적으로 취득할 수 있는 재산권보장에 대한 예외적 조치로서 확립, 공용수용이라 함은 공익사업 기타 복리행정상의 목적을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것. 이는 공용징수라고도 함.최근에는 수용,사용,제한을 포괄하는 용어로 공용침해라고 함, 공익사업이라 함은 사업의 내용과 성질에 의하여 판단수용권자가 권리를 취득함과 동시에 종전의 권리자의 군리가 소멸하게 되는 원시취득. 공용수용의 당사자는 수용자와 피수용자. 수용권의 주체로서 수용자란 특정한 공익사업의 주체를 말한다. (국가징용권설-공용수용의 본질을 국가에 의한 재산권의 박탈이라고 보고 수용권을 공용수용의 효과를 발생케 하는 능력,언제나 국가가 주체, 사업시행자수용권설-공용수용의 본질을 특정한 공익사업을 위한 재산권의 강제적 취득 사업시행자수용권설 타당)수용권의 객체는 토지보상법은 토지소유자 및 관계인, 공용수용의 목적물은 수용할 목적물 범위는 원칙적ㅇ로 당해 공익사업을 위해 필요한 최소한도,그 한도를 넘는 부분은 수용대상이 아니므로 위법하고, 초과수용된 부분이 적법한 수용대상과 불가분적관계에 있는 경우에는 그에 대한 수용재결 전부를 취소하여야 한다.공용수용의 목적물의 종류1.토지소유권 (공익사업에 수용되고 있는 토지등은 특별히 필요한 경우가 아니면 이를 다른 공익사업을 위하여 수용할수 없다고 규정, 공물에 대한 공공수용이 제한, 따라서 공물을 다른 행정목적에 제공하기 위하여는 공용페지행위가 선행)2.토지에 관한 소유권외의 물권인 지상권, 지역권,전세권, 저당권, 채권인 임차권 및 사용권3.입목, 건물 기타 토지에 정착한 물건 및 이에 관한 소유권외의 권리4.광업권.어업권 또는 물의 사용에 관한 권리5.토지에 속한 흙,돌,모래 또는 자갈에 대한 권리목적물의 확장-목적물의 확장은 피수용자의 권리보호나 형평의 원리를 실현하기 위해 인정되는 것.1.확장필요로 하는 토지를 초과하여 그 공익사업의 시행으로 지가가 오를 것이 예상되는 부근 일대를 광범하게 수용하는 것, 토지의 조성,정리가 필요한 때에 부근 일대의 토지를 수용하여 조성 정리가 완료된 후에 타인에게 매각 또는 대여하여 소요된 비용의 일부에 충당토지수용위원회의 재결은 협의가 성립되지 아니하거나 권리자 또는 그의 소재를 불명하여 협의를 할 수 없는 경우에 행하는 공용수용의 종국적인 절차.공용수용의 효과? 기업자가 수용목적물에 대한 권리를 원시취득하고, 피수용자는 그 권리를 상실하는 데 있다.피수용자의 권리와 의무: 손실보상청구권(공평부담의 원칙에 따라 손실에 대하여 보상을 지급하여야 함)사용하는 토지의 매수청구권(사업인정고시후 토지사용기간이 3년이상인때, 형질이 변경, 토지소유자의 건축물이 있는 때)잔여지 등의 매수 및 수용청구권손실보상의 원칙-사업시행자보상의 원칙, 사전보상의 원칙, 현금보상의 원칙, 개인별보상의 원칙, 일괄보상의 원칙, 시가보상의 원칙.-영업손실보상(영업을 폐지, 휴업함에 따라 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용을 참작하여 보상)환매권이란 공용수용의 목적물이 공익사업의 폐지 변경으로 인하여 불필요하게 되거나 또는 현실적으로 수용의 전제가 된 공익사업에 공용되지 아니한 경우에, 피수용자가 일정한 요건 하에서 다시 매수하여 원소유권을 회복할 수 있는 권리. 피수용자의 감정의 존중 및 공평의 원칙을 위하여 채택. 환매권은 헌법상의 재산권 보장규정으로부터 도출되는 재산권의 내용에 포함되는 권리로 본다.재결에 대한 불복? 재결은 사업시행자에게는 보상금을 지급하는 조건으로 토지 등을 취득하게 하는 반면, 토지소유자 및 관계인에게는 토지등에 관한 권리를 상실시키게 하는 형성행위로서 행정처분이다. 불복수단은 이의신청과 행정소송이다.이의신청-중앙토지수용위원회는 이의신청이 있는 경우에 재결이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에 그 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다., 불고불리의 원칙과 불이익변경금지의 원칙이 적용.정!

법학| 2007.12.21| 5페이지| 1,000원| 조회(460)

손실보상, 공용수용, 공용부담, 부동산공법, 공용제한

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젠더와 법(강간의 법사회학적 고찰)

