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주식회사설립의 처음과 끝 - 정관의 변태설립사항과 설립등기 평가B괜찮아요

주식회사설립의 처음과 끝 - 정관의 변태설립사항과 설립등기200332205 경원대Ⅰ. 서론Ⅱ. 주식회사 설립절차ⅰ. 정관의 작성ⅱ. 변태설립사항① 재산인수, 사후설립 및 현물출자의 의미와 차이점② 사례에 대한 개념의 적용과 결론ⓐ 재산인수의 효력ⓑ 사후설립의 효력③ 특별이익과 설립비용등ⅲ. 설립등기① 설립시기② 설립절차③ 등기사항④ 등기의 효력⑤ 설립하자Ⅲ. 정리(후기)Ⅰ. 서론민법상 법률행위의 주체는 자연인과 법인이 있다. 법인은 다시 영리법인과 비영리법인으로 나뉘고 이중 영리법인은 이른바 '회사'로 합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한회사, 주식회사가 있다. 네가지 회사는 상법에서 구별하고 있는데 이를 요약하면 아래와 같다.합자회사는 회사채권자에 대하여 직접. 연대. 무한의 책임을 지는 무한책임사원만으로 구성된 회사를 말하며, 합자회사는 합명회사의 사원과 동일한 책임을 지는 무한책임사원과 회사채권자에 대하여 직접. 연대책임을 지지만 출자액을 한도로 하여 유한 책임을 지는 유한 책임사원으로 구성된 회사이다. 주식회사는 주주의 출자에 의한 자본단체로서 사원인 주주는 그가 인수한 주식금액을 한도로 하여 회사에 대해서만 책임을 지고 회사채권자에 대하여는 아무런 책임을 지지 않는 사원만으로 구성된 회사이며 유한회사는 주식회사와 같지만 일정한 경우에 사원이 자본의 전보책임을 지는것과 회사의 조직이 간이성을 띠고 있는점이 주식회사와 다르다.이러한 회사들은 종류에 따라 그 특징이 있는 만큼 설립절차에서 각자의 특색이 다른데 현재 대한민국에서 가장 많이 이용되고 있는 주식회사의 설립절차를 알아보고 그 중 정관의 작성과 마지막인 설립등기에 초점을 맞추어 구체적 사례와 사항을 알아보고자 합니다.Ⅱ. 주식회사 설립절차모든 회사의 설립절차는 [실체형설절차]와 [설립등기]로 구성되고, 실체형성 절차에서 각종 회사의 설립절차의 특색이 나타난다.회사설립의 법적 절차 중 처음에 해당하는 실체형성절차는 크게 정관의 작성과 그 밖의 실체형설절차로 구분할 수 있다. 정관이란 실질적으로는 회사의하여 그것이 결합된다. 설립절차에서 가장 중요한 행위인 정관작성은 앞에서도 말했듯이 회사의 조직과 운영에 관한 근본 규칙으로 1.각 발기인의 기명날인 또는 서명 2. 공증인의 인증 3. 절대적 기재사항이 기재되어야 효력이 발생한다. 정관의 절대적 기재사항을 나열하면 목적, 상호, 회사가 발행할 주식총수, 1주의 금액, 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수, 본점의 소재지, 회사가 공고를 하는 방법, 발기인의 성명. 주민등록번호 및 주소 의 8가지 사항이다. 이 중에 하나라도 빠지거나 위법한 사항이면 정관 전체가 무효로 되고 설립무효의 소의 원인이 된다. 정관작성의 상대적 기재 사항은 정관에 기재가 없어도 정관 자체에는 영향이 없지만 정관에 기재하면 절대적 기재사항 같아진다는 점에서 이 둘은 다르며 상법의 여러 곳에 규정되어 있다.(344조2항, 346조1항, 357조,361조,383조3항,387조,390조2항 등) 이러한 기재사항 중 특히 문제가 되는 것은 변태설립사항으로 이 부분에 대해 구체적 사례를 통해 알아보고자 한다.ⅱ. 변태설립사항변태설립사항은 그것이 남용된 경우 회사의 재산적 기초를 약화시키므로 반드시 정관에 기재하여야 그 효력이 발생하도록 함은 물론, 주식청약서에도 기재하도록 하고(302조2항2조), 또 원칙적으로 법원이 선임한 검사인에 의하여 엄격한 조사를 받도록 하고 있다(299조1항,310조). 