채무불이행의 유형*** 목 차 ***1. 문제의 제기2. 민법 390조의 채무불이행 일반조항성(1) 학설 소개1) 긍정설 소개2) 부정설 소개(2) 검토3. 채무불이행의 유형(1) 학설 검토1) 3유형론2) 열린 유형론3) 송덕수 교수 견해4) 검토(2) 송덕수 교수의 분류에 의한 채무불이행 유형1) 급부의무 위반으로써 이행지체2) 급부의무 위반으로써 이행불능3) 급부의무 위반으로써 불완전 급부4) 기타의 행위의무 위반1. 문제의 제기채무불이행은 급부를 약속한대로 이행하지 않음을 뜻한다. 이러한 채무불이행에 관하여 민법은 제 390조에서 “채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때”라고 포괄적으로 규정하고 있다. 그러나, 동시에 민법 387조, 392조, 395조, 544조, 545조 등을 통하여 이행지체와 이행불능에 대한 구체적 유형을 정하고 별도의 규정을 두고 있다. 이러한 상황 하에서 종래 우리 나라의 다수적 견해는 이행지체, 이행불능, 불완전 이행의 3가지 모습으로 채무불이행의 모습을 나누는데 일치하고 있다. 그러나, 근래 그와 같은 주장에 대하여 다른 각도의 접근이 이루어지고 있으며), 이러한 새로운 견해는 민법 390조를 채무불이행의 일반조항으로 새기고 채무불이행의 유형을 3가지에 한정하지 않고 개방적으로 파악하고 있다.)이에 다음에서 송덕수 교수의 견해를 기본으로 하여 민법 390조가 채무불이행의 일반조항인가 여부를 검토하고, 구체적 유형을 살펴보기로 한다.2. 민법 390조의 채무불이행 일반조항성(1) 학설 소개1) 긍정설 소개민법 390조의 일반조항성에 관하여 이를 긍정하는 견해는 기존의 채무불이행 3분론이 독일의 폐쇄적 3유형론)을 아무런 비판없이 그대로 수용한 결과라 비판하며, 우리 민법에 맞는 채무불이행 체계 구축을 위해 민법 390조의 채무불이행 일반조항성을 주장한다.) 긍정설은 390조를 채무불이행에 관한 일반적 조항으로 인정하는 동시에 이행불능과 이행지체에 관한 민법규정은 특히 법적 안정성 및 예측가능성을 확보하기 위해서 규정한 것으로 여긴다. 이러한 민법 390조의 채무불이행 일반조항성 긍정론은 후술하는 열린 유형론과 연결되는 특징이 있다. (지원림 교수 예외) 결론적으로 긍정설은 390조 문언해석을 바탕으로 하여 민법 390조의 채무불이행 일반조항성을 긍정하고 있다고 볼 수 있다.2) 부정설 소개부정설은 민법 390조가 채무불이행에 관한 규정의 가장 앞부분이 아니라 중간 부분에 위치하고 있음을 이유로 입법자가 일반규정으로 의도치 않았음을 주장한다.) 또한 390조 단서에서 이행불능에 대하여만 면책시키는 점, 민법이 채무불이행 유형으로 이행지체, 이행불능만을 규정하고 불완전이행에 해당하는 경우를 담보책임으로 규율하고 있는 점 등을 그 근거로 하고 있다. 그러나, 부정설도 민법 390조의 채무불이행 일반조항성을 부정할 뿐, 우리 민법 전체의 시각에서는 채무불이행의 모습에 관하여 열린 입장을 취하고 있다고 보고 있다. )(2) 검토송덕수 교수의 견해에 의하면 민법 390조는 의용민법 제 415조를 기초로 한 규정으로써 입법자는 390조를 일반규정으로 제정하려 하였으나, 미숙함으로 인하여 초보적인 규정을 두는데 그쳤고, 따라서 입법자의 본의를 따라 민법 390조를 채무불이행의 일반규정으로 해석해야 한다고 한다.) 