< 목 차>1. 강간의 법사회학적 접근의 필요성2. 부부강간의 문제2-1. 부부강간죄의 성립여부2-2. 판례의 입장2-3. 가정폭력특례법2-4. 외국의 입법례2-5. 현행 제도상의 문제점2-6. 소결3. 성전환자 강간의 문제3-1. 성전환자에 대한 인식의 변화의 필요성3-2. 성전환자의 강간죄 판례입장과 학설의 대립3-3. 성전환자 강간죄의 새로운 고찰4. 남성강간의 문제4-1.남성강간문제의 대두4-2.현제도상의 문제점4-3.로라-존 판결4-4.남성강간 문제에 대한 소결*레포트를 쓰면서)‘성범죄로 징역형을 마친 전과자의 경우, 두 번 이상의 성범죄를 저질렀고 선고받은 형의 합계가 징역 3년이 넘으며 한 차례 처벌 후 5년 내에 재범한 경우에 전자팔찌 착용 대상자가 된다. 징역형 종료자 중 2회 이상의 성범죄를 범했고 그 상습성이 인정되는 경우나 13세 미만의 미성년자를 상대로 성적 범행을 저지른 자도 해당된다. 성폭력 등으로 징역형을 선고받은 뒤 치료감호를 전제로 가석방으로 풀려났거나집행유예를 선고받았지만 보호관찰이 함께 부과된 경우 중에 판사가 별도로 전자팔찌 부착 명령을 내리면 해당 사범은 전자팔찌를 차야 한다. 현재 법무부는 이 사업의 수행자 선정을 마쳤으며 내년 6월까지 위치추적 시스템을 모두 갖추고 7∼9월 시범실시 및 시스템 안정화 단계를 거쳐 공식 운영에 들어갈 계획이다.’ 얼마전 한 일간신문의 기사이다. 어느덧 우리는 성관련 범죄와 관련해 많은 문제점들에 봉착했다. 인신매매를 통한 강압적 성매매, 아동성폭행, 부부간 강간 등 많은 성 관련 범죄들속에서 위와같은 재범의 여지가 있는 상습성 성관련 범죄자들에게 전자팔찌를 채우는 문제와 관련해서 인권침해라는 주장과 범죄의 예방이라는 첨예한 대립이 오가고 있다. 과거에는 존재하지 않았던 성을 전환하는 자들이 생기고 그들의 인권보호와 관련되는 문제 등 이제 단순히 법문의 해석을 통한 성 관련 범죄를 다루기에는 기술적인 한계가 있어보인다. 법을 통한 해석과 동반하여 우리의 인식 및 사고의 전환을 통한 다양한 다수설은 부부관계의 특수성을 고려하여 강간죄의 객체는 될 수 없다고 본다. 한편 부정설은 다시 남편에게 폭행.협박을 이유로 한 강요죄가 성립한다는 견해와 이에 대해 부부간에는 민법상 동거의무가 있으므로 부부간의 성관계를 의무 없는 일로 평가할 수는 없다는 이유로 폭행죄 또는 협박죄가 성립할 뿐이라는 견해로 나뉘어 진다.2-2. 판례의 입장판례는 )‘처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄고소를 취하하였다면 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설사 남편이 강제로 처를 간음하였다 하여도 강간죄는 성립되지 아니한다’ 라고 하였다.2004년 8월 8월 서울중앙지법 형사22부는 성관계를 거부하는 아내에게 폭력을 쓰며 성행위를 강요한 남편에게 ‘강제추행치상죄’를 적용해 직영2년6월에 집행유예3년을 선고하며 부부간 강제추행을 인정했다.2-3. 가정폭력특례법이 사건 이후 부부강간에 대한 관심이 높아졌고, 한국여성개발원 주최로 열린 ‘여성폭력 방지 종합대책 시안 공청회’ 후에는, 폭발적인 관심을 받았다. 이후 ‘남편과 아내 사이에 강간죄가 성립할 수 있는가’라는 문제제기가 법적으로 제기되었고, 일반인들 사이에서는 남녀의 의견이 대립구도를 보이며 격렬한 의견 차이를 보이고 있다. 하지만 )2004년 12월 가정폭력특례법에 부부 강간죄는 도입되지 않았고 다시 2005년에 들어 부부강간을 가정폭력특례법에 포함시키려는 움직임이 있었다. 2005년 6월 4일 홍미영 열린우리당 의원은 가정폭력의 범주에 ‘배우자의 강제에 의한 성관계’(부부강간)를 포함시키는 내용의 가정폭력방지법 개정안을 국회에 제출했다. 개정안은 가정폭력의 정의에 ‘성적 위해’라는 문구를 새로 넣고, 가정폭력 범죄의 범주에 ‘강간과 강제추행, 준강간’ 조항을 포함시켜 이른바 ‘부부강간’에 대한 처벌이 가능하도록 했다. 이 법안을 준비한 홍 의원은 )“형법상의 강간죄에 의해서 아내 강간을 처벌한 사례도장하고 있다. 그 논거는 현대 영미형법, 신 독일형법등과 유사한데, 혼인관계가 계속적인 성적 관계를 시인하는 제도라고 해도 그 성적 교섭을 언제나 할 수 있는가에 대해서는 상호의 성적 자기결정권 문제가 개입할 수밖에 없다는 것이다.(3) 캐나다와 네덜란드의 부부강간캐나다에서는 1983년 형법 개정을 통해서 성폭력 범죄에서 혼인의 예외를 인정하지 않았다. 부부강간을 가장 폭넓게 인정하는 나라는 네덜란드인데, 혼인 여부와 상관없이 폭행·협박뿐만 아니라 신체에 대한 비자발적인 성적 삽입도 강간의 처벌 대상이다. 비동의 간음죄를 적용하고 있는 것이다.2-5. 현행 제도상의 문제점앞서 살펴본 바와 같이 개정된 가정폭력특례법상에도 부부강간이란 “배우자의 강제에 의한 성관계”를 말하는 것이다. 이때의 강제란 암묵적으로 ‘폭력을 동반한 물리력’을 의미한다. 부부강간에 대한 정확한 정의는 아직 내려지지 않은 상태이기 때문에, 경우에 따라 그 정의가 달라질 수 있으나 최협의의 경우 ‘혼인 생활을 지속할 의사가 없는 부부 사이에, 둘 중 한 사람이 나머지 사람에게 물리력을 동반한 성관계를 강제한 경우’라고 볼 수 있을 것이다. 