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[법학]친족상속법 일반

(가족법의 특징)Ⅰ. 가족법의 특징1. 신분관계 공시의 필요성사람의 신분은 재산관계 전반의 기초가 되는 것이고, 신분의 변동은 재산법상에서도 중대한 영향을 가지므로, 신분변동을 공시할 필요성이 있다.2. 요식행위의 원칙혼인, 이혼, 입양, 인지, 유언, 상속의 한정승인이나 포기 등은 요식성을 가지며, 이들은 주로 제3자를 위한 공고의 성격을 가진다.그러나, 모든 신분행위가 요식행위인 것은 아니고, 미성년자와 금치산자의 혼인이나, 입양에 관한 동의행위는 불요식행위이다.Ⅱ. 가족법과 민법총칙1. 의의민법총칙은 재산법총칙이기는 하나, 가족법의 총칙은 아니다. 그러나 법원, 신의성실의 원칙 및 권리남용금지 등의 원칙은 가족법에도 완전히 적용된다.2. 민법총칙의 적용을 받지 않는 기족법1) 권리능력 규정민법 제3조에서는 사람은 생존하는 동안 권리의무의 주체가 될 수 있다고 하나, 가족법에서는 상속과 유증에 있어서 태아의 권리능력을 인정하고 있다.2) 행위능력 규정재산법에서는 무능력자의 권리능력이 미약하나, 가족법에서는 무능력자가 보다 많은 법률행위를 할 수 있다. 또한 성년이라 할 지라도 가족법상 양자가 되기 위해서는 부모의 동의를 받아야 한다.3) 법률행위 의사표시에 관한 규정신분행위는 거래의 안전보호와는 관계가 없으므로 이들 규정은 신분행위에 적용이 없다. 다만 통정가장의 혼인신고나 입양, 사기·강박에 의한 혼인 등은 민법총칙의 규정에 의해서가 아니라 가족법상의 개별규정에 의해 처리된다.단, 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위의 무효규정은 신분행위에도 적용된다.4) 대리의 규정신분행위는 본인의 의사를 가장 중시하므로 본 규정의 적용을 받지 않는다.5) 소멸시효 규정가족법상의 규정은 대부분 개별조항에 그 소멸시효, 제척기간이 명시되어 있으므로 대부분 적용되지 아니한다.3. 민법총칙의 적용을 받는 가족법1) 무효와 취소1 무효행위의 전환에 관한 규정은 신분행위에도 적용된다.ex) 입양, 인지, 상속포기기간 경과 후의 상속포기 등2 취소의 소급효 규기혼인신고서를 작성할 때와 신고가 수리될 때 모두 존재하여야 한다.3) 혼인의사의 성질1 실질의사설 : 형식상 혼인신고를 하였더라도 일방이나 쌍방의 혼인의사가 없으면 무효라는 설 (통설, 판례)2 형식의사설 : 신고에 혼인의 의사를 의제하여 부부관계를 인정하려는 설2. 당사자가 혼인연령에 달하였을 것1) 남자 만 18세, 여자 만 16세가 되지 않으면 혼인할 수 없다.2) 부적령혼은 본인 또는 그 법정대리인이 취소할 수 있다.3. 부모등의 동의1) 미성년자미성년자의 부모의 혼인 동의권은 친권의 보호작용의 하나이다. 이 경우 부모 쌍방의 동의를 요하나 부모 중 일방이 동의권을 행사할 수 없을 시 다른 일방이 행사 할 수 있으며 쌍방 모두 행사할 수 없을 시 후견인의 동의를 얻어야 한다.또한 친권을 박탈 당하지 않은 한 가적외의 부모도 동의할 수 있다.2) 한정치산자한정치산자는 단독으로 혼인할 수 있다.3) 금치산자금치산자 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 혼인할 수 있으며, 위의 동의를 받을 수 없는 경우 친족회의 동의로도 가능하다.4) 동의없는 혼인이 수리된 경우 본인 또는 법정대리인이 취소할 수 있다.4. 동성혼 등이 아닐 것민법 제809조에서 동성동본의 혼인을 금지하고 있으나, 이는 이미 헌법재판소의 헌법불합치 결정을 통해 효력을 상실하였으므로 근친혼(제815)에 해당하지 않는 한 가능하다.5. 중혼이 아닐 것1) 우리 민법은 일부일처제를 기본이념으로 하고 있으므로 중혼을 허용치 아니한다.2) 중혼이 생기는 경우1 호적 공무원의 이중수리2 이혼 후 혼인했는데 이혼이 취소된 경우3 실종선고의 취소시3) 중혼의 효과1 후혼에 대해서 당사자, 배우자, 당사자의 직계존속, 8촌이내의 방계혈족, 검사가 취소할 수 있다.2 실종선고 후 그 취소전의 혼인은 당사자가 선의인 한 유효하다.6. 여자의 재혼금지기간 경과부성의 충돌을 피하기 위한 규정이므로 이혼후 해산한 경우, 전부의 생식불능, 전부와 재혼하는 경우, 배우자의 생사불명·악의의 유기로 힌한 이혼시에는 적용이 없다한 방법그 나라의 법령에 의한 방식의 혼인도 유효한 것으로 본다.3. 조정, 심판에 의한 혼인신고1) 조정에 의한 혼인신고사실혼 관계에 있는 자는 사실혼인관계존재확인청구를 할 수 있으며, 이후 조정이 이루어지고 그 사항이 조서에 기재되면 혼인은 성립한다.2) 재판에 의한 혼인신고조정에 의해 합의가 이루어지지 않은 경우, 사실상혼인관계존재확인의 소를 제기할 수 있고 재판이 확정되어 승소판결을 얻으면 사실혼 관계는 법률상 혼인이 된다. 판례는 이때의 혼인신고를 창설적 신고로 본다.(혼인의 효과)Ⅰ. 혼인의 신분상 효과1. 친족관계의 발생혼인으로 인해 부부간에는 배우자인 신분으로 친족이 되며, 인척관계도 발생한다.2. 호적의 변동과 부부의 성1) 처는 부가에 입적함을 원칙으로 한다. 다만, 예외적으로 부가 처의 가로 입적하는 입부혼도 가능하다.2) 신호적 편제부가 호주의 직계장남이 아닌 경우, 자동적으로 신호적을 편제한다.3) 부부의 성은 변하지 않는다.3. 