시민 생활관계의 다양성을 바탕하여 다양한 채무불이행 유형이 나타날 수 있음을 고려해 볼 때 열린 채무불이행 유형의 인정의 필요성은 분명하고 견해의 대립은 있지만, 열린 채무불이행 유형의 인정에는 공감하는 만큼) 민법 390조를 열린 채무불이행 인정을 위한 채무불이행의 기본적 근거규정으로 이해하여도 무방하리라 본다.(사견)3. 채무불이행의 유형(1) 학설 검토1) 3유형론채무불이행의 유형을 이행지체와 이행불능, 불완전이행의 3유형으로 나누어 인정하는 견해이다.) 기존의 통설적 견해로써 이행지체와 이행불능에 해당하지 않는 유형은 모두 불완전이행으로 이해한다.2) 열린 유형론열린 유형론은 채무불이행의 유형을 이행지체,이행불능,불완전 이행의 3가지에 한정하지 않고, 새로운 제4의 유형을 인정한다. 견해마다 구체적 양태는 다르지만, 새로운 유형의 근거규정을 민법 390조의 채무불이행 일반조항성에서 찾는 태도가 다수이다.) 구체적으로 이행지체, 이행불능, 불완전이행 외의 기타의 것을 인정하는 견해)가 있고, 이행지체, 이행불능, 불완전급부,이행거절, 부수의무위반을 드는 견해)도 있다.3) 송덕수 교수 견해송덕수 교수는 불완전이행의 출현배경과 의미를 되돌아 보며 기존의 3가지 유형 외에 ‘기타의 행위의무 위반’이라는 새로운 유형의 채무불이행 유형을 주장한다. 즉, 민법 390조를 포괄적인 규정으로 파악하는 한 이행지체와 이행불능을 제외한 모든 채무불이행 유형을 불완전이행으로 파악해야할 필요는 없으며 논리적 유형화를 전제로 새로운 유형의 가능성을 인정한다.)송덕수 교수는 채무자의 의무에 고나하여 급부의무 외에 기타의 행위의무를 인정하는 입장에 서있다. 이에 바탕하여 민법 390조의 채무불이행의 채무에도 ‘기타의 행위의무’가 포함된다고 본다. 기타의 행위의무는 급부와 직접적 연관이 적은 의무로써 급부의무의 불이행으로 귀착시키는 것은 무리가 있으며, 채무자의 의무 유형과 대응하는 채무불이행 유형이 논리적 타당성을 가지기 때문이다. 즉, 기존의 불완전이행을 불완전급부와 기타의 행위의무 위반으로 나누어 파악하고 있다. 그러나, 송덕수 교수는 열린 유형론에는 찬동하지 않으며 4개의 채무불이행 모습에 한정하여 인정하고 있다.4) 검토급부의무는 이행과 관련하여 크게 ‘이행이 없는 경우’와 ‘이행이 있는 경우’로 나누어 볼 수 있다. 그리고 이행이 없는 경우는 다시 ‘이행을 할 수 있는 데도 이행이 없는 경우와 이행을 할 수 없는 경우’로 세분된다. 이 가운데 전자가 이행지체이고 후자가 이행불능이다. 다른 한 편 ‘이행이 있는 경우’에는 하자없이 이행된 경우와 이행에 하자가 있는 경우의 두가지가 있다. 이 중 전자는 채무의 소멸을 가져오나, 후자는 채무자에게 책임을 발생하게 하는 원인이 되며, 그 것을 불완전급부라고 부를 수 있다. 종래 다수적 견해는 불완전급부와 부작위 채무의 위반 및 이행거절을 합하여 불완전이행으로 지칭하였으나, 불완전급부와 부작위 채무 위반 등은 그 요건과 성질이 다르다. 급부를 전제로 한 불완전급부와 급부가 전제되지 않은 이행거절 및 부작위 채무를 함께 볼 수는 없는 것이다.) 이러한 점을 고려해 볼 때 송덕수 교수의 견해와 같이 불완전이행을 불완전급부와 기타의 행위의무 위반으로 나누어 봄이 타당하독 생각한다. 