현재 우리 형법의 강간죄 조항이 가지고 있는 문제점으로, ‘협의의 폭행, 협박’에 의한 강제적인 성교가 강간으로 처벌된다고 명시되어 있으나 사실은 거의 ‘최협의의 폭행, 협박’으로 해석되고 있다는 것이다. 모르는 사람을 강간하는 경우에도 상당한 ‘폭행, 협박’을 행사해야 강간죄가 성립하는데, 배우자를 강간하는 경우에 상당한 ‘폭행, 협박’이 없으면 강간죄로 성립되지 않을 것이다. 가정폭력특례법이 ‘폭행, 협박을 통한 강제적인 성관계’에그치고 있으므로 이에 문제점이 있다.2-6. 부부강간의 소결부부간의 프라이버시라는 부분에 법적인 측면이 개입되어야 하는가의 문제점과 더불어 제도적인 문제점, 기타 남성들의 부부강간죄에 대한 반발 등 여러 가지 난점이 있다. 과거 가부장적 사고방식에 사로잡힌 우리나라에서 부부강간의 경우 지나친 여성인권의 확대라는 측면으로 해석할성별 정정 절차를 다루는 법이 따로 마련돼 있지 않지만 성전환 수술을 받아 본래의 성이 아닌 반대 성의 외관을 갖추고 있고 개인·사회적 영역에서 바뀐 성으로 명백히 인식된다면 공공복리나 질서에 반하지 않는 한 전환된 성을 법률적으로 인정해 주는 게 타당하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “사회통념상 이름이 성별 구분의 기초가 되는 경우가 많으므로 성전환자에 대한 호적정정을 허가하는 경우에는 개명 역시 허가할 수 있다”고 판시했다. 이와 함께 무분별한 성별 정정 신청을 막기 위해 성전환 인정 기준도 제시했다. 재판부는 “반대의 성에 대한 귀속감을 느끼며 반대의 성으로 행동해 의사로부터 성전환증 진단을 받고 정신과 치료를 받아도 증세가 호전되지 않아 마지막 치료수단으로 성전환 수술을 받은 사람에 한해 성전환을 인정할 수 있다”고 밝혔다. 이처럼 우리사회에는 많은 수의 성전환자가 생겨나고 있고 이제는 대법원의 판결을 통해서도 성 전환자를 변경된 성으로 인정해주는 호적변경까지 허용하고 있다. 그런점에서 이제 논의 되어야 할 문제는 그렇다면 성 전환자에 대한 강간죄의 성립여부이다. 외관상, 호적상 성을 전환한 이들이 강간죄의 객체도 될 수 있는가의 문제이다.3-2. 성전환자의 강간죄 판례입장과 학설의 대립1995년 4월24일 서울 용산구 한남동 하얏트호텔 부근에서 호객행위를 하던 성전환자를 승용차로 납치하여 강간한 사건이 발생하였다. 이와관련하여 우리 대법원은 다음과 같은 판결을 내렸다. )‘형법 제297조는 ‘폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자’ 라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 그러므로 부녀, 즉 여자에 해당하는지 여부도 위 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역을 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로구시대적 사고가 되어버린 것 같다. 이에 국가인권위는 성전환자 및 동성간 성폭력 피해자를 강간범죄로부터 보호하기 위해 강간죄의 구성요건 중 객체와 범죄행위의 내용을 보다 포괄적으로 규정하는 방향으로 형법을 개정할 것을 요구하고 있다. )스웨덴의 경우는 이미 1984년에 형법에서 성범죄 개념을 확대, 동성간의 성교, 구강성교 및 항문성교도 강간 유형에 포함시켰고, 남성도 여성 가해자에 의한 강간피해자가 될 수 있음을 명시하는 등 성폭력 대상을 대폭 확장시켰다. 권순욱 변호사의 칼럼에서 성전환자의 보호와 관련해서 이러한 언급이 있다. )강간죄의 주된 보호법익은「성적 자기결정권」이다. 여성으로 자신을 인식하는 피해자는 자신의성적 자기결정권의 심각한 침해로 고통을 겪었으며 가해자는 여성을 강간하는 것이라 믿고 행동했다. 호적의 기재가 절대적일 수는 없다는 것이외에도 피해자의 피해의식, 범인들의 강간의사를 고려하면 과연 피해자를 여성으로 인정할 수는 없었던 것일까. 수태기능이 유일한 남녀의 구분지표가 될 수는 없지 않은가. 이 기사에서 말하는 것처럼 단순한 법해석을 통한 적용의 한계를 느끼고 시대의 흐름에 맞추어 성 전환자에 대한 인식의 제고와 더불어 그들의 성적 자기결정권을 인정함으로서, 헌법상 보장된 인간의 가치를 존엄해주어야 하지 않을까 싶다.4. 남성강간의 문제4-1. 남성강간문제의 대두남녀가 평등하기로 유명한 노르웨이에서 여성에게 강간죄 혐의로 징역 9개월이 선고됐다. 노르웨이의 재판소에서 여성이 남성을 강간한 혐의에 대해 징역 9개월의 실형을 판결했다는 것이다. 남녀 평등 주의를 자랑하는 노르웨이지만 여성에게 강간죄가 내려지는 것은 처음이라고 한다. 노르웨이 서브 벨겐의 재판소에 회부된 피해자의 소송에서 피해자는 사건 당시의 자세한 정황을 설명했다. 작년 1월 31세의 남성 피해자는 파티에 참석했다가 소파 위에서 잠이 들었다. 하지만 잠에서 깨어났을 때에는 23세의 여성이 자신을 상대로 구강 성교를 하고 있었다고 한다. '무의식 혹은 어떠한 원인에 의해 거부.