동거·부양·협조·정조의 의무1) 동거의무1 의의부부간에는 거소를 같이 하여야 할 의무가 잇는데, 정당한 사유가 있을 시에는 별거가 용인된다.- 정당한 사유 : 직업상 필요, 자녀교육, 일시적 냉각기의 필요, 정신적·육체적 일시장애 등2 동거장소부부가 협의하며, 협의가 이루어지지 않을 시 당사자의 청구로 가정법원이 이를 정한다.3 불이행시조정신청 가능하며, 조정이 이루어지지 않을 시 심판청구도 가능하다. 다만 강제이행은 할 수 없다.2) 부양·협조의무1 부양의무부부는 그 미성숙의 자녀를 포함하여 1차적 부양의무(예 : 콩 한쪽도 나누어 먹는..)를 진다.2 생활비용은 부부가 공동부담한다.3 협조의무부부는 분업에 기초한 공동생활을 영위하여야 할 의무가 있다.4 불이행시협조의무는 강제이행이 불가능하나, 부양의무는 강제이행이 가능하다.3) 정조의무1 부부는 정조를 지킬 의무를 지며 위반시 이혼사유가 되고 손해배상책임을 진다.2 악의의 정교상대방은 공동불법행위자로서 배상책임을 진다.4. 성년의제1) 의의미성년자가 혼인하.3) 효과부부간 계약이 취소되면 계약시로 소급하여 무효가 되나, 선의의 제3자의 권리를 해할 수 없다.Ⅱ. 혼인의 재산상 효과1. 부부재산계약1) 의의혼인성립전의 계약으로서 혼인성립후의 모든 재산적 법률관계를 사전에 협의·계약하는 것을 말하며, 제3자에게 대항하기 위해서는 혼인신고시 까지 이를 등기하여야 한다.2) 계약의 내용내용은 자유이나 혼인의 본질적 요소 내지 사회질서에 반할시에는 무효이다.3) 내용의 변경원칙적으로 변경이 불가하나 부부일방이 부적당한 관리로 그 재산을 위태롭게 한 경우에 한해 당사자 일방의 청구로 법원이 관리권의 변경을 명할 수 있다.4) 계약의 소멸혼인의 무효·취소, 이혼, 당사자의 사망으로 소멸한다.2. 법정재산제1) 부부별산제1 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다.(830 1)2 부부는 그 특유재산을 각자 관리, 사용, 수익한다. (831)3 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 않은 재산은 부부의 공유로 추정한다. (830 2)4 부부가 혼인 중 협력하여 취득한 재산은 명의에 불구하고 대내적으로 공유추정2) 생활비용의 부담1 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.2 당사자 일방에게 동거의무 위반이 있는 경우, 위반자는 상대방에게 생활비 청구를 할 수 없다.3) 일상가사 대리권1 의의부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다. (827 1) 따라서, 현명주의는 요구되지 아니한다.2 일상가사대리권의 법적 성질ㄱ 법정대리설 (다수설, 판례)일상가사대리권을 일종의 법정대리라고 보는 견해이며, 남용시 126조의 규정을 적용한다.ㄴ 대표설연대책임을 규정하고 있으므로, 효과면에서 대리라 보기 어렵고, 일종의 대표라고 보는 견해로서, 남용시 126조를 유추적용한다.3 일상가사대리권의 범위ㄱ 일상가사의 범위 내로 보는 것부부공동생활에 필요한 식료품, 연료, 의복의 구입, 집세 등의 지급·접수, 세금납부, 교육비 등ㄴ 일상가사의 범위 외로 보는 것일상생활비권이 인정된다고 한다.( 혼인의 무효·취소 )Ⅰ. 서사실상 성립한 부부관계는 존중하는 방향으로 해석해야 할 것이다. 우리 민법은 혼인무효를 당연무효로 하는 경우를 적게 하고, 무효 확인의 판결을 요구한다.혼인의 무효, 취소의 원인을 한정하고 단 1개조(제815조)의 무효 규정을 둔 것은 한번 성립한 혼인은 될 수 있는 한 유지하려고 하는 민법의 취지일 것이다.Ⅱ. 혼인의 무효1. 혼인 무효가 되는 경우(제815조)1) 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때1 합의된 내용이 사회통념상 부부관계의 본질을 못 가지는 것.ex) 동거를 부정하는 혼인2 가장혼인3 혼인 신고 전 일방 또는 쌍방이 혼인의사의 철회2) 혼인신고 없이 호적에 혼인된 것으로 기재되었을 때3) 당사자간의 직계인척, 부의 8촌 이내의 혈족인 인척관계가 있거나 또는 있었던 때.2. 혼인무효의 성질1) 문제의 제기혼인무효가 당연무효인가 아니면 재판에 의한 무효선언에 의하여 비로소 소급적으로 무효가 되는 형성무효인가에 대해서는 견해의 대립이 있다.2) 학설1 당연무효설무효사유가 있는 혼인은 법원의 판결이 없더라도 당연히 무효라는 견해(다수설, 판례). 따라서 일반원칙에 따라 무효확인의 소를 제기할 수 있고, 그러한 판결이 없더라도 이해관계인은 다른 소송에서 혼인의 무효를 주장할 수 있다고 한다.2 재판상 무효설무효판결이 있기까지는 어느 누구도 그 혼인은 유효한 것으로 다루어야 하고, 판결에 의하여 혼인은 소급적으로 무효가 된다는 견해3) 혼인무효 확인의 소혼인무효확인 사건은 가사소송법에 따라 조정없이 판결하며, 가사소송법에서 따로 관할, 제기권자, 상대방 등에 관하여 규정하고 있다.3. 혼인무효의 효과1) 상속 기타 권리변동은 무효로 돌아 감.1 그 출생자는 혼인 외 출생자가 됨.2 처는 원칙적으로 친가에 復籍(복적)하거나 家를 창설한다.2) 손해배상청구권과실있는 상대방에 대하여 청구할 수 있다.(제787조 1)Ⅲ. 혼인의 취소1. 혼인취소 원인·취소권자 및 상대방1) 不適齡婚(부적령혼)혼인적령에 달하지