이러한 변태설립사항을 정관에 기재하지 않고 하였거나 또는 정관에는 기재하였으나 검사인 등에 의한 검사를 받지 않고 한 경우에는 원칙적으로 무효라고 본다.[방일개발(주) 대 이문원 사건]대법원 1992.9.14. 선고, 91 다 33087 판결1692. 2. 경 소외 망 이승복(A)과 소외 이 곤(B)DMS 축산업 등을 목적으로 하는 자본금 1천만원의 방일개발주식회사(X)를 설립하기로 합의하면서 A는 500만원상당의 토지를 현물출자 하고, B는 500만원의 현금을 출자하기로 하였다. 한편 현물출자의 번잡함을 피하기 위하여 일단 B가 1,000만원을 현 일부가 이미 제 3자에게 처분된 사실이 밝혀졌다. X회사는 A의 상속인인 피고 인문원(Y)에 대하여 매매계약의 이행을 청구하였다. 이에 대하여 Y는 이 사건 매매계약은 정관에 기재되지 아니한 재산인수로서 무효라고 항변한다.위 사례에는 재산인수, 사후설립 및 현물출자가 모두 개입되어 있다. 이 사례를 중심으로 재산인수, 사후설립 및 현물출자의 개념을 정리하고자 한다.① 재산인수, 사후설립 및 현물출자의 의미와 차이점현물출자는 말 그대로 금전이 아닌 현물로 회사설립시 출자를 한 것으로 회사에서는 금전출자가 원칙이나, 예외적으로 현물출자가 가능하다. 현물출자에 관한 사항을 상법이 변태설립사항으로 규정한 것은 현물 출자되는 재산이 과대평가되어 회사설립시 부터 자본에 결함이 생겨 회사채권자를 해하는 것을 방지하고, 또 현물출자자에게 부당하게 많은 주식을 배당함으로 인하여 금전출자한 주주를 해하는 것을 방지하려는데 그 목적이 있다.재산인수는 발기인이 회사의 성립을 조건으로 하여 회사를 위하여 다른 발기인이나 주식인수인 또는 제 3자로부터 일정한 재산을 매매의 형식으로 양수할 것을 약정하는 계약을 하는 경우를 말하는데, 이는 현물출자의 탈법행위로서 악용되는 것을 방지하기 위하여 상법이 변태설립사항으로 규정한 것이다. 또 재산인수의 탈법행위로서 악용되는 것을 방지하기 위하여 사후설립을 규정하고 있는데 회사의 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하던 고정재산을 자본의 5/100이상의 유상으로 취득하는 것을 말한다.따라서 현물출자, 재산인수 및 사후설립은 비슷하지만 매우 다르다. 현물출자가 단체법상의 출자행위이나 재산인수는 개인법상의 거래행위란 점에서 근본적으로 구별되고, 재산인수는 회사성립 전의 계약이나 사후설립은 회사성립후의 계약이라는 점에서 양자는 근본적으로 구별되고 있다. (그래서 현물출자는 설립행위, 재산인수는 개업 준비행위, 사후설립은 업무집행행위로 성질을 구분 할 수 있다.)② 사례에 대한 개념의 적용과 결론ⓐ 재산인수의 효력발기인의 재산인수 행위는 회사설립행 정관에 기재해야 그 효력이 발생한다고 한다. 이에 따라 위 사례를 판단한다면 이승복(A)과 이곤(B)과의 약정은 재산인수에 해당되고 방일주식회사(X)의 정관에는 이에 대한 기재가 없으므로 무효가 된다.ⓑ 사후설립의 효력정관에 기재하지 않은 재산인수를 성립후의 회사는 주주총회의 특별결의로써 이를 추인하여 무효를 취할 수 있다는 소수설이 있는 반면 그러한 재산인수는 창립총회의 승인 ? 회사성립 후의 추인 또는 정관변경(추가기재)이 있더라도 그 무효가 치유될 수 없다는 다수설이 존재한다. 재산인수에 대해 엄격하게 규제하는 법의 취지와 자본충실에 대한 확보를 위해서도 정관에 없는 재산인수의 추인가능성을 인정하지 않는 것이다.