법학| 2007.12.20| 14페이지| 1,500원| 조회(528)

강간, 부부강간, 강간의 법사회학적 고, 남성강간, 성전환자 강간

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법철학 중간/기말 완벽대비목 차1. 자 연 법 론2. 법 실 증 주 의3. 법 사 회 학4. 법 실 증 주 의(독일)5. 법 실 증 주 의(영미)6. 법 의 이 념7. 법 의 목 적8. 법 의 효 력9. 법 과 도 덕10. 법 과 역 사11. 현 대 법 철 학-자연법론-*정의내용적으로 ‘본성상’ 올바르고, 따라서 각국의 법제정과는 무관한 진정한 법의 기준을 갖고 있는 입장이다. 현실의 법은 현실자체가 아니라 어떤 초월적인 고귀한 이념으로부터 나오는 것이다. 무엇이 옳고 그름을 결정하는 법이며, 본질적으로 언제, 어디서나 보편 타당한 법을 말한다.*자연법사상가1.드워킨정합성으로서의 법을 최고 이념으로 제시하면서 법실증주의자인 하트의 ‘법은 규칙의 테제’라는 이론을 비판하였다. 드워킨은 하트의 규칙테제 대신 도덕적 원리로 구성된 ‘원리테제’를 주장하였고, 분리테제 대신 법과 도덕의 분리가 아닌 ‘합치’를 강조하였고, 재량테제 대신 정책이 아닌 원리와 원칙에 입각한 해결방식을 강조하였다.2.벨첼의 ‘자연법과 실질적 정의’자연법의 역사적 전개를 고찰하면서 실질적 가치를 모든 대상이나 사물이 갖는 본질적 구조로 평가하여 이는 인식이나 의지로부터독립하여 불변의 가치를 갖는다고 주장하였다.3.토마스 모어사회적으로 혼란한 당시 근대 유럽의 상황에서 무산계급의 이상적 사회인 유토피아 건설을 주장. (유토피아란 실제적 이상국가의 상을 강조, 모두가 행복한 이상적 공산주의 사회를 말함)4.그로티우스근대 이성적 자연법을 주장, 영구불변의 보편적 자연법 주장, 근대적 자연법의 선구자로서 생명,신체,계약의 자유를 주장.*자연법의 실천적 기능1.실정법의 정당성 척도: 입법의 지침, 새로운 사회문제해결위한 척도제공.2.근대시민혁명은 자신들의 권리를 자연법이라고 주장하면서 이를 관철시키고자 하였음.3.자연법은 총체적인 불법국가에 대한 저항권을 정당화하는 논리.-법실증주의-*정의모든 형이상학과 이 형이상학이 주장하는 선천적,규범적 원리들에 관한 인식을 거부하고, 직접 주어져 있는 것들의 법칙을 정립하려고 함. 통계와 조사의 방법을 주로 활용하여쏙 법실증주의는 법률실증주의의 상위개념이다. 법규범의 형식적 존재만을 강조하였고, 현실에 적용되는 실정법규를 중시하고, 국가주의를 지향함.*법실증주의 사상가1.하트의 분석법학법을 규칙들의 체계로 파악하고 ①법은 인간의 명령이다. ②법과 도덕사이에는 필연적인 관계가 있는 것은 아니다. ③법개념의 분석을 추구할 가치가 있고, ④도덕적 판단은 사실명제처럼 합리적 논증, 증거, 증명에 의해 확립될 수 없다. ⑤하나의 법체계는 닫혀진 논리체계로서 그 안에서 올바른 결정은 이미 마련된 법적 규정으로부터 논리적 방법에 의해 연역되어 진다.2.옐리네크헌법의 기본구조를 확립하고 존재와 당위의 구별을 부정, 국가적 권력에 의한 사실적 실력으로서의 법규범의 효력을 강조(사실의 규범력) 국가의 구성요소로서 국민의 지위를 인정하였다.*법실증주의의 평가법실증주의는 지나치게 형식적이고, 논리적인 접근 방법만을 강조하였다, 그러나 개념법학과 사법안정에 일조한 기능은 인정된다. 법의 내용보다는 형식을 강조한 점 등 긍정적/부정적 영향이 공존한다.-법사회학-*법사회학의 정의법사회학이란 법의 실제모습 또는 사회현실 구조 등을 추구하여 그것을 법학의 대상으로 삼으려는 것을 말한다. 사회현실에 적합하고 법의 목적에 맞는 판결이 가장 올바르다고 주장하면서 자연법론에서 중요시하는 윤리적 가치보다는 ‘구체적인 상황의 현실성’에 더욱 관심을 가졌다. 또한 법을 사회체계라는 보다 큰 바탕에 놓인 것으로 보고 그 안에서 법을 이해하려고 하였다.-독일의 법률실증주의-*법률실증주의 정의법률실증주의란 국가가 제정한 법 결국, 입법을 통해 제정되어진 법만을 진정한 법으로 여기는 것을 말하며, 그러므로 법률실증주의는 “있어야 할 법이 아니라” “있는 그대로의 법”으로 방향을 전환시켰다. 법률실증주의에서는 국가에서 정한 법만을 정당하다고 여기므로 그 법이 어떤 내용을 담고 있는지 문제삼지 않는 입장이다.*개념법학산재되었던 규칙을 귀납추론을 통해 공통성을 찾아서 개념적으로 시스템화시킨 것을 말한다. 이러한 개념법학은 로마법의 영향을 받았고, 법률적 삼단논법(법규라는 대전제와 사실관계라는 소전제가 있으면 삼단논법에 의해 법적 결정이라는 결론이 자동적으로 도출된다는 이론)이 이용. 개념법학은 이러한 시스템을 통한 체계로 인해서 법관의 법률기속(재량권 박탈)이 이루어지고 이는 다시 사법소극주의로 연결되었다.-사법소극주의: 법률해석기술자, 법률의 형식논리적해석,합법성중시-사법적극주의: 법률창시자, 정의.이념.가치, 민주적정당성 중시*일반법학개념법학이 법해석에 방법에 관한 것이라면 일반법학은 법의 일반적 성격과 본질을 밝히고자 하는것으로서, 개념법학의 성과를 계승하였고, 시민들의 법생활 안정에 기여하였다. 