학교| 2006.05.08| 11페이지| 1,500원| 조회(747)

가족법의특성, 혼인의성립요건, 혼인의무효취소, 혼인의효과, 가족법의발전

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[정치경제]자본의 세계

자본의 세계제 1장 세상을 바라보는 시각1. 요지경 세상이대로 : 보수 - 기득권층(권력과 돈을 가진 계층, 단일된 의견 창출 가능, 단결 잘됨)바꿔 : 진보(개혁) - 권력과 돈으로부터 배제되어 있는 계층, 여러 가지 견해 존재(사항과 방식 등), 단결 힘듬·진보주의자들의 생각 : 언젠가는(후대에는) 바뀌지 않을까?=> 보수와 진보 양 집단과 사상은 존재하는데 반해, 구성원을 단정짓기는 힘듬.: 평균수명은 늘어나는데 비해 정년은 줄어들고 있다.: 평균(기대)수명 75세현직 정년 : 기업-50안밖 공무원-60정도·세상이 잘 변하지 않는 이유: 1 보수주의 > 진보주의2 사람은 보수적인 성격이 강하다. 변화를 두려워한다.그러나 사회의 입장에서 볼 때 유구한 세월동안 엄청난 발전과 변화를 겪어왔다.·파괴적이고 폭력적인 진보는 자제되어야 한다.·목적을 달성한 진보주의자 -> 보수주의자로 전환·막스 : 진보의 입장, 자본주의 모순 발견.: 일하는 사람이 부자여야 한다. ≠ 현실: 1차적인 물음에 대하여 상식과 논리가 통하지 않는다.2. 마법= 노동자의 빈곤 + 빈곤탈출전망 부재: 모순의 핵심, 사회구조적인 문제3, (사회적 모순에 대한) 대응산업혁명 후 급속한 부의 성장, 기계의 도입을 통해 변화 속도의 급속화.1 기계파괴운동(Luddite movement): 산업혁명 초기, 해고당한 노동자의 기계파괴운동, 일시적, 사회로부터 호응(동의)을 얻지 못함, 기계파괴운동은 결코 성공할 수 없는 움직임.2 노동자 조직화: 단결권(결성), 단체교섭권(대표자를 통한 대리), 단체행동권(파업 등)3 공상적 사회주의: 노동자가 아닌 지식인 => 자본주의의 폐해를 보고 실제 사회 아닌 다른 곳(숲, 무인도 등)으로 이동해서 결성, 현실세계는 방치, 현실세계 도피, 소규모의 공동체 결성4 과학적 사회주의: 공상적 사회주의와 이념을 같이 하나 그 방법을 달리함.* 사회주의 : 공동체 의식제 2장 자본주의의 역사적 전개1. 역사적 전개1 프롤레타리아의 창출2 산업혁명3 부르죠아(시민)혁명·프롤레타리아와 부르주아의 구분: 막스가 구분, 생산수단을 가지고 있느냐(재산이 있어 생산수단을 가질 수 있다), 없느냐(몸-노동력을 판단)의 유무, 산업혁명을 시점으로 양 계층이 등장.·(농토를 잃은 농민) 경지의 부족 -> 도시로 유입 -> 자본가(원격지 상인, 상업자, 기사, 성직자, 귀족 등)가 노동력을 구입.2. 자본주의 해부를 위한 이론적 유산 활용1 정치경제학: 영국에서 산업혁명이 제일 먼저 시작, 더불어 정치경제학도 먼저 시작.·아담스미스 : 국부론, 신고전파 경제학자2 사회주의: 자본주의와 반대하는 공동체주의, 프랑스에서 형성, 발생. 생쉬몽, 오웬.3 변증법적 유물론: 철학의 한 갈래, 변증법 - 정반합·유물론(유일한 것은 물질이다.) ↔ 유신론: 물질과 정신과의 관계에서 어떠한 것이 더 중요한가의 문제.제 3장 1절 마법 = 이솝우화1. 개미 = 근면 => 부유베짱이 = 나태 => 빈곤2. 문제 1> 이솝우화는 각자의 선택의 문제(개미냐, 배짱이냐?) -> 선택에 따라 결과가 정해져 있다(절대의지의 존재).그러나, 현실에서1 그 선택은 자유의지인가?형식적 - 절대적 자유의지실질적 - X. 자연환경이 좌우한다(과거).사회적 제약에 의해 좌우(현재).2 열심히 일하면 부유하게 살 수 있는가?·인간은 사회적 동물이다.3. 왜 사회가 생겨났는가?1 아담 스미스 : 인간 본성론 - 인간의 본성이다.2 고고학자, 유물론 : 동물로서의 생존을 위해 무리 생활.·생산을 위해서 하는 활동 => 노동제 3장 2절 막스가 본 사회의 뼈대{노동력---------------┐생산력----┐생산양식(=토대)노동수단--┐생산수단--┘ │노동대상--┘ │생산관계--┘상부구조생산양식 + 상부구조 = 경제적 사회구성체 = 사회1 노동력: 일차적, 본질적 요소, 진화하는 속성(발전의 방향)을 지님, 생산의 인위적 요소, 능동적 요소.2 노동수단: 인간의 노동력 발휘에 도움을 주는 것, 인간의 노동력 대체하는 경우도 있음.3 노동대상: 생산물의 일부로 전환.ex) 자동차 부품 등.4 생산수단: 이차적, 부차적 요소, 생산의 물적 요소, 수동적 요소, 노동력을 제외한 모든 것.5 생산력: 과거에는 장애없이 노동력과 생산수단이 쉽게 결합했으나, 현재는 마음대로 결합 못함. 재화생성, 노동력 수준이 반영됨.·GNP, GDP 등 생산력의 증가 => 경제성장·전체보다는 1인당 생산력 향상이 중요하다.6 생산관계: 생산에 있어서 인간과 인간과의 관계, 사회마다 틀림, 생산력(인간과 자연)과 생산관계(인간과 인간)는 모순적인 관계, 분리불가분의 관계.7 생산양식: 생산양식은 상부구조에 종한다. 생산양식이 사회의 변화에 관여하는 비중이 크다.8 상부구조: 정치·문화·강제력·법·제도·이데올로기·국가 등 촘촘하게 짜여진 구조가 상부구조 형성을 가능하게 함. 