민법 390조의 일반조항성을 인정하는 바탕에서 유형을 고찰해 볼 때 3유형에 집착하지 않고 채무불이행의 성격에 따라 그 위반 유형을 달리 파악하는 위 견해가 더 타당하다고 생각한다. (사견) 또한, 390조의 일반조항성을 인정한다고 해서 채무불이행 유형을 무한히 확대할 수는 없는 것이며, 이는 채무자의 의무 유형과 연관하여 대응하는 정도에서 유형의 다양화가 인정되어야 할 것이다. (사견)(2) 송덕수 교수의 분류에 의한 채무불이행의 유형위 살펴본 바와 같이 민법 390조의 일반조항성을 인정하고, 채무불이행의 열린 유형론을 경계하는 바탕위에 우리 민법상 채무불이행의 유형을 논한다면 송덕수 교수의 견해와 같이 다음의 4가지 채무불이행 유형을 인정할 수 있을 것이다.1) 급부의무 위반으로써 이행지체채무의 이행기가 되었고 또 그 이행이 가능함에도 불구하고 채무자의 책임있는 사유로 이행을 하지 않고 있는 것을 말하며, 그 채무가 확정기한부인가 불확정기한부인가, 이행보조자를 사용하였는가, 채권자 지체가 있는가의 여부에 따라 그 판단이 달라진다. 구체적으로 확정기한부 채무의 경우 기한이 도래함으로써 이행지체에 빠지며, 불확정기한부 채무의 경우에는 기한의 도래가 안 때부터 이행지체의 책임을 지게 된다.이행지체의 경우에도 채무자의 귀책사유가 요건으로 필요한데, 채무자의 귀책사유에는 법정대리인, 이행보조자읙 고의 과실도 포함한다.) 이행보조자를 사용함으로써 이득을 얻는 자가 채무자임을 고려할 때 타당한 규정이다.이행지체의 효과로는 민법 390조에 의하여 지연배상이 발생하고 민법 544조 , 민법 395조에 의하여 일정한 요건이 갖추어진 경우 계약해제와 아울러 전보배상도 가능하다.2) 급부의무 위반으로써 이행불능채권이 성립한 후 채무자에게 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 것을 이행불능이라 한다. 이 때 이행할 수 없게 됨은 사회관념상 내지 거래관념상 이행불능을 지칭하며 법률상 불능인 경우에도 이행불능에 포섭된다. 그러나, 현재는 불능이라도 장차 이행기에 이행 가능하면 이행불능이 아니다. 즉, 이행불능의 판단시점은 이행기가 된다. 이행불능의 성립 요건으로는 후발적 불능, 채무자의 귀책사유, 위법성등이 요구된다. 채무자에게 귀책사유가 없는 경우에는 위험부담읩 법리에 따라 해결한다. 이행불능의 효과로는 손해배상청구권의 발생, 민법 546조에 기한 계약해제권, 그리고 민법상 조문은 없으나 학설과 판례에 의하여 인정되는 대상청구권의 발생 등이 인정된다. 민법 551조에 의하여 모든 경우 손해배상청구권이 병존한다.
□□□□□□□□□□□□□□ 목 차 □□□□□□□□□□□□□□□□□Ⅰ. 들어가는 글1. 문제의 제기2. 논의의 방법Ⅱ. 사상적 흐름 고찰1. 전통적 국가의 통치이념1). 전통적 국가이념의 기반이 된 弘益人間의 이념2). 전통국가이념의 중심적 역할을 한 유교(1) 유교①유교의 시작②신유교③. 한국에의 도입④ 유교의 정치론(2) 유교 문화의 영향3). 實學思想2. 근대적 국가이념의 형성1) 衛正斥邪思想2) 東學思想 (人乃天)3) 開化思想4) 3.1 운동의이념과 대한민국 임시정부3. 小結Ⅲ. 각시대별 국가모델고찰1. 