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안락사의 정당성 (인권과 형사법)

안락사의 정당성안락사의 정당성안락사의 개념 및 자기결정권과 관련한 소극적 안락사그리고 적극적 안락사의 정당성에 관한 연구서론본론0. 안락사의 개념. 의의가. 안락사의 형태1. 안락사에 관한 찬성과 반대 입장. 안락사 반대 측 논거가. 안락사 찬성 측 논거0. 외국의 입법례1. 국내에서의 안락사 논의. 판례의 입장가. 법적검토(헌법과 형법적 검토)0. 사 견결론제출일2011.11.30전공과목인권과형사법학번담당교수이름서론모든 문제는 사회가 복잡해지고 기술이 발달하면서 자연스러운 것들이 부자연스러운 일들로 바뀌어 가는 과정에서 생겨난다. 이는 자연의 이치였던 것들이 인간에 의해 변화하고 그 변화가 다시 자연스러울 정도로 자리 잡는 과정에서의 문제이다. 사회적 경제적 모든 분야에서 이러한 원리는 널리 통용된다.인간의 생명에 관한 문제도 마찬가지이다. 평균적으로 살 수 있는 수명이 길어지고, 의학이 생명의 끈을 질기고 두꺼운 것으로 바꾸어 가면서, 더 다양하고 무서운 질병들은 이에 맞서듯 그 모습을 드러낸다. 그리고 소위 ‘안락사’나 ‘존엄사’의 문제는 생명자체의 유지라는 가치와 질병이나 신체적 문제에 따른 삶의 질이 충돌할 때 가 발생한다.우리 사회에서 안락사에 관련한 논의는 소위 ‘보라매 병원 사건’ 이후로 시작되었다고 해도 과언이 아니다. 그러나 보라매 병원 사건은 의사의 치료중단에 대해 유죄를 선고하였다는 점에서 타 의료소송들과 비교하면 의미가 남다르지만, 치료를 할 경우 회복이 가능한 환자를 대상으로 한 사건이다. 따라서 주로 문제가 되고 있는 소극적 안락사 즉, 회복불능의 환자에 대해 치료를 중단하는 ‘무의미한 연명치료 중단’과 같은 핵심적인 안락사 관련 판례라고는 할 수 없다. 그러던 중 2009년 속칭 ‘김 할머니 판결’을 통해 안락사는 다시 우리 사회의 수면으로 떠올랐다. 이 판결을 통해 대법원은 ‘무의미한 연명치료 중단’에 관한 나름의 기준을 제시하였고 비단 법조계뿐 아니라 종교계, 의학계 등에서는 활발한 논의가 이루어졌다. 이러한 논의는 지금까지 계 안락사를 의미한다. 타의적 안락사는 생명 주체가 적극적으로 반대하는 데도 불구하고 이를 묵살하고 실시하는 것으로 실제로 거의 문제 될 여지가 없다. 윤리적으로 법학적으로 인정될 여지가 없기 때문이다.① 생존의 윤리성에 따르는 경우생존의 윤리성에 따라 인내하기 힘든 격렬한 고통이 개선될 여지가 없는 경우 육체적 고통에서 벗어나기 위해 하는 자비적 안락사 와 뇌사의 상태와 같이 비이성적인 인간 즉 정신적인 활동이 전혀 불가능한 인간에게 이루어지는 존엄적 안락사 마지막으로 공동체적 측면에서 더 이상 생명 주체가 공동체의 일원으로서 연대하여 활동할 수 없고 그 존재가 해악을 끼치는 경우 행해지는 도태적 안락사가 있다.② 시행자의 행위에 따르는 경우사실 가장 논의가 많이 이루어지고 중요한 부분이 바로 시행자의 행위에 따르는 안락사의 경우이다. 보통 적극적 안락사, 간접적 안락사, 소극적 안락사로 나뉜다. 적극적 안락사는 치명적인 극약을 먹이거나 주사하는 등 적극적인 방법으로 안락사를 시키는 것을 의미한다. 일반적으로 “안락사”라 함은 적극적 안락사를 의미하는 경우가 많다. 소극적 안락사는 부작위를 통한 안락사, 무의미한 연명치료 중단 등으로 불리기도 한다. 이는 생명을 인위적으로 단축하게 하는 것이 아니라 아무런 조치를 하지 않고 죽음에 이르도록 내버려 두는 것을 의미한다. 