토대 위에 성립되는 관계.9 경제적 사회 구성체: 물질적 생산의 기초인 생산양식을 토대로 그로부터 파생되는 제반 관계들까지 모두 포괄하게 하는 것으로 파악되는 사회의 전체적인 모습.제 4장 상품과 화폐·현물생산 : 생산자 = 소비자상품생산 : 생산자 ≠ 소비자·상품1 경제생활에서 가장 기초가 되는 세포.2 타인의 욕망 충족 위해 생산하는 物.3 매매의 대상이 도는 재화나 모든 서비스.4 사람의 노동력 -> 상품화·현물생산: 자급자족(자신 또는 자기부족 내)·분업의 진전 => 상품의 증가 => 교환의 증가(활성화)·상품생산이 증가할수록 생산자와 소비자의 분리 정도가 심해진다.·경제는 상품생산의 경제다.·상품의 이중성: 사용가치 - 유용노동---┐노동의 이중성(교환)가치 - 추상노동--┘·상품의 성격A ↔ B : 상이한 사용가치↓교환이율이 필요=> 상품마다 가치의 척도가 다르다 => 화폐 등장 배경.·가치의 척도: 물리적 척도 -> 생산수단 -> 노동력 -> 노동시간 -> 사회적 필요 노동시간(시대와 사회에 따라 상이.)·사용가치 : 유용노동 (구체적 노동, 개별적 노동) - 정해져 있다.·교환가치 : 추상노동 (합의에 의해, 사회적 노동) -·유용노동, 추상노동 양자가 혼용, 혼합.=> 세상엔 공짜가 없다. 어느 누구도 손해를 보지 않으려 한다.· 가치형태 : 강신(남의 몸을 빌림)단순한 가치형태 -> 쌀1말 = 고기5마리 : 등가물전개된 가치형태일반적 전개형태화폐 형태·쌀 1말 = 고기 5마리= 그릇 2개= 옷 1벌여기서 쌀 1말은 일반적 등가물로서 가치를 측정하는 기본 개념이다.·등가물일반적 등가물화폐 - 1 물품(상품) 화폐2 금속 화폐3 지폐4 전자 화폐·상품의 물신성화폐의 물신성: 가치(노동력)가 몸(상품·화폐)을 빌어서 나타나는데 오히려 그 몸을 가치로 보는 착강이 생긴다.* 화폐의 기능1. 가치의 척도일반적 등가물물리적 척도 = 상징, 징표·화폐 형태┌ 금속, 상품M : 사용가치 ≠ 교환가치 : 사용가치0└ 지폐 : 교환가치(명목가치 ≠ 실제가치 : 사용가치X둘의 차이점은 사용가치의 유무이다.·실제가치: 생산시에 들어가는 비용(노동력 등)·세뇨리지(seignorage): 영주가 금으 제조하는 것, 영주민들의 금을 떼먹음.·지폐제조 : 중앙은행이 독점.·지폐 : 강제통용력을 법적으로 부여.2. 유통수단·상품유통 w-w'화폐유통 w-G-w : 교환의 매개·유통량M = ∑PiQi/VM = 유통량 P = 가격 Q = 수량 V = 화폐의 유통속도 I = 각 상품의 종류·화폐량의 조정 : 중앙은행 V·중앙은행의 기본목표 : P의 안정·수량의 조정 : 각 기업 Q·공급자와 수요자 => P·경제성장 => Q의 증가·V와 M이 동일할 때Q가 증가하면 P가 감소되어야 한다.·P와 V가 일정할 때Q가 증가하면 M도 증가.·┌ 인플레이션 ┐ 물가상승└ 내용의 상승 ┘ = 통화가치의 변동3. 가치의 저장: 부의 축적 수단4. 지불수단·외상(신용)거래, 자금 거래= 채권·채무 관계ex) 어음 부도 시 : 신용의 연쇄 -> 신용공황 -> 화폐공황·화폐공황: 이자율이 상승, 화폐를 구하기 힘들다.ex) IMF경제위기5. 세계화폐 = 국제화폐: 기축통화금본위제 → 금환본위제(19c 파운드·달러) → 무본위제(1970년대까지 달러·유로·엔)·국제적 세뇨리지제 5장 가치는 어떻게 생산되는가?·가치의 생산: 돈이 돈을 번다.·자본 = 돈 버는 돈 = 투자된 돈·투자 = 투자와 투기가 있다.·상품유통 W - W'W - G - W' 등가교환: 생산을 전제로 한 판매와 소비를 최종과정으로 하는 구매로 형성, 궁극적으로 욕망의 충족을 목표, 인간의 욕망충족은 일회적인 것으로 끝날 수 없어서 소비의 연속성은 생산의 연속성과 소비를 연결하는 유통의 연속성을 필요로 한다.·화폐유통 G - W - G: 유통이 연속되면 유통에 지속적으로 남는 화폐가 필요하고 이들 화폐가 연속적으로 사람들의 손을 거쳐가는 G-W-G의 연쇄가 발생, 화폐는 단순한 상품가치의 그림자에서 화폐로서의 화폐로화한다. 유통의 주체이자 목적이 된다. 결국, 상품유통의 연속성에서 화폐유통 발생.·자본유통 G - W - G'(G≤G', G'-G=△G, △G = 잉여가치)·자본유통의 모순: 등가교환의 원칙과 어긋남.·해결 G(1000) - WW - G'(1100)=> 창조능력, 여기서 두 교환과정은 등가교환이므로 가치액의 변동은 없다. 따라서 G와 W는 동일한 가치액임. W와 G'도 동일한 가치액이다. 그래서, 구매과정의 W와 판매과정의 W는 가치액이 다르다(G≠G').·노동력사용가치 : 잉여가치 창조능력(창출능력)(교환)가치 : 임금 => 생계비 => 정부의 최저 생계비 설정.·노동가치설: 가치의 척도는 노동력이다.·노동력의 상품화1 생산수단(토지)의 박탈2 인신의 자유3 거지면허 - 피의 입법·핵심: 자본은 소비가 아닌 투자가 목적이다.* 개념정리·재화: 먹고살기 위해서 반드시 필요한 물자.·상품: 돈을 주고서야 비로소 손에 넣을 수 있는 성질을 가진 재화. 교환을 위해 만들어지는 재화·상품생산: 교환을 위한 생산·현물생산: 현물형태 그대로 직접 소비되거나 다시 생산에 투입, 생산은 그 자체로 소비와 직결, 생산과 분배에 아무런 장애물 없이 투명하게 연결.·생산 구조 : 투명한 생산관계