법의 효력근거는 옐리네크의 사실의 규범력설으로 일원론적 법이론을 강조하였고 자연법론을 배격하였다.*순수법학윤리.도덕.자연법은 상대적인 성격을 가지므로 발견이 불가능. 그런 불확실한 것으로부터 법의 정당성을 끌어올수 없다. 그러므로 사실과 규범을 분리하고 규범은 규범에서 정당화가 도출되어야 한다.-법단계설: 상위규범에서 단계적으로 근거를 찾는 것으로 마지막 단계인 헌법은 ‘근본규범’에서 그 근거를 찾음. 헌법은근본규범으로 도출, 결국 이 근본규범은 무엇인가라는의문을 풀지 못하고, 근본규범의 정당성을 찾을수 없다.-법률실증주의(영/미)-*법률실증주의 비교독일의 법률실증주의는 법체계 내부의 논리를 중시, 법효력을 사회심리적 승인이나 근본규범으로 설명, 눈에 보이는 실정법 체계영미의 법률실증주의는 주로 법의 효력에 대해 논의, 법해석의 개방성을 조금은 인정하였고, 통일된 실정법체계가 완성되지 못함.*벤담자연법을 비판하면서 그 근거로 자연법이 오히려 현존하는 법을 무조건 찬양하고 자연법은 타협이 불가능하고 현실을 옹호할 경우 심각한 문제가 될 수 있다고 주장. 주권자의 명령으로서의 법과 공리주의 법 사상을 주장, 법을 실정법규로만 국한 시켰다.*오스틴법학의 영역은 오직 인간들의 실정법에 국한되어져있고, 법형식의 논리적 일관성, 합리성, 체계적 분석을 중시.*하트법류실증주의 장점+ 단점을 보완 = 현대의 법률실증주의자법률실증주의의 장점으로 현대의 법질서에 대한 냉철한 인식과 사회의 질서유지와 평화유지를 주장하였고, 단점으로는 법의 윤리적 이념성과 사회적 실제성 반영에 미흡하다는 점을 주장하며 이들의 조화를 통해 현대적인 법률실증주의를 주장.법적의무와 도덕적 의무-하트는 일반적 법률실증주의는 법을 무조건 지켜야 한다는 시각으로 보았지만, 하트는 법적의무 뿐만 아니라 도덕적 의무도 아울러 고려해야 한다고 주장하면서 구속력은 도덕적의무와 법적의무 모두 동일하다고 주장하였다.또한 법체계의 흠결을 인정하고 따라서 법관은 자신의 도덕적 판단의 책임하에 재량권을 행사 가능하다고 주장하였다.-법이념으로서의 합목적성-정의를 실질적으로 규정하는 방식으로서 법이념으로서의 정의는 취급의 비례를 규정할 뿐, 그 구체적 방식을 규정하지 않았다.결국 합목적성은 무성이 규율되어져야 하는가의 문제이다.예방-일반예방-적극적-법질서, 사회질서보호소극적-위하작용(전국민)특별예방-적극적-개선소극적-위하(행위자)-법이념으로서의 법적안정성-무엇을 통하여 금지,요구,청구 등이 규율되어져야 하는가의 문제로서, 법의 형식을 강조한 법실증주의 입장이다. 일단 성립한 법규는 지속적인 효력을 발휘하게 함으로써, 법에 대한 신뢰를 확보함은 물론 행위에 따른 예측가능성을 확보할 수 있는 법이념 중의 하나이다. 이러한 법적 안정성을 강조하는 경우, 법은 불문법이 아닌 성문법이 되어야 하며, 나아가 법규는 명확해야 하며 완결적이어야 한다. 법적 안정성은 법규가 있는 한 긍정될 수 있는 것이기에 법이 정당한가와는 직접적이 관계가 없다고 봄이 타당하다.-공리주의 법이론 벤담-유용성의 원칙-즐거움 내지 선을 증가시키고 악을 감소시키는 사물의 성격 내지 경향을 유용성이라고 함, 개인 행위의 목적은 그 자신의 최대 행복이고, 공동체 행위의 목적은 공동체 구성원의 최대다수 최대행복이다, 법은 사회적 공리를 보장하기 위한 수단이며 정의의 기초는 사회적 공리이다. 그러므로 법과 국가의 기능은 최대다수의 최대행복을 실현시키는데 기여할 것을 주장. 형벌의 목적은 개인의 교정, 개혁이 아닌 최대행복을 방해하지 못하게 하는데 있다고 주장.-예링의 법이론-예링은 그의 저서 “로마법의 정신”에서 역사주의를 비판하고 로마법형성의 정신적 요소들을 분석하고, 합목적성에 따라 법의 의미를 파악할 것을 주장하였다. 그리고 “법에 있어서의 목적”에서는 법의 실질적 내용을 목적관념에서 찾음을 주장하였고, “권리를 위한 투쟁”에서는 법을 적극적 권리보장속에서 파악할 것을 주장하며, 불법에 대한 항거로 권리가 실현됨을 주장하며 사실적 관계로 권리로부터 파악할 것을 강조하였다, 권리를 위한 투쟁은 개인을 위해서 뿐만 아니라 국가 공동체의 존립을 위해서도 필요불가결한 요소로 파악하였다.비판: 이익법학이나 목적법학의 입장에서 소극적 권리개념이 아닌 적극적 투쟁의 개념에서 개인의 권리 개념을 강조하면서 현대의 다양한 법제도속에서 개별 국민들이 가져야 할 적극적인 법의식의 방법을 제시하였다.-법의 효력에 관한 이론-1.법률적 효력론당위규범의 현실적 규정에 의해 법의 효력을 인정함 순수법론의 법단계설이 여기에 해당한다.2.사회학적 효력론사실적, 기술적 특성을 가짐. 실력설은 법은 그것을 실행할 수 있는 실력에 의하여 명령되어지고 있다는데서 효력을 가지고 승인설은 법의 효력은 법복종자의 동의에 의해서 발생한다고 함.3.철학적 효력론법의 이념, 가치, 도덕에 근거한 이론으로서, 자연법의 입장이다.-켈젠의 근본규범론-존재와 당위를 구별하는 방법이원론이다. 법질서의 단계구조와 관련해서 한 체계규범의 효력이 각기 다른 규범으로부터 효력을 얻는 다는 이론으로 상위의 규범은 하위 규범의 효력의 근거가 됨.법규범의 질서에 있어서 최고 정점은 근본규범인데, 근본규범이 무엇잇지 밝히지 못하였다.