보통 안락사 찬반이나 허용 여부를 주제로 논의할 때, 그 허용 가능성이 가장 많이 열려 있고 이를 중심으로 찬반 논의가 많이 이루어진다는 의미에서 가장 중요하고 논의의 중심이 되는 개념이다. 간접적 안락사란 회복할 수 없는 중환자의 고통을 감소시키기 위한 조치가 예상했던 생명단축의 부작용을 초래하는 경우를 의미한다.)편의상 유형별로 나누었으나, 실상 안락사의 개념은 따로 분류되는 것이 아니라 ‘자의적 적극적 안락사’와 같이 종합적으로 연관되어 있는 개념이다. ‘김 할머니 사건’을 통하여 대법원이 자기결정권과 추정적 의사에 관한 기준을 제시하면서 엄격한 요건아래서 허용하고 있는 안락사의 형태는 바로인 등 범죄의 증가, 사회 문화적 병폐화를 불러올 수도 있다는 것이다.또한 환자의 자의적 의사결단을 무시한 채, 타의에 의한 타의적 안락사, 경제적 원인에 의한 안락사 등이 만연해지고, 본래의 취지와 무색한 남용이 이루어 질 수 있다는 지적이다.② 오판의 가능성또 하나의 문제는 ‘회복불가능’에 대한 오판 가능성이다. ‘김 할머니 사건’에서 김 할머니가 당초 예상보다 훨씬 오래 생존하였듯이 의학적 판단이라는 것이 아직 확실성을 담보하는 것은 아니다. 따라서 환자나 유가족들에게 정확한 정보를 토대로 자기결정을 할 수 있게 하기에는 아직 부족하다는 것이다.(자기결정을 존중하여 안락사 허용을 하더라도 문제)추정적 의사에 관한 문제도 반대의 논거로 쓰일 수 있다. 즉, 자기결정권을 인정하더라도, 의식불명이나 자신의 의사를 표현하지 못하는 경우 과거에 하였던 의사표시라는 것이 정확히 추측할 수 있는 성질의 것인가 또한 그 의사를 추측하더라도 과거의 의사로 현재의 의사를 예단 할 수 있는 것인가가 의문인 것이다.. sdf가. 안락사 찬성 측 논거? 죽음을 선택할 수 있는 권리안락사 반대의 논거가 생명권의 보호에서 시작된다면 찬성 측의 논거는 생명의 주체는 개인이며 그 개인은 죽음을 선택할 권리가 있다는 것에서부터 시작된다. 그들이 생명권을 포기하는 가장 주된 목적은 인간의 존엄성을 위해서라고 한다. 이는 헌법 제10조에서 도출 되는 목적으로 그 정당성이 인정되며, 헌법이 정하고 있는 자기 결정권에 의하여 스스로의 생명을 처분하는 것이 인정된다는 주장이다.윤리적 측면에서 찬성 측 주장의 핵심은 나의 생명, 정신 등 모든 소유권은 ‘나’에게로 귀속된다는 것이다. 따라서 생명의 소유권자인 나의 선택에 의하여 사회적 해악이 없는 죽음을 맞이하는 것은 윤리적으로 비난 받을 이유가 없으며 당연히 누려야할 권리라고 하는 것이다.① 고통에서 벗어나 인간의 존엄을 지키기 위한 선택앞서 살펴보았듯이 생명을 잃는 것보다 지금 느끼고 있는 신체적, 정신적 고통, 삶의 무의미함이 인간으로서의 가 대한 인공음식물 투여 중지에 대한 사건을 시작으로 여러 케이스에서 다른 결과가 도출되고 있다.)독일은 안락사에 대해 살인죄 적용을 검토하지 않으며 독일연방최고법원은 “일반적으로 생명권은 자연적인 죽음의 권리와 인간으로서의 존엄성을 유지하는 사망의 권리를 의미한다. 그러므로 환자의 의사에 반하는 의사 자신의 결정에 따른 생명연장 시술은 환자가 갖는 신체와 인격적 존엄성에 대한 자기결정권을 침해하는 것이다.” 라고 판시하였고 환자의 명시적, 추정적 의사에 의하여 생명연장 조치를 중단하는 것은 허용된다고 판시하였다.그리고 일본은 1995년 요코햐마 법원이 ‘동해대학병원 안락사 사건’에서 안락사의 요건을 ‘환자의 참을 수 없는 고통’, ‘죽음의 임박성’, ‘본인의 의사표시’, ‘고통제거수간유무’, 등으로 언급하였으며, 최근에는 적극적 안락사에 대한 논의가 주로 이루어지고 있는 것으로 보인다. 