학교| 2005.04.02| 9페이지| 1,500원| 조회(472)

자본론, 자본의세계, 정치경제학의 이해, 강신준

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[지방자치법,행정법]건축물철거명령과 관한 사례 평가A+최고예요

사례*K시장은 甲의 건물이 건축법의 일정규정에 반하는 위법한 것이라고 하여 그 철거명령을 발하고, 이 건물 앞에 당해 건물은 위법건물로서 그 철거명령이 발하여졌다는 내용의 표지판을 설치하였다. 이에 대하여 甲은 자신의 건물에는 시장이 지적하는 것과 같은 위법사유는 없다고 주장하면서도 당해 철거명령에 대하여는 이를 다투지 아니한 결과 그 쟁송기간이 도과하였다. 이 과정에서 위의 표지판도 멸실되었다. 이후 甲은 외국에 이민을 가기로 결정하고, 그에 대한 철거명령이 있었다는 사실을 알리지 아니한 채 자신의 건물을 乙에게 양도하였다. 이후 시장은 당해 건물에 대한 철거명령의 불이행을 이유로 乙에 대하여 행정대집행법에 의한 계고처분을 발하였다.-이러한 사안에서 乙은 당해 계고처분은 위법하다고 보아 취소소송을 제기하였다. 이 소송에서 乙이 계고처분의 위법사유로서 제시할 수 있는 구체적 법적 논거 및 그 인용가능성에 대하여 논하라.Ⅰ. 문제제기위 사례에서 을이 계고처분을 다투는 방법으로 행정소송법상 취소소송을 생각할 수 있다. 이에 소를 제기함에 있어 K시장의 계고처분이 위법한 처분이고 을이 그 취소·변경을 구할 법률상 이익이 있고 기타 형식적 요건을 구비해야 한다. 시장 K가 행정청이며, 계고처분이 준법률적 행정행위라는 것이 통설과 판례의 태도이니 행정소송법상 처분성이 인정되고, 을이 법률상 이익에 있는지에 대하여 별다른 의문이 없다. 따라서 乙이 K시장의 계고처분의 위법성을 주장할 수 있는지가 중요한 문제가 된다.그러면 본 사안에서 K시장이 발한 철거명령은 이 사건 건물의 전소유자인 갑에 대하여 행하여진 것이고, 이 사건 건물의 특정승계인인 을에 대하여는 직접 철거명령을 한 사실이 없다. 여기서 을으로서는 이 사건 계고의 선행행위인 철거명령이 을에게는 미치지 아니한다고 다툴 수 있는가가 문제된다. 만약 철거명령이 을에게 효력이 미친다면 철거명령 자체의 하자를 바로 다툴 수 있는가? 더 나아가 계고에는 하자가 없다고 하더라도 철거명령의 하자가 계고에 승계되었다고 하여 계령 후 철거대상 건물의 소유권이 양도되어 그 소유자가 변경된 경우 그 건물의 특정승계인인 신소유자에게 바로 효력을 미치는지 여부에 관하여 다음과 같은 학설 대립이 있다.(1) 적극설철거명령이 대물적 행정행위이라는 관점에서 전소유자에 대한 철거명령은 그 성질상 특정승계인이 신소유자에게 당연히 그 효력이 미친다고 한다. 따라서 신소유자는 집행의 대상이 되는 철거의무를 부담하게 되므로 행정청으로서는 신소유자에 대하여 별도의 철거명령을 발함이 없이 바로 신소유자에 대하여 계고를 할 수 있다는 설로서, 통설 및 일본의 판례의 입장이다.(2) 소극설특정승계인의 권리보호의 관점에서, 특정승계인이 철거가 명하여진 건물이라는 사실을 숙지하고 승계한 것이 명백한 경우 외에는 구소유자에 대한 철거명령은 신소유자에게 효력이 없다고 한다. 따라서 철거명령을 숙지하지 못하는 특정승계인에 대하여는 다시 철거명령을 발하여야 한다는 설이다.(3) 판례의 태도판례는 통설과 같은 입장을 견지하고 있으며, 석유사업의 양수인에 대해서 당해 사업허가는 대물적 허가이므로 양도인에 대해 발생한 허가취소의 위법사유를 이유로 양수인에게 제재조치를 취할 수 있다고 판시한 바 있다.(4) 검토철거명령은 물건의 소유자의 주관적인 사정이 아니라 물건의 객관적 성질에 착안하여 발하여지는 대물적 행정행위인점, 물건의 소유자는 철거명령이 있은 이후에도 적법하게 타인에게 소유권 양도가 가능하나, 행정법상 민사절차에서처럼 행정처분의 상대방을 고정시키기 위하여 처분금지가처분 같은 제도가 존재하지 아니하는 점, 이로 인하여 승계인에 대하여 그 때마다 별도의 철거명령을 발하여야 한다면, 행정목적의 신속·원활한 실행 및 행정처분의 실효성을 현저히 저해하는 결과를 초래하는 점등을 종합하여 보면 역시 통설·판례의 적극설이 온당하다. 따라서 사례의 갑에 대한 건축물철거명령은 대물적 처분으로 그 효력이 목적물인 양수인인 을에게도 미친다고 하겠다. 따라서 을은 계고처분이 그 전제를 상실한 처분이라는 이유로 위법성을 주장할 수는 없다.Ⅲ. 수 있는지가 문제된다. 이에 대하여 학설과 판례의 태도를 살펴보자.1. 행정행위의 하자의 승계두 개 이상의 행정행위가 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 경우에 후행 행정행위 자체에는 하자가 없더라도 선행 행정행위에 하자가 있으면, 선행 행정행위의 하자를 이유로 후행 행정행위의 효력을 다투는 것을 행정행위의 하자의 승계 또는 위법성의 승계라 한다.하자의 승계의 인정은 선행 행정행위에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에 그 선행행위의 하자의 승계를 이유로 후행 행정행위의 효력을 다툴 수 있는 실익이 있다. 그럼으로써 법적 안정성 유지와 국민의 권리 구제라는 양 목적의 조화가 이루어 진다고 하겠다.2. 하자의 승계여부선행 행정행위의 하자승계를 인정하느냐 않느냐에 관하여는 의문이 없지 않으나 1 선행 행정행위와 후행행정행위가 서로 결합하여 하나의 효과를 달성하는 것인 경우에는 하자가 승계되고(예컨대 조세체납처분에 있어서는 독촉·압류·매각·충당의 각 행위 사이, 행정대집행에 있어서의 계고·대집행영장에 의한 통지·대집행실행·비용징수의 각 행위사이) 2 비록 연속하는 행정행위라 하더라도 각 행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에는 선행 행정행위가 당연무효인 경우를 제외하고는 그것이 승계되지 아니한다고 해석할 것이다(예컨대 과세처분과 체납처분사이).3. 새로운 논의 - 행정행위의 규준력(1) 의의둘 이상의 행정행위가 동일한 효과를 추구하고 있는 경우에 선행행위는 후행행위에 대하여 일정한 범위에서 구속력을 갖는다고 하고, 그 구속력이 미치는 범위내에서 후행행위에 있어서 선행행위의 효과와 다른 주장을 할 수 없게 된다. 이를 행정행위의 규준력이라 한다.(2) 후행행위에 대한 한계이러한 구속력에 대하여는 불가쟁력, 즉 행정쟁송제기기간에 관한 규정이 간접적인 근거가 된다. 그러나 이론상으로 행정의 실효성 확보와 개인의 권리보호라는 양가치가 조화되어야 하므로 선행행위의 후행행위에 대한 구속력에는 일정한 한계가 있게 된다.1 사물적 한계양행위가 동일법적효과를 목적으로 하는 것으로서 하자의 승계가 인정될 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 갑은 을에게 건축물을 양도하면서 철거명령이 있었다는 사실을 숨겼고 위법건축물표시판이 멸실되어 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 철거명령에 불가쟁력이 발생했다 하더라도 후행처분인 계고처분에서 철거명령의 위법성을 주장할 수 없다면 을에게는 판례에 언급된 수인한도의 범위를 넘는 희생을 강요하는 것이 된다. 따라서 을은 철거명령의 흠을 이유로 계고처분의 위법성을 주장할 수 있다고 할 것이다.선행정행위의 후행정행위에 대한 구속력이론의 입장에 설 때 당해 K시장의 철거명령과 을에대한 계고처분은 사물적 한계의 범위내로 구속력이 인정되어 계고처분의 위법성을 주장할 수 없으나, 추가적 요건인 수인가능성과 예측가능성을 넘은 경우로 구속력의 한계 외이므로 위법성을 주장할 수 있다고 할 것이다.Ⅴ. 사례의 해결을은 계고처분에 대하여 처분의 위법성을 주장하는 취소소송을 제기할 수 있다. 계고처분의 전제가 되는 철거명령이 양도인 갑에 대해서 행해졌음을 이유로 전제결여로 인한 계고처분의 위법성을 주장할 수 있는지 문제되나, 철거명령은 대물적 처분이고 행정의 실효성 확보를 위해서 양수인에게도 효력이 있다고 할 것이므로 전제결여를 이유로 한 계고처분의 위법성을 주장할 수는 없다.한편, 선행처분인 철거명령이 당연무효가 아니고 이에 대해 불가쟁력이 발생한 경우이므로 철거명령의 하자를 이유로 한 대집행계고처분의 위법성을 주장할 수 있는가가 문제된다. 기존의 다수설에 의할 때 철거명령과 계고처분은 별개의 법적 효과를 목적으로 하므로 계고처분의 위법성을 주장할 수는 없다. 하지만 사례에서 을의 사정을 고려할 때 판례가 제시한 수인한도의 원리에 의해서 철거명령의 하자를 이유로 계고처분의 위법성을 주장할 수 있다 하겠다.관련판례대법원 1994.1.25. 선고 93누8542 판결【양도소득세등부과처분취소】 [공1994.3.15.(964),849]【판시사항】가. 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다.나. 개별공시지가결정은 이를 기초로 한 과세처분 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것이나, 개별공시지가는 이를 토지소유자나 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 토지소유자 등이 개별공시지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기도 곤란할 뿐만 아니라 결정된 개별공시지가가 자신에게 유리하게 작용될 것인지 또는 불이익하게 작용될 것인지 여부를 쉽사리 예견할 수 있는 것도 아니며, 더욱이 장차 어떠한 과세처분 등 구체적인 불이익이 현실적으로 나타나게 되었을 경우에 비로소 권리구제의 길을 찾는 것이 우리 국민의 권리의식임을 감안하여 볼 때 토지소유자 등으로 하여금 결정된 개별공시지가를 기초로 하여 장차 과세처분 등이 이루어질 것에 대비하여 항상 토지의 가격을 주시하고 개별공시지가결정이 잘못된 경우 정해진 시정절차를 통하여 이를 시정하도록 요구하는 것은 부당하게 높은 주의의무를 지우는 것이라고 아니할 수 없고, 위법한 개별공시지가결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 아니하였다는 이유로 위법한 개별공시지가를 기초로 한 과세처분 등 후행 행정처분에서 개별공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니라고 할 것이므로, 개별공시지가결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는법