중앙집권 이전의 국가 모델1) 고조선가) 고조선의 발전과 왕권안정나) 고조선의 관제다). 평가2) 삼국시대(1)고구려의 정치가) 고구려의 초기 정치체제나) 고구려 중기 이후의 중앙집권화♠.고려시대 국왕견제 제도다) 고구려의 관제라) 고구려의 연립정권마) 연개소문의 독재정권바) 평가(2) 백제의 정치제도가). 중앙 정치제도나). 백제의 중앙집권화다). 백제의 관제라). 백제의 지방행정제도마). 평가(3) 신라시대가) 신라정치체제의 발전과 관등제나) 신라의 골품제다) 신라의 중앙행정제도라) 신라의 지방행정제도마) 평가3) 고려 초기가) 고려의 건국이념인 훈요십조나) 평가2. 중앙집권체제 구축 후의 국가 모델1) 고려 중?후반기가) 고려의 중앙집권화와 왕권강화나) 왕권 강화후 고려의 관제다)지방제도의 정비라). 평가2) 조선 초기가).조선의 시대흐름 개관나).조선의 정치기구A.) 중앙의 정치기구a). 조선 전기의 정치기구b). 조선 중기 이후의 정치기구B) 지방의 정치기구나) 양반관료제A). 양반관료제B) 양반관료제의 특징다). 평가3. 小結Ⅰ. 들어가는 글1. 문제의 제기근대적 의미의 ‘국가’라고 하면 흔히 영토, 주권, 국민의 3요소를 갖춘 서구적의 의미의 국가를 의미한다.) 이러한 근대국가의 개념은 서구근대사회에서 지배적으로 통용된 후, 제국주의 시대를 거치면서 점차 세계적으로 통용하게 된 “특정 요소”를 가진 국가 개념이다. 이러한(State,Staat 주기론(主氣論)의 선구자가 되었다. 그 후 명종 ?선조 때에는 많은 유학자가 배출되어 한국 성리학의 전성시대를 이루었다. 그 중에서도 이황(퇴계) ?이이(율곡)가 가장 뛰어나 이황을 ?동방의 주부자(朱夫子)?, 이이를 ?동방의 성인(聖人)?이라 할 만큼 그 학풍은 후대의 학자에게 큰 영향을 끼쳤다. 이황은 4단 7정(四端七情)의 이기이원론을 주장하여 많은 저술로써 이를 확립하였다. 그의 문하에서는 조목?유성룡?김성일 ?정구 등 저명한 학자가 배출되었다. 한편 이이는 主氣說을 확립시켰으며 그 학설은 김장생(金長生) ?이귀(李貴) ?조헌(趙憲) 등을 거쳐 김집 ?송시열 등에게 이어졌다. 이황의 학통은 이상정 ?이진상 등이 적극 발전시켰으며, 송시열의 문인 권상하의 제자 이간과 한원진은 人 ?物 ?性에 대한 이론을 달리하여 낙론(洛論)과 호론(湖論)으로 갈리어, 이 무렵부터 유교는 별다른 발전을 보지 못하고 오히려 당쟁(黨爭)과 예송(禮訟)의 원인이 되었다. 그리하여 공리공론만 거듭되는 순리학파(純理學派)를 대신하여 實事求是의 학문을 주장하는 실학파(實學派)가 대두하였다. 그 대표적 인물로는 유형원 ?이익?박지원 등이 있다. 그러나 이 학파는 때마침 동점(東漸)한 西學에 물들었다는 혐의로 조정의 탄압을 받아 끝내 탁월한 경륜을 펴지 못하고 쇠퇴하였다. 그 후 성리학이 부흥하는 기세를 보였으나 이들은 여전히 여러 학설로 갈리어 자기 학파의 학설만 주장하였다. 조선 후기의 이같은 유학자들의 지나친 형식과 체면에 집착하는 완고와 고집은 한국 개화에 커다란 장애가 되었으며 다만 일제의 침략으로 국세가 위급하자 송병선?최익현?조병세?민영환?이준 등의 유학자가 앞장서서 애국의 대의를 펼쳤다. 8 ?15광복 후 전국 유림의 조직체인 유도회(儒道會)를 결성하고 성균관대학을 창립, 유교정신에 의한 새로운 민주교육이 실시되었다. )④ 유교의 정치론유교정치는 공도정치(公道政治)를 추구한다. 