그 후 2007년 후생노동성은 ‘종말기 의료의 결정과정에 관한 지침’을 마련하여 의사로부터 적절한 정보제공과 설명을 전제로 상의한 후 환자 본인의 결정을 기본으로 시행하며 의료행위의 개시와 변경, 중지 등은 여러 직종의 의료종사로 구성된 팀에 의해 의학적 타당성과 적절성을 바탕을 신중하게 판단하여야 한다고 규정하고 있다.)3. 국내에서의 안락사 논의. 판례의 입장? 보라매 병원사건(2002도995판결)논의의 시발점이라고 할 수 있는 보라매 병원 사건은 보호자가 의사의 의학적 권고에도 불구하고 퇴원을 간청하여 의사가 퇴원을 시킨 사건에 대해서 의사를 살인방조죄로 의율한 사건이다.비록 다른 법적 쟁점과 관련하여 많은 비판과 논의가 있으나 본 판례가 존엄사, 안락사와 관련하여 핵심적으로 시사하는 것은 경제적 이유만으로 환자에 대해 치료를 포기하는 행위가 인정될 수 없다는 것이다.① 김 할머니 사건(2009다17417판결)존엄사와 관련된 가장 최근의 판례이며 보라매 병원 사건 이후로 다시 한 번 존엄사와 안락사에 대해서 뜨겁게 논쟁을 불러일으켰던 판례이다. 이 판례를 통해 무의미한 연의 추정적 의사가 인정될 경우에 연명치료의 중단은 허용하면서도, 더욱 강력한 자기결정권 행사(적극적 자기결정권)인 명시적 의사가 있는 경우라도 적극적 안락사를 금지하고 있다.인간의 존엄과 그에 따른 소극적 자기결정권은 적극적 안락사, 적극적 결정권과는 그 성격을 달리하므로, 적극적 결정권에 대한 논의는 항을 바꾸어 하기로 한다.① 형법상 생명보호의 원칙과 적극적 안락사의 정당성빈사의 중환자에게 그 고통을 덜어주기 위한 안락사가 위법성을 조각 할 수 있는가는 생명을 단축시키지 않고 고통을 제거하는 것은 허용될 뿐 만 아니라 의사의 의무에 일치한다고 할 수 있다. 따라서 살인죄의 구성요건에는 해당한다고 할 수 없다.) 그러나 형법이 추구하는 포괄적인 생명보호사상 하에서 무의미한 생명을 단축시키는 적극적인 안락사가 허용될 수 있는가는 문제이다.통설에 따르면 안락사의 방법이 윤리적으로 허용되어 사회가 요구하는 요건을 충족할 수 있는가도 일률적으로 판단 할 수 없고, 육체적 고통이 절대적 생명보호의 원칙과 상쇄할 수 없으며, 환자의 고통도 진통제의 투입에 의하여 진정시킬 수 있다고 할 수 있다. 또 환자의 부담을 느끼는 가족이 환자의 의사에 따랐다고 하는 경우의 남용의 위험을 이기기도 어려울 뿐만 아니라, 촉탁?승낙에 의한 살인죄를 규정하여 타인의 생명의 불가침성을 보호하려는 형법의 태도와도 일치할 수 없다고 할 수 있다.)그러나 개인적으로는 순수하게 법학적 측면에서 검토해 볼 때, 통설의 입장에 찬성하기 어렵다. 법학은 궁극적으로 정의를 향해 나아가지만 이상적인 정의의 측면에서만 해석하는 것이 아니라 현실적 측면을 고려하여 이익형량 해야 한다. 따라서 법치국가 형법에서의 위법성조각원리의 기준으로 제시되고 있는 수단의 적합성, 필요성, 균형성의 면을 적극적 안락사의 허용요건과 관련하여 고찰해 보면 다음과 같다.안락사는 기본적으로 인도주의적 방법으로 이루어져야 하므로 수단의 적합성을 충족시킨다. 또한, 환자의 고통감소와 환자의 명시적 의사결정, 사회적 비용 등을 고려했을

법학| 2011.12.05| 15페이지| 1,500원| 조회(328)

안락사, 판례, 안락사 찬성, 안락사 반대, 적극적 안락사, 소극적 안락사, 안락사..