법학| 2004.12.05| 7페이지| 1,000원| 조회(876)

건축물철거명령, 행정행위 하자의 승계, 하자의 승계와 범위, 계고처분, 선행처분..

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[행정법,지방자치법]지방자치단체에 대한 국가의 관여

地方自治團體에 대한 國家의 關與Ⅰ. 序1. 意義地方自治團體는 國家와는 별개의 法人體 내지 自治權을 갖는 協同團體인 동시에 국가조직안에서 국가행정을 담당하는 유기적 기관이기 때문에 지방자치의 건전한 육성·발전을 위하여 국가의 감독 즉, 合法的監督 내지 機關委任事務에 대한 일반적인 지휘·감독권을 행사하는 것 또는 보호가 필요하다.2. 沿革종래의 대륙법계 국가에서는 지방자치단체의 自治權이 국가로부터 傳來된 것으로 보았으므로 지방자치단체에 대한 국가의 일반적·후견적 지위를 인정하였다. 이에 반해 영미에서는 自治權을 본래적·고유적인 것으로 보았기 때문에 지방주민의 자주적 운영을 보장하기 위하여 국가의 權力的監督은 인정되지 않고 기술적·비권력적 조정·협동의 방식이 채택되었다. 현행 지방자치법은 지방자치단체에 대한 국가의 감독보다는 지도나 지원을 원칙으로 하고 있다.3. 關與의 根據(1) 理論的根據 : 자치권은 固有權이 아니라 國家의 統治權에서 유래한 것이다.(2) 現實的根據 : 자치행정의 원활·효율적 수행과 국가 전체의 정치·행정의 統一性을 확보.(3) 法的根據 : 지방자치법 제 9장Ⅱ. 立法的關與1. 法的關與憲法은 지방자치단체의 종류, 지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다. 라고 규정하여 立法機關이 地方自治團體에 관여하는 범위를 일반적으로 인정하고 있다(헌법 117조 2항, 118조).2. 議會의 關與입법기관 즉, 의회는 國政調査權(헌법 제 61조)과 예산의 심의권 등을 통해 지방자치단체의 활동에 관여할 수 있다.Ⅲ. 司法的關與司法機關에 의한 감독은 訴訟의 提起를 전제로 하여 그에 관한 공정한 판결을 통하여 행하는 간접적인 法規監督을 의미한다.1. 行政審判地方自治團體의 長의 위법·부당한 처분 및 부작위로 그 권리·이익이 침해 된 자는 行政審判을 제기하여 이를 다툴 수 있는바, 이 경우 서울 특별시장·광역시장·도지사 의 처분 등에 대한 행정심판에 있어서는 각 소관 중앙행정기관의 장이 재결청이 되고, 시장·군수·자치구청장의 처분 등에 대하여는 시장·도지사가 재결청이 된다(행정심판법 제 5조).2. 行政訴訟사법기관은 抗告訴訟·當事者訴訟 또는 選擧訴訟·機關訴訟·民衆訴訟 등이 제기되는 경우 적법한 자치행정 확보를 위한 통제적 기능을 수행한다. 이 중 선거소송·기관소송이 보다 직접적 통제수단의 성격을 지닌다.(1) 抗告訴訟·當事者訴訟 및 選擧訴訟自治團體의 長의 위법한 처분이나 부작위에 의하여 권리·이익의 침해를 받은 자는 취소소송·무효확인소송·부작위확인소송 등을 제기하여 그 권익의 구제를 받을 수 있다. 이는 個人의 權益救濟와 함께 自治行政의 適法性保障의 기능도 수행한다.判例는,{지방의회의 의원 징계의결은 그로 인해 의원의 권리에 직접 법률효과를 미치는 行政處分의 일종으로서 행정소송의 對象이 된다. 소송은 지방의회 의결에 의하여 직접 권리를 침해받은 당사자가그 침해된 권리의 구제를 위해 제기하는 抗告訴訟의 성질을 가지는 것.(대판 1993.11.26 93누7341)라고 判示하였다.(2) 機關訴訟1) 地方議會와 地方自治團體의 長 사이의 訴訟지방의회의 의결이 法令에 違反되거나 公益을 현저히 해한다고 判斷될 때에는 시·도에 대하여는 행자부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 해당 자치단체의 장에게 再議를 요구할 수 있고 요구를 받은 自治團體의 長은 지방의회에 이유를 붙여 再議를 요구하여야 한다.2) 地方自治團體의 長과 國家機關사이의 訴訟地方自治事務에 관한 地方自治團體의 長의 명령·처분이 법령에 위반되거나 현저히 公益을 해한다고 인정할 때 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 시정을 명하고 기간 내에 이를 이행하지 않는 때에는 취소·정지할 수 있다.또한 地方自治團體의 長은 주무부장관의 職務履行命令에 이의가 있는 경우 대법원에 提訴할 수 있다.3. 憲法訴訟(1) 權限爭議審判國家機關과 地方自治團體간 및 地方自治團體 상호간에 권한의 存否 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 당해 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다. 지방자치단체가 訴訟當事者가 된다는 점에서 機關訴訟과 비교된다.(2) 憲法訴願지방자치단체에 의한 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 憲法訴願을 請求 할 수 있다.판례는,{부천시·강남구 담배자판기 설치 금지 조례 제4조 등 위헌확인과 관련하여조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본원을 침해받은 자는 그권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다. 고 판시하여(헌재 1995.4.20 92헌마264,279)對象適格을 認定하였다.Ⅳ. 行政的關與1. 總說지방자치에 대한 국가의 行政的關與에는 監督 또는 統制라는 권력적인 수단뿐만 아니라, 조언·지원 등의 非權力的인 수단도 있다. 자치의 본질을 훼손하지 않는 한도에서 행정적 관여가 필요한 바, 합목적성의 통제는 원칙적으로 인정되지 아니하나 기관위임사무의 경우에는 合法性의 관점에서뿐만 아니라, 合目的性의 통제도 가능할 것이다.2. 監督機關(1) 대통령, 각부장관, 감사원 : 정부조직법 제 31조, 제 35조, 제 35조의 2, 감사원법 제 20조 이하(2) 상급자치단체의 장 : 시·도에 있어서는 주무부장관이 감독권을 가지고, 시·군·자치구에 있어서는 시·도지사가 국가기관의 지위에서 감독권을 가진다. 시·도지사는 또한 이들 基礎自治團體에 의한 시·도의 위임사무 처리에 대한 감독권도 가진다.3. 監督方法국가감독·관여의 가장 원칙적인 방법은 行政的監督·關與이다. 현행법상 구테적인 감독·관여방법은 조언·권고·지도권, 취소·정지권, 사무회계검사·직무감찰권, 보고, 승인, 명령·지정, 징게처분 등 요구권 등이 있다.