학교| 2007.06.26| 14페이지| 1,500원| 조회(1,369)

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[법학]포르노그래피와 법

포르노그래피와 법과목:학번:이름:-레포트를 쓰면서-1. 성풍속의 변화와 포르노2. 포르노그래피의 정의3. 포르노그래피의 역사4. 인터넷과 포르노그래피5. 포르노규제5-1. 포르노규제 찬성론5-2. 포르노규제 반대론6. 세계 각국의 포르노규제 입법례6-1. 독일의 입법례6-2. 네덜란드의 입법례7. 포르노법적규제의 한계7-1. 형법상의 문제점7-2. 헌법상의 문제점8. 결론-레포트를 쓰면서-얼마 전 재밌는 기사를 본 적이 있었다. 아동포르노를 소유한 혐의로 미법원이 징역 200년을 구형한 사건이었다. 그 기사는,“아동 포르노 소유했다가 징역 200년 확정”‘미 대법원은 26일 아동 포르노물 20건을 소유한 혐의로 기소된 애리조나 주 출신 50대 남성에 대해 징역 200년형을 확정했다. 고교 교사였던 모튼 버거(52)는 지난 2002년 사진 등 아동 포르노물 20건을 갖고 있다가 적발돼 애리조나 주 법원으로부터 징역 200년형을 선고받고 너무 과도하고 이례적이라며 항고했으나 연방대법원은 이를 기각했다. 체포 당시 범죄전력이 없었던 버거는 미 연방법에 따르면 지역 5년형을 받을 정도지만 최소형량을 규정하고 있는 애리조나 법에 의해 200년형을 선고받았다. 배심원단은 버거가 지난 1996년부터 2002년까지 자신의 컴퓨터로 아동 포르노를 다운받았다는 증언을 들었으며 그에겐 20여개의 혐의가 적용됐다. 재판에서 검찰은 버거에게 징역 340년형을 구형했으나 애리조나주법원은 1개 혐의마다 징역 10년씩을 적용, 징역 200년형을 선고했다. 버거의 변호인들은 애리조나 주 대법원에서도 주법원의 판결을 받아들이자 이에 반발, 연방대법원에 상고했었다.’ 라는 내용이었다.언제부터인지는 잘 모르겠지만, 포르노라고 하는 것이 우리주변에서 그리 어렵지 않게 찾아볼 수 있게 된 것 같다. 몇 년 전 각종 영화기록을 세우며 흥행한 ‘친구’에서 주인공의 친구가 포르노비디오에 관련된 얘기를 하는 장면이 있다. 현재의 모습과는 많이 달라 순진해 보이기까지 한 그 모습이 우스웠던 기억이 난다. 과. 김지연 소설가가 느끼는 것처럼 시대는 빠르게 변화했고 성풍속 역시 많이 변했다. 더 이상 가슴노출 또는 성행위를 묘사한 예술성 있는 영화는 금기시 하지 않는 것은 너무도 당연한 일이 아닌가? 이제 우리는 영화, 공연, 문학 작품에 있어서 과거와는 많은 변화를 찾아 볼 수 있다. 이러한 변화와 관련해 우리의 사고 역시 변화했는지 그리고 그러한 변화와 더불어 이제 음란물 혹은 포르노를 어떻게 바라보아야 할까를 생각해 보아야 할 것이다.2.포르노그래피(Pornography)의 정의포르노그래피란 인간의 성적 행위의 사실적 묘사를 주로 한 문학 ·영화 ·사진 ·회화라고 정의 내려져 있다. 이른바 포르노라고 줄여서 말하는 포르노그래피는 전통적인 호색문학에 대하여 근. 현대적 서양적인 것을 말할 때가 많다. 어원은 그리스어의 pornographos로 ‘창녀’에 관하여 쓰인 것을 뜻하는데, 영어에서 말하는 'obscence' 즉, 외설적인 문학을 지칭하게 되었다.포르노그래피는 부도덕한 영향을 끼칠 수 있는 강렬한 에로틱 장면의 연속으로 구성되어 있기 때문에 에로틱한 기분을 흐트러뜨리는 부분은 없다. 하드코어 포르노그래피는 성교를 노골적으로 묘사하며, 소프트코어 포르노그래피는 성교장면을 위장하고, 프렌지 포르노그래피는 이상성애를 다루는 것으로 분류된다. 포르노그래피의 목적은 인간생활의 기본적 현실을 묘사하기보다는 독자를 성적으로 흥분시키기 위하여 에로틱한 심상을 야기함으로써 심리적 최음제의 역할을 하려는 데 있다. 포르노는 원래 성을 다룬 예술의 일종으로 해석할 수 있는데, 그 역사는 수천 년에 이른다. 또 묘사의 대상이 여성에 한정된 예술이라면, 이는 주로 남성들의 욕구충족을 위해서 발달했다고 짐작할 수 있다. 고대사회에서는 전쟁 도중 붙잡힌 여성을 남성들의 성적 노리개로 여겼으므로, 이를 묘사한 것 자체가 현역병을 비롯한 젊은이들의 사기를 드높이는 도구로 이용되었을 것이다. 이러한 역사적 배경과는 다소 차이를 보이며 현재 일반적으로 ‘포르노’하면 성애를 다룬 예술작품 하였다. 포르노산업은 20세기에 들어와 점차 확대일로에 있으며, 현대에서의 하나의 특징은 그것이 ‘표리’의 경계를 의식적으로 이용하여 포르노그래픽한 상상력을 자극, 소비하도록 하는 점이다. W.앨런은, 외설성이 미학적 개념인 데 대하여 포르노그래피는 도덕적 개념이라고 하였다. 이처럼 포르노그래피는 위선과 고상한 체하는 감정의 내면을 폭로한 것에 불과하다. 미국의 P.C.크롬하우젠 부부는 포르노그래피의 현대적 의미와 관련하여, 유혹, 파과, 근친상간, 성행동을 방임 ·장려하는 부모, 독성행위, 음란한 말, 정력절륜형남자, 색정광형 여자, 채찍질 등 12개 항목의 특징을 들어 구분하고 있다.4. 인터넷과 포르노그래피인터넷의 보급과 함께 포르노의 발전역사도 새롭게 쓰였지 않았나 생각이 들 정도로 인터넷의 보급은 포르노 시장에도 많은 변화를 가져왔다. 