그러나 위 사례의 경우 대법원의 판례는 정관에 기재하지 않은 재산인수라 하더라도 회사가 그 설립 후 동일한 내용의 재계약을 체결하는 등 사후설립의 요건(회사의 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하던 고정재산을 자본의 5/100이상의 유상으로 취득하는 것)을 충족하는 때에는 사후설립을 인정할 수 있다는 것이었다.사례의 경우 재산인수는 무효이지만 임시주주총회와 정기주주총회 등 2회에 걸쳐 추인을 하였기 때문에 사후설립을 인정하여야 할 것으로 본다. 따라서 X회사의 이행청구는 타당하고 Y의 무효항변은 부당하다.③ 특별이익과 설립비용등현물출자, 재산인수, 사후설립 이외의 변태설립 사항으로는 특별이익과 설립비용등이 있다.발기인이 받을 [특별이익]과 이를 받을 자의 성명은 변태설립사항으로 이를 정관에 기재하여야 그 효력이 발생한다. 여기서 [특별이익]이란 발기인의 회사설립에 대한 공로로서 발기인에게 부여되는 이익(EX 이익배당, 신주인수에 대한 우선권, 회사제품의 총판매권부여 등)을 말하는데, 자본충실에 반하는 이익(EX 무상주의교부) ? 주주 평등에 반하는 이익(EX 의결권에 대한 특혜) 또는 단체법의 원칙에 반하는 이익(EX 이사의 지위 약속)등은 이에 포함되지 않는다. 발기인에게 부여된 이러한 특별이익은 일단 부여된 뒤에는 이익의 성질과 정관의 한 비용지출을 방지하고자 마련된 제도이다. [발기인이 받을 보수]란 발기인이 회사의 설립사무에 종사한 노동의 대가를 말하는 것으로 이는 일시적으로 지급되는 급료이므로, 특별이익과 구별되고 설립비용에도 포함되지 않는다.그 밖의 실체형성절차에는 주식발생사항의 결정절차 ? 주식인수절차 ? 출자이행절차 ? 기관구성절차 및 설립경과조사절차가 있는데, 주식발행사항의 결정절차를 제외한 나머지는 회사의 설립방법이 발기설립이냐 모집설이냐에 따라 차이가 있다.ⅲ. 설립등기① 설립시기 : 주식회사의 설립등기는 발기설립의 경우에는 검사인(공증인, 감정인)의 변태설립사항 조사 ? 보고 후 또는 법원의 변태설립사항 변경처분 후 2주간 내에, 모집설립의 경우에는 창립총회 종결 후 또는 창립총회에 의한 변태 설립사항 변경 후 2주간 내에 하여야 한다.(317조 1항)실무관련 사례와 판례검사인 선임을 하지 않은 주식회사 설립의 등기-상법 제 310조의 규정에 의한 검사인의 선임의 신청을 하지 않고서 주식회사 설립의 등기신청을 하는 경우에는 각하된다.허가를 요하는 영업을 분리하고 허가를 필요치 않는 영업만을 목적으로 하는 설립등기의 여부- 영업일부에 대하여 관청의 허가를 조건으로 되어 있을 때 그 부분을 분리하여 영업과 불가분적 관계가 아닌 다른 부분을 회사의 목적으로 하고 설립등기신청이 있을 때에는 설립등기가 가능하다.② 설립절차 : 설립등기는 대표이사가 신청하며 신청서에는 일정한 서류(정관, 주식의 인수를 증명하는 서면, 주식청약서-모집설립시, 발기인이 상법 제 291조에 규정된 사항을 정한 때에는 이를 증명하는 서면, 이사와 감사 또는 검사인의 조사보고서와 그 부속서류, 검사인의 보고에 관한 재판이 있을 경우 판결문의 등본-발기설립, 발기인이 이사와 감사를 선임한 때에는 이에 관한 서면-발기설립, 창립총회의 의사록-모집설립, 이상회의 의사록, 명의개서대리인을 둔 때에는 명의개서대리인과의 계약을 증명하는 서면, 주금의 납입을 맡은 은행 기타 금융기관이 납입금보관에 관한 증명서, 이사 ? 다.

법학| 2009.11.01| 7페이지| 1,000원| 조회(911)

주식회사, 상법, 정관, 변태설립

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