법학| 2004.12.05| 6페이지| 1,000원| 조회(485)

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[행정법]기속행위와 재량행위 평가A+최고예요

기속행위와 재량행위에 대하여...Ⅰ. 의의1. 기속행위법률이 어떠한 요건하에 어떠한 행위를 할 것인가에 대하여 의문의 여지없이 일의적으로 규정하고 있어서, 행정청은 다만 그 법률을 기계적으로 적용함에 그치는 경우의 행위를 기속행위라 한다. (ex. 요건 - 18세 미만, 효과 - 허가를 취소하여야 한다. 등)2. 재량행위법률이 행정청에 그 요건의 판단 또는 효과의 결정에 있어 일정한 독자적 판단을 인정하고 있는 경우의 행위로서, 결정재량과 선택재량이 있다. 즉, 재량행위는 법규의 테두리 안에서 행정청이 행위요건을 실현함에 있어서 여러 가지 가능한 방법 중에서 그 하나를 선택 또는 결정할 수 있는 행정행위를 말하는 것으로, 크게 법규에서 허용된 조치를 할 것인가에 대한 재량인 결정재량 과 여러 가지 허용된 조치 중에서 어느 것을 하느냐 또는 고려의 대상 안에 든 여러 사람 가운데 누구에 대해 조치를 취할 것인가에 대한 선택재량 으로 구분된다.3. 이른바 기속재량·자유재량의 이분론(1) 의의전통적 학설은 재량행위를 다시 기속재량과 자유재량으로 나누고, 기속재량은 무엇이 법인가의 재량 으로, 그 재량을 그르친 행위는 위법행위로서 법원의 심사대상이 되고(이러한 점에서 기속재량행위는 기속행위와 동일하다), 자유재량은 무엇이 행정상 편의성·합목적성이 있는가의 재량 으로, 그 재량을 그르친 행위는 원칙적으로 부당행위에 그치는 것으로 보았다.(2) 판례판례는 어느 행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정할 수는 없는 것 이라고 판시 하였다.(대판 1997.12.26 97누15418)(3) 검토이러한 이분론은 연혁적으로는 재판통제의 범위 확대를 위해, 재판통제가 배제되는 것으로 자유재량행위만으로 한정시킴으로써, 그 의의가 있었으나, 오늘날에는 재량행위도 일탈·남용의 경우에는 재판통제의 대상이 됨으로써 구별의 의미는 없다.Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 구별의 실익행정법의 구체적 사안에서는 행정작용의 법적 성질을 검토함에 있어서 반드시 재량행위인지 기속행위인지를 판단하여야 한다. 왜냐하면 그에 따라 사법심사의 대상이 될 수 있는지, 부관을 붙일 수 있는지 여부가 결정되기 때문이다.1. 재판통제의 범위기속행위의 경우에는 그 위반시 곧바로 위반 이 되므로 재판에 의한 사법적 통제가 가능하나, 재량행위의 경우는 재량권의 일탈·남용의 경우에만 재판통제의 대상이 되고(행정소송법 제27조), 재량권의 한계내에서 행정청이 일응 판단을 그르쳐도 단지 부당 의 문제가 생길 뿐이어서 행정감독 내지는 행정심판의 통제는 가능하나 사법통제의 대상은 되지 않는다.(하지만, 재량행위라도 재량권의 내적·외적 한계를 넘을 시 행정소송의 대상이 된다.)2. 부관의 가부기속행위에는 원칙적으로 부관을 붙일 수 없으나, 재량행위의 경우에는 법률효과의 일부를 제한하는 부관을 붙일 수 있다(다수설과 판례의 입장).3. 공권성립의 가부재량행위에 대해서는 청구권이 성립될 수 없다고 보는 견해도 있으나 무하자재량행사청구권의 성립 등을 볼 때 구별의 실익이 없다.4. 양자의 구별필요성의 경감재량행위도 기속행위와 마찬가지로 법원의 심사대상이 되고 있으므로, 재량행위와 기속행위의 구별 필요성은 그만큼 적어졌으며, 논의의 중점은 행위의 구별이 아니라 재량행위의 한계론 내지는 재량통제론으로 옮겨졌다고 말할 수 있다.Ⅲ. 기속행위·재량행위의 구별의 기준1. 요건재량설행정법규는 요건규정과 효과규정으로 구분되는 것임을 전제로 하여, 행정법규가 1 처분권한만을 부여하고 있는 경우나, 2 일반적 공익개념으로 규정하고 있는 경우, 3 불확정개념으로 규정되어 있는 경우에는 재량행위라고 본다.2. 효과재량설효과재량설은 당해 행위의 성질, 즉 그것이 국민의 권리·의무에 어떻게 작용하는가에 따라 재량행위 여부를 결정하는 것으로, 1 침해적 행위는 기속행위이고, 2 수익적 행위는 법령상 특별한 기속이 없는 한 원칙적으로 재량행위이며, 3 국민의 권리의무에 직접적 관련이 없는 경우에도 원칙적으로 재량행위라고 본다.3. 판례판례는 불이익처분을 기속재량행위로 보거나 특정인에게 권리를 설정하는 행위를 행정청의 재량에 속한다는 취지로 판시하여 효과재량설의 입장이라고 보는 것이 일반적이었으나, 최근의 판례에서는 어느 행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정할 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 고 판시하여 종래 학설에서 탈피하는 입장을 보이고 있다.(대판 1997.12.26 97누15418)4. 검토재량행위는 행위여부 내지는 복수 행위간의 선택에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있는 행위라는 점에서 보면 재량의 속성이 법률효과에 관한 것이라는 점에는 의문이 없다. 