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성폭력의 원인과 대책

성폭력의 원인과 대책성폭력의 원인과 대책성폭력의 일반론과 근본대책을 중심으로서론본론0. 성폭력의 개념 및 유형 그리고 실태. 성폭력의 개념가. 성폭력의 유형나. 성폭력의 실태1. 성폭력 범죄의 특수성. 청소년 성폭력 범죄의 증가가. 재범의 증가나. 성폭력 범죄의 흉포화, 다양화다. 아동성폭행범죄의 증가2. 성폭력의 원인. 환경적 원인가. 개인적 원인3. 성폭력에 대한 대책. 현재 시행중인 법과 제도 및 비판가. 대안의 제시결론제출일2011.11.29전공과목학번담당교수이름서론시간이 흐를수록, 사회가 더 복잡하고 다양해질수록 계층은 또 다른 벽을 만들고 사람과 사람을 경계로 내몬다. 그러한 사회 속에서 범죄는 점점 괴이하고 무서운 형태를 띠는 것인지도 모르겠다. 그래서 우리가 구성하고 있는 사회 속에서 점점 더 비상식적이고 비도덕적인 범죄들이 그 모습을 드러내고 있음을 부정할 수는 없을 것이다.특히 대한민국 사회에서 문제가 되고 있는 것은 ‘성’에 대한 문제이다. 최근에도 이른바 ‘김길태 사건’, ‘조두순 사건’ 등 사회적으로 커다란 영향을 미치는 성범죄 사건들이 발생했다. 그리고 이와 유사한 혹은 더 잔혹한 일들은 아직도 곳곳에서 일어나고 있다. 이에 따라 국민의 불안과 분노, 흥분은 증가하고 법과 제도는 성범죄자들에 대한 처벌과 감시를 목적으로 한 채 무거워져만 간다. 수업시간에도 다루었다시피 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’이 그 예이고 최근에는 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’, ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’ 까지 제정되었다. 이와 같은 경향은 형법 전반에 미쳐, 형벌에 상한까지도 확대하는 결과를 가져왔다.국민의 불안과 분노에 따른 제제 수단의 강화는 수긍할 만하다. 그러나 과연 이러한 처벌강화가 국민의 실질적인 안정과 범죄자의 교화라는 형법의 근본적인 목적을 조화롭게 이루어 낼 것인지는 의문이다. 성범죄자의 인권침해는 물론이고, 실질적인 국민과 사회의 안정, 피해자의 구제 등에 관한 부분은 소홀히그 유형을 세분화시킬 수 있다. 그 유형에는 아동성학대(미성년자 등에 대한 성폭력), 신체장애인 에 대한 성폭력, 친족 간의 성폭력, 상시 성적관계에 있는 자에 대한 성폭력(아내강간), 직장 내의 성폭력이 포함된다.)현재 사회적으로 문제화 되고 있는 것은 특히 아동에 대한 성폭력이며, 이는 해가 흐를수록 그 빈도수가 잦아지고 있다, 또한 데이트 폭력, 직장 내 성폭력, 가정 내 성폭력 등 일상생활과 매우 밀접하게 일어나고 있는 성폭력 들은 각종 이해관계가 얽혀 있고 가정이라는 틀 안에 묶여 있는 경우가 많아서 더욱 헤어 나오기 어렵거나, 끔찍한 고통을 오랜 시간 감내해야 하는 심각성을 지니고 있다. 이렇듯 반인륜적이고, 흉악한 성폭력 범죄들에 대한 예방책과 근본적 해결책이 시급한 상황이다.나. 성폭력의 실태수업시간에도 통계를 통해 성폭력 범죄의 문제점을 파악해 본 적이 있었던 것으로 기억한다. 따라서 통계를 통한 범죄 실태 분석을 위해 대검찰청 범죄분석표와 경찰청 범죄백서를 참조한 결과 세 가지 측면에서 성폭력 범죄에 관한 문제점을 발견할 수 있었다. 첫째는 성폭력과 관련된 범죄가 지속적으로 증가하고 있다는 것이고 두 번째는 가해자의 나이가 어린 경우도 감소하지 않고 계속 증가하고 있다는 점, 그리고 마지막으로 미성년, 특히 아동을 상대로 한 성폭력 범죄가 증가하고 있다는 것이다.성폭력은 그 특성상 피해자의 정신적 충격이 크고 아직은 우리 사회의 구성원들이 성폭력 피해자에 대한 편견을 가지고 있어 피해자들의 신고율이 낮다는 것을 고려해 보면 통계에 잡히지 않는 훨씬 많은 수의 피해가 있을 것이라고 쉽게 짐작할 수 있다.