국적이나 물리적인 위치를 알 수 없는 인터넷만의 그 묘한 주소체계로 인해 실상 그 곳이 어딘지 알 수 없으며, 이미 그 성장추계를 계산할 수 없을 정도로 기하급수적으로 커버린 인터넷을 넘나드는 데이터베이스를 통제하기란 사실상 불가능하다. 각종 알고리듬으로 무장한 각종 차단 프로그램이 활동하고 있지만, 프로그램 속속히 숨겨져 있는 은밀한 단어를 찾기란 불가능할 뿐만 아니라 그 교묘한 위장술에 라우터를 통해 차단하기란 사실상 불가능하다. 국가와 포르노의 전쟁에서 국가는 이미 패배했으며, 전 세계에 퍼진 적조를 걷어내기엔 그들이 가지고 있는 소방정은 지극히 초라한 것이다. 더구나 포르노는 전 세계적이다. 한 국가가 그 유통을 막으려 해도, 모든 네트워크에 국경검문소를 설치하지 않는 한 사실상 불가능하다. 포르노의 언어는 대부분의 그림과 동영상으로 이어져 있으며, 극히 간단한 언어-설령 모른다 해도 사용할 수 있을 정도로 구성되어 있다. 어느 국가도 포르노를 막을 순 없다. 속지주의의 원칙에 입각해 자국의 표시가 있는 네트워크 영토-예컨대 한국의 경우 도메인 명 끝에 kr이 있는 경우-의 경우에 한해서 포르노의 생산자로 나서는내릴지, 혹은 예술, 사회적 현상으로 받아들일지 천차만별일 것이다. 이를 규명하는 일은 결코 쉽지 않을 것이다. 포르노를 노골적이고 비정상적인 성행위라고 규정하고 사람들로 하여금 성적 충동을 일으키는 도구로 여기고, 그로 인해 성적인 일탈행위와 범죄를 촉발할 개연성을 담고 있기 때문에 사회와 시민의 도덕과 정서를 크게 떨어뜨린다는 입장에선 당연히 포르노를 규제해야 한다는 주장이 있는 반면, 포르노가 사람들을 성적으로 난폭하게 만들고 성 범죄를 충동질한다는 주장은 실제로 입증된 바 없다는 의견을 들으면 포르노를 꼭 규제해야 할 이유는 없는 것처럼 보인다. 그렇다면 과연, 포르노가 사회에 부정적인 영향력을 미칠 개연성이 있다고 하더라도 단순히 그 논리만으로 포르노를 규제하여야 하는가가 문제된다. 단지, 포르노뿐만 아니라 우리 주위에 부정적인 영향력을 미치는 것이 포르노 하나만은 아니기 때문이다. 또 포르노를 규제하는 것이 개인의 표현의 자유를 제한하는 것이고, 동시에 인간의 볼 수 있는 권리를 박탈하는 일로서 헌법에 보장된 개인의 기본권을 침해한다고 주장할 수 도 있다. 따라서 포르노가 남에게 직접적인 해를 끼치지 않는 한 기본적으로 개인의 자유에 맡겨야 한다는 주장을 무시할 수는 없을 것이다. 급속한 사회의 변화와 더불어 개인의 가치관도 다원화 되어 있는 현 문화에서 포르노를 어떻게 이해하고 대응해야 할 것인가?5-1. 포르노 규제의 찬성론포르노 규제에 찬성하는 입장에서는 포르노가 성적 환상과 비정서적인 문제점을 통해 사회에 부정적인 영향을 끼치고 대부분의 포르노에서 그렇듯 여성을 성적 대상으로 삼으며 하나의 상품 또는 도구에 지나지 않는 점을 문제시 여기고 있다. 여성의 인권과 관련한 입장을 좀 더 살펴보면 앞서 말한 바와 같이 여성을 남성의 성적 노예 또는 만족을 주는 대상으로 비하되어 묘사되어 있다는 것이다. 포르노에서 여자들은 인격적 대상이기 보다는 사물에 가깝게 그려져 있다. 그래서 여성을 남성에게 종속된 존재로 여기게끔 만들게 될 가능성이 다분하다. 자라는 것이 오히려 성에 대한 잘못된 집착과 환상을 갖는 계기가 된다는 심리적 연구 발표도 있다. 이러한 순기능적 측면은 고려하지 않은 채 무조건 적으로 포르노를 규제하는 것은 옳지 않다는 것이다. 그리고 포르노의 부정적 측면만큼이나 폭력성이 짙은 영화 혹은 TV드라마, 만화책 등은 어떠한가 라는 주장을 펼친다. 포르노가 인간의 성 적 행위를 변태적으로 묘사해서 성 범죄를 충동시킨다는 논리를 주장한다면 폭력 영화의 문제는 포르노의 문제보다 더 심각하지 않을까? 학교 폭력을 그린 숫한 영화가 만들어져서 버젓이 상영되었고, 학생들이 보는 만화책 혹은 TV드라마에서 조차 폭력을 미화하고 조장하는 시대에서 비단 포르노만을 규제하는 것은 형평성의 문제에 어긋난다는 것이다.또한, 표현의 자유와 관련해서 포르노 규제가 헌법에 명시되어 있는 표현의 자유를 침해한다는 주장 역시 문제가 된다. 표현의 자유는 개인이 국가로부터 탄압받지 않고 자유롭게 의견을 개진할 권리를 보장하는 것이기 때문이다.6. 세계 각국의 포르노규제 입법례6-1.독일의 입법례독일과 스위스는 음란물에 대하여 자유주의적 태도를 취하여 음란규제가 실증적인 다원적 법익을 보호하는 체제를 취하며, 일반적인 또는 개인적인 선량한 풍속을 보호하기 위한 필요성을 정당화 근거로 하지 않는다. 독일 형법 제184조와 1992년 개정된 스위스 형법 제 197조는 1)각 개인은 원치 않은 음란물의 접촉으로부터 보호되어야 하고, 2)청소년은 원하는 경우에도 음란물을 취득할 수 없어야 하며, 3)고유한 해를 가진 일정한 종류의 음란물은 일체 금지되어야 한다는 3가지 목적을 추구한다. 이러한 체제에 의하면 우선 3가지 보호법익을 침해하지 않는 성표현물의 반포는 허용되게 되므로 성표현에 대하여 개방적 태도를 보이게 된다. 독일형법 제184조의 제한은 이러한 개방적 원칙에 대한 합리적 예외로서 명백한 사회적 이익과 연계된다. 그러나 이러한 입법태도에 대하여도 그것이 내적인 모순과 의문을 제기한다는 비판이 있다. 첫째, 위 법제에서는 1