그러나 재량행위 여부의 판단기준은 당해 법률의 내용에 따라서, 당해 행위의 성질이 수익적인가 침익적인가의 여부에 따라서, 그리고 헌법상의 기본권과의 관련성 등을 고려하여 결정하여야 한다.행정법규는 일반적으로 요건규정과 효과규정으로 구성되어 있는 바, 효과규정에서 법률이 명시적으로 행정청에게 복수행위 중에서 선택권을 부여하고 있는 경우와 요건규정에서 공백규정이나 불확정개념이 있는 경우에는 일반적으로 재량행위라고 볼 수 있다. 그러나, 효과규정에서 필요한 처분을 할 수 있다. 라고 하는 경우에는 원칙적으로 독자적 판단권이 부여되어 있다고 볼 수 있으나, 다만 처분 권한을 규정하고 있는 데 불과하다.Ⅳ. 재량행위의 통제1. 입법적 통제(1) 법률의 규율방식일정한 내재적 한계가 있으나, 의회가 관계법률을 제정함에 있어 가능한 한 그 내용을 구체적이고 명확하게 규정함으로써, 그 의도에 반하여 행정청에 재량을 부여하게 되는 부정적 결과를 방지할 수 있다.(2) 정치적 통제국회의 국정감사·조사, 대정부 질문, 국무의원 해임건의 등.2. 행정적 통제(1) 직무감독감사원의 감사, 상급행정청에 의한 직무감독 등으로 재량권의 적정한 행사를 담보할 수 있다.(2) 행정절차재량처분의 형성과정에 있어서의 적정성 담보, 청문절차, 공청회, 이유부기 등.(3) 행정심판위법 또는 부당한 재량행위에 대해 그 시정을 구하는 약식쟁송절차로서, 행정의 자율적 통제장치이므로 재량행위에 대해 유효한 통제수단이 된다.3. 사법적 통제(1) 법원에 의한 통제행정쟁송으로 재량하자 여부를 판단한다.(2) 헌법재판소에 의한 통제재량권의 행사로 인한 기본권 침해시 헌법소원을 제기할 수 있다.Ⅴ. 재량권의 한계1. 재판통제재량행위는 행정청에 부여된 재량권의 한계 내에서라면 독자적 판단권이 부여되어 있는 행위를 의미하므로 위법의 문제가 생기지 않고 행정소송의 대상이 되지 않는다. 하지만 행정청에 부여되어 있는 재량권도 근거법규 기타 제 실정법원리에 의해 한계지워지고 있는 것이므로, 일정한 내적·외적 한계가 있다. 이러한 재량권의 한계를 벗어난 모든 재량권행사는 위법을 구성하여 법원의 법률적 판단의 대상이 되는 것이며, 재량불심리원칙이 배제된다.2. 행정소송법 제27조행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있을 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다. 고 규정하여 재량권의 일탈·남용의 경우에는 사법심사의 대상이 되어 그 취소가 가능하다고 하고 있다.3. 재량처분의 위법사유1 재량권의 일탈관계법상의 재량권의 양적 한계를 넘어선 것.2 목적위반일반적인 공익목적 또는 관계법규상의 구체적인 공익목적에 배치.3 사실의 정확성일정한 사실이 재량처분의 요건으로 규정되어 있는 경우, 그 사실의 존재여부 및 법정요건 에서의 해당여부의 판단은 원칙적으로는 재량의 문제와는 무관한 것.4 재량권의 불행사행정청에게 허용된 재량권을 행정청이 태만하여 또는 착오로 행사하지 않는 경우.5 비례원칙에 기한 통제수단으로서의 처분이 그 추구하는 목적에 비하여 과도하게 국민의 권익을 침해하는 경우.6 평등원칙에 기한 통제(행정의 자기구속원리)특정한 사유가 없는 한, 평등의 원칙에 따라 종전의 관행에 따른 처분을 함으로써, 행정청 이 자신의 관행에 스스로 구속되는 것.7 재량권의 영으로의 수축재량권의 수축이란, 행정청의 재량권은 구체적인 상황에 따라서는 양자택일의 선택가능성 만이 적법한 것이 되어 행정권의 발동만이 유일한 하자 없는 재량권의 행사가 되는 경우를 말한다.Ⅵ. 사례{종래 카지노업에 대한 관계법규였던 사행행위등규제및처벌특례법은 제1조에서목적을 규정하고, 제4조 1항에서는 허가제로 규정하였다. 이후 카지노업이 관광진흥법에 의한 관리·감독하에 놓이게 됨에 따라 동법 제1조에서는 목적을 규정하고, 제4조 6항에서는 여전히 허가제로 규정하고 있다. 제5조의 2에서는, 우선각호 1에 해당하는 경우에는 허가할 수 있다고 규정하고, 이어서 허가가 공공의안녕·질서유지 및 국민정서 등을 위해서 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 허가를 제한할 수 있다고 규정하고 있다.甲이 관광진흥법의 규정에 의한 카지노업 허가기준을 갖추어 관할행정청 乙에게영업허가를 신청하였으나 그 사이 관계법규상의 허가기준이 강화되어 乙로부터甲의 허가신청이 새로운 허가기준을 충족시키지 못한다는 이유로 허가를 발급해줄 수 없다는 통지를 받았다. 이 새로이 강화된 허가기준은 甲이 도저히 충족시킬 수 없는 내용을 담고 있었다. 그러나 甲은 당초 관계법의 규정에 따른 허가기준을 갖추기 위하여 이미 상당한 비용을 투자하였기 때문에 자신의 권리구제를

법학| 2004.11.17| 8페이지| 1,000원| 조회(1,241)

기속행위, 기속행위와 재량행위, 재량행위, 기속행위와 재량행위?, 재량권의 한계

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