그리하여 성왕(聖王)이 대통(大統)을 이어가는 화평세계를 이상으로 한다. 국민은 나라의 근본이현과 3.1 운동의 과정이 시종일관 평화시위였다는 점에서 드러난다. 그러나, 이러한 평화주의가 3.1 운동의 한계이기도 했다.3.1 운동에 의한 대한 반성과 성찰로써 탄생한 것이 대한민국 임시정부이다. 대한민국 임시정부는 國體와 政體가 大韓帝國에서처럼 君主가 아니라 백성에게 있는 民主共和制를 표방하였다. 또한 대한민국 임시정부 헌법에 “대한민국의 주권은 대한인민 전체에 在함”, “인민은 ..자유를 향유함”,“인민은 일체 평등함”등을 명시함으로써 근대적 국가를 표방하였다. 임시정부의 이러한 표방으로 더 이상 君主에 연연해 하지 않고 새로운 국가 체제를 건설할 수 있는 바탕이 마련되었다고 볼 있다. )3. 小結한민족 국가의 근간이 된 한민족 국가 사상을 알아보았다. 한 민족의 국가 사상의 특징은 “인간을 위한 정치 공동체 구현”과 “평화 애호사상”이 그 핵심이라 할 수 있을 것이다. 한민족은 弘益人間의 사상 이래로 모든 정치의 중심에 인간이 있었으며, 백성을 위한 정치에 실패한 왕은 그 정당성을 잃고 물러나기 마련이었다. 비록 백성들에 의한 민주주의는 아니지만 백성을 위한 정치와 국가의 이념은 한민족의 전 역사를 두고 지속적으로 존재해 왔던 것이다. 서구의 神중심의 사상에 따라 사회의 중심에 인간이 아닌 神이 들어서서 르네상스 전까지 전유럽을 지배하였던 것과 비견될만하다. 한민족의 이러한 “백성을 위한 국가”이념은 정치적 기술보다는 ‘도덕적 자질’을 중요시 하게 만들었으며, 고조선이후 조선시대까지 모든 국가는 군주의 도덕적 자질을 그 무엇보다 중요하게 여겼다. 이 점 역시 서구 군주에게 ‘신앙심’이나 ‘정치적 능력’을 더 요구 하였던 점과 비견될 것이다. 도덕성을 강조하는 국가이념에 따라 전통적으로 우리 민족의 국가는 대외침략에 대한 군사력을 제외하고는 군사력이 강하지 못했다. 힘에 의한 지배가 아닌 도덕적 우월성을 바탕에 둔 지배였기 때문에 가능한 일이었을 것이다.Ⅲ. 개화기 이전까지 각 시대별 국가 모델 고찰1. 중앙집권 이전의 국가 모델1) 고조선가) 고조선을 띄었고 광활한 영토의 고구려도 이에따라 연방제적 성격을 가지고 있었다고 볼 수 있을 것이다. 따라서, 그러나, 중?후반기 이후에는 중앙집권화가 되어가기 시작하며 이에 따라 권력이 중심부로 모이는 양상이 강해진다. 이때 각 지방의 귀족이 중앙의 귀족으로 변화하는 단계를 거치게 되며 이전보다 통일적인 국가를 구성하게 된다.그러나 이후에도 국가의 중십은 왕이 아닌 귀족연합체였다. 이러한 귀족 연합체적 성격으로 인하여 왕의 독단이 아닌 타협의 정치가 이루어졌다. 물론 그 부작용으로로 심각한 政爭이 몰아쳤으며 그와중에서 고구려의 국력은 크게 약화되어 고구려의 멸망에 주요한 원인이 되기는 했으나, 고구려의 전성기에는 왕권과 귀족의 상호 견제로 적절한 기능을 발휘했다. 고구려의 국가모델은 귀족연합체적 연방국가의 성격이라고 볼 수 있을 것이다.(2) 백제의 정치제도가). 중앙 정치제도백제의 중앙통치조직의 핵심은 관등제도와 관직제도 및 귀족회의체라고 할 수 있다. 