법학| 2007.06.24| 14페이지| 1,500원| 조회(379)

형법, 법철학, 포르노그래피와 법, 법학영역, 윤리와 법

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보라매병원사건 평가A+최고예요

REPORT과 목:담당교수:학 과:학 번:이 름:Ⅰ.보라매병원 사건 판결사항이른바 ‘보라매 병원 사건’에서 1심에서는 담당의사들에게 부작위에 의한 살인죄의 공동정범을 인정하고 부인에게는 살인죄의 교사범을 인정한다.2심에서는 담당의사들에게는 작위에 의한 살인방조죄를 인정하고, 부인에게는 부작위에 의한 살인죄를 인정하게 된다. 대법원에서는 2심과 동일한 판결을 내리지만, 근거에 있어서 차이를 보이게 된다. 2심과 대법원이 의사들에게 작위에 의한 살인방조죄를 인정한 것은 같지만 작위에 대한 판단에서 2심은 치료중단의 부작위와 퇴원지시에 따른 조치라는 작위 중 비난의 중심이 어디에 있는가에 따른 규범적 평가방법에 의했고 대법원은 결과발생을 향한 외부적 활동의 존부에 따른 자연과학적인 평가방법을 취하면서 작위를 인정하였다.Ⅱ.1,2심 판결에 대한 평가앞에서 언급한 바와 같이 1심에서는 담당의사들에게 부작위에 의한 살인죄의 공동정범을 인정하고 부인에게는 살인죄의 교사범을 인정하였다.이에 대하여 1심과 2심 그리고 대법원의 판결의 차이점들을 보면 우선, 논점이 되는 부분이 치료중단에 따른 부작위에 중점을 둘 것이냐, 아니면 인공호흡장치를 제거하고 퇴원을 시킨 작위에 중점을 둘 것인지에 대해서 견해의 차이를 보이는 것 같다. 1심의 견해는 담당의사들을 부작위로 아내를 작위로 보았는데, 1심은 피해자가 병원에서 수술을 받고 병원에서 치료를 받고 있는 중에 아내의 요청에 의해 퇴원을 하고 그 이후에 사망한 것에 대하여 담당의사들의 행위에 초점을 맞추어 판단하였다. 그러므로 담당의사들이 퇴원을 결정하고 아무런 치료행위를 하지 않은 행위에 대해서 부작위에 의한 살인죄를 인정하고 있는 것이다.반면에 2심에서는 작위에 의한 살인방조죄를 인정하였는데 그 근거는 규범적 척도에 따라 구별하려는 견해를 따른 것이다. 따라서 행위의 비난에 있어서 중점이 되는 것이 치료중단이 아니라 치료의 지시라는 적극적인 작위에 있다고 본 것이다.)Ⅱ-1.규범적 척도에 따라 구별하려는 견해이 견해는 규범적인 관찰을 통해 행위의 사회적 의미를 고려해 볼 때 작위와 부작위 중 어느 것을 형법적으로 중요한 행위라고 할 수 있는가를 물어서 작위와 부작위를 구별하자고 한다. 문제되는 행위의 사회적 의미 혹은 비난의 중점이 어디에 있는가에 따라 작위와 부작위를 구별해야 한다는 입장이다. 즉 구체적인 경우 행위자에 대해 비난을 가할 수 있는 대상이 작위인가 부작위인가를 물어야 한다고 한다. 이를 ‘평가적 관찰방법’이라고도 한다. )본 사건의 항소심이 ‘의사들이 피해자의 퇴원을 위하여 취한 조치와 그로 인한 치료행위의 중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 서로 결합되어 있는 것으로서, 의사(意思)의 관점에서 볼 때 의사들에 대한 비난은 의사들이 소극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기보다는 피해자의 처의 퇴원 요청을 받아들여 적극적으로 퇴원에 필요한 조치를 취한 점에 집중되어야 할 것’이라고 판시하였고 대법원도 항소심의 판정에 이견을 보이고 있지 않다는 점에서, 항소심과 대법원은 자연과학적 척도설을 적용하기 전에 피고인들의 행위 중에 사회적 비난을 가할 만한 행위가 무엇인가를 먼저 판정하는 사회적 의미의 중점설(규범적척도설)의 견지를 먼저 작동시킨 것이라고 해야 하며, 항소심과 대법원의 입장을 에너지투입설로 판정하는 것은 속단이라고 한다.Ⅲ.대법원 판결에 대한 평가대법원은 이 사건에 대해서 자연과학적 평가방법에 따른 작위로 보고 의사들에게 살인에 대한 살인방조죄를 인정한다. 대법원 판시사항을 보면“어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적.화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙”이라고 하면서 피해자의 사망을 향한 적극적 활동인 퇴원지시라는 작위를 담당의사들의 행위로 파악하고 있다. 이 견해는 자연과학적 평가방법에 따른 작위와 부작위의 구별로 볼 수 있다.)Ⅲ-1. 자연과학적 척도에 따라 구별하려는 견해자연과학적 척도를 가지고 구별하려는 입장으로 이는 다시 두 가지 견해가 있다. 하나는 문제되는 행위와 결과간에 인과관계(자연과학적 의미의 인과관계)가 인정되면 작위, 인과관계가 존재하지 않으면 부작위가 된다는 견해이고, 다른 하나는 일정한 방향으로의 에너지 투입(혹은 유의적인 신체거동)이 있으면 작위, 그러한 에너지 투입이 없으면 부작위로 보는 견해이다. )대법원은 ‘어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니라...’고 하여, 원심에서 행위의 비난의 중점이 작위에 있는가 혹은 부작위에 있는가를 기준으로 규범적 척도설에 따라 판단한 것과는 다르게, 결과발생을 향한 외부적 활동의 존부라는 자연과학적 척도를 통해 작위와 부작위를 구별하고 있다고 한다.)Ⅲ-2.대법원 판결에 대한 비판이러한 대법원의 판결은 담당의사들의 행위를 적극적인 퇴원조치인 작위라고 보게 되면 담당의사들에 대해서는 작위에 의한 살인죄가 인정될 것이다. 그러나 만약에 소극적인 치료중단행위에 초점을 맞추더라도 담당의사들의 행위가 작위로 될 여지는 없다. ‘퇴원에 필요한 적극적인 조치’중에 인공호흡기의 제거가 필수적인 내용으로 들어가기 때문이다. 퇴원조치 및 인공호흡기의 제거는 모두 치료중단이라는 하나의 카테고리속에 포함되는 요소라고 보아야 할 것이고, 퇴원지시라는 것도 치료중단의 외부적 표출행태로 이해해야 할 것이다. 따라서 이 사건에서는 소극적인 치료중단과 적극적인 퇴원지시 및 퇴원조치를 별도로 구별할 성질의 것이 아니라고 할 것이다.

법학| 2007.05.24| 5페이지| 1,000원| 조회(1,577)

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