이 세 가지는 서로 긴밀한 연관성을 가지면서 국가운영의 기본 틀을 이루었다. 초기의 부족 세력 수장들은 중앙의 귀족으로 바뀌게되면서 관등을 가지게 되었는데, 이로써 그들은 지배체제 내에서 자신의 위상을 확보하게 되었고, 나아가 관직을 통하여 국정에 참여하게 되었다. 한편 귀족회의체는 이들이 국가의 중요한 문제에 대해 논의하고 결정할 수 있는 기구였다. 이러한 중앙통치조직은 백제가 한성시대를 거쳐 웅진, 사비로 천도하는 과정 속에서 상황에 맞게 여러 차례 변화하였다.백제가 소국연맹단계에 있을 때에는 정치수준이 미약하여 관등과 관직이 분화되지 않은 상태였다. 따라서 당시에는 매우 단순하고 소규모적인 관제가 있었을 것이지만, 이들 관제의 명칭은 자료가 없어서 알 수 없다. 이후 중앙관제로 좌보와 우보가 처음 등장을 하고, 고이왕 때가 되어서야 비로소 중앙귀족화된 세력들이 왕도의 일정한 지역에 편제되어 자리잡게 된다. 이들 귀족의 정치적 거주처가 바로 '부(部)'였다. 당시 성립된 부는 모두 5부였는데, 이 명칭은 후에의 통치조직은 지증왕 때 점령지역의 확보책으로서 설치되었다. 즉, 505년에 신라는 지방 제도로서 주군제도를 채택, 실시하였는데, 큰 성에 설치한 주의 장관을 군주(軍主), 중간 정도 규모의 성에 설치한 군의 장관을 당주(幢主)라 하였는데, 뒤에 군주는 총관(摠管) ? 도독(都督)으로, 당주는 태수(太守)로 각각 그 명칭이 바뀌었다. 그리고 작은 규모의 성이 바로 소성이었는데, 이는 통일기에 들어와 현으로 개편되고, 그 장관명칭은 현의 등급에 따라서 현령 혹은 소수(小守)라 하였다.또한 신라는 주군제도와는 별도로 왕경을 모방하여 특수 행정구역으로서 소경을 설치하였다. 소경은 주군이 군정적 거점으로서의 성격이 강한 데 비해 주로 정치적? 문화적 중심지로서의 성격이 강했는데, 한편으로는 주군을 견제, 감시하는듯한 기능도 가지고 있었던 것으로 보인다.이와같은 지방 통치조직은 삼국통일에 따른 영토의 확대로 크게 개편, 확대, 정비되지 않을 수 없었다. 이 작업은 685년에 9주 ? 5소경 제도로 완성되었다.)마) 평가신라의 행정조직은 필요에 따라 병부부터 임의적으로 창설된 것이다. 따라서 신라의 국가조직과 이념은 삼국 중 가장 낙후된 것이었다. 그러나, 이 후 당나라의 문물을 받아들이면서 점차 조직화되기 시작한다. 신라의 가장 주요한 사회적 특징은 바로 골품제이다. 골품제는 중앙집권화 과정에서 각 지방의 귀족세력들을 중앙의 관료로 받아들이는 과정에서 생겨난 제도이다. 골품제의 정착이 의미하는 것은 신라가 바로 엘리트 위주의 사회체제였다는 점일 것이다. 화랑제도 등을 비롯하여 특정 엘리트 집단을 양성하고 이들에게 국정의 운용을 맏기는 것이다. 골품제도 같은 맥락으로 이해할 수 있다. 신라는 이후 삼국을 통일한다. 삼국을 통일한 후 가장 큰 문제는 지방통치였을 것이다. 이를 위해 9주 5소경 제도를 도입한다. 9주와 5소경은 지방의 중심지이나 동시에 서로 견제하는 기능을 담당하며 또한 이들 지방세력은 왕을 견제하는 기능도 담당한다.결론적으로 신라의 국가모델은 초기에는 왕러웠다.
![[국가모델] 한국전통국가모델](https://image4.happycampus.com/Production/thumbnail/2003/01/17/data1183775-0001.jpg)