또한, 어린 나이의 가해자들의 수가 늘어난다는 것은, 인적 자원의 바탕을 이루는 ‘교육’과 직결되는 문제이며, 성폭력의 특성을 고려할 때, 아이들을 제대로 교화하지 않으면 미래에 잠재적인 범죄자 군을 형성할 수 있음에 그 심각성이 가볍지 않다. 교육이 제대로 이루어지지 않는다면, 왜곡된 성 의식을 가지기 쉬운 현 사회에서 어린 나이의 범죄자가 더한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’이 시행됨으로써 범죄자에 대한 통제와 감시가 한층 높아졌기 때문이다. 더구나 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자에게는 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물 치료에 관한 법률’을 통해 약물치료를 할 수 있는 법적근거가 마련되어 재범을 범할 확률이 줄어들 것으로 기대할 수 있다.그러나 이와 같이 범죄자들에게 자유의 제한, 신체적 침해를 가하는 방향으로만 대책을 강구한다면, 형법상 책임주의와 같은 기본적은 법원칙과 인간의 존엄과 인권이라는 중요한 원칙들이 흔들릴 수 있다. 이는 단기적으로는 범죄를 막고 정의를 실현하며 국민의 법감정에 부응하는 것처럼 보일지는 모르나 원칙이 예외를 많이 허용하고 무너져간다면 장기적으로 인간의 존엄 자체에 위협이 될 수 있는 위험한 시작일 수도 있다. 따라서 징벌이라는 칼로만 대책을 강구하는 것이 아니라, 교화라는 근본적인 개선방안을 지속적으로 고려하고 배제해서는 안 된다.각종 법률이 시행되기 전인 현재의 재범률 통계가 시사하는 것은 성범죄자 교화프로그램이 체계적으로 시행되지 않는다는 것이다. 성범죄 관련 제소자가 300여 명에 달하는 안양교도소에서 일주일에 2시간의 미술치료만 운영되고 있고, 국내 초대 규모인 대전교도소에서는 2006년부터 10회 과정으로 교화프로그램이 운영됐지만, 대상자는 매년 10명에 그치고 있다. 더 큰 문제는 성범죄자에게 교화프로그램을 강제할 만한 법적 근거가 없다는 것이다.) 이는 성폭력범죄 대책이 징벌적 방향으로만 강구되고 있고, 교화와 관련한 대책은 배제되고 있다는 증거이다.나. 성폭력 범죄의 흉포화, 다양화사회가 변화하고 복잡해짐에 따라 범죄자의 유형과 범죄의 유형이 다양화되고 있다. 사회의 복잡하고 기형적인 구조는 흉포한 성향의 범죄자들을 쉽게 만들고, 싸이코패스와 같은 비전형적이고 설명하기 어려운 범죄자들을 출현하게 한다. 이에 따라 범죄는 점차 흉포화되고 성폭력에 그치는 것이 아니라 살인까지 서슴없이 저지르는 범행으로 이어지고 있다.또한,권력형 성범죄자들은 자신의 우월성을 매개로 성적인 만족감을 충족하고자 하며 그로 인해 열등감과 외소감을 부정하고자 안간힘을 쓰는 유형이다. 가학성 성범죄자와 특별한 성격적 특성에 기인한 성범죄자들은 정신병리학적 형태의 발현이며, 기회주의적 성범죄자는 반사회적 생활방식이 내면화되어 있는 자들로 판단된다. 진화심리학적 측면에서 본다면, 남성들의 성가치 갈등, 성적 과대지각 편향, 상대적 박탈감을 성폭력의 유발요소로 꼽을 수 있다.가. 환경적 원인고전적으로 성폭력 범죄에 있어서 환경적 원인으로 꼽히는 것은 노동통제에 따른 여성의 낮은 지위와 성 이중윤리, 향락 퇴폐문화와 음주문화 성의 상품화 같은 것들이었다. 그러나 여성의 권리가 많이 신장하고, 사회가 변화할수록 문화적으로도 성숙하고 있는 시점이다. 물론 아직도 여성과 남성의 차별로 말미암은 여성의 존재가치 하락 그리고 그에 이은 성폭력이 잔재하는 것이 사실이다. 하나 이는 계속적인 여성들의 사회진출과 권리 신장 등으로 개선되어 나갈 것으로 여겨진다. 그렇다면 새롭게 등장하는 원인은 무엇인가, 필자는 이를 접근성이 용이해진 현대 사회의 성폭력문화 학습, 왜곡된 성문화의 접촉과 필자가 개인적으로 중요하다고 생각하는 가정에서의 올바른 가치관 형성 및 성교육의 부재로 보고자 한다.사회학습이론에 따르면 범죄행위는 물질적이고 사회적인 강화를 통해 학습된다.) 즉, 폭력을 학습된 행동으로 보는 것이다. 현 사회는 빠르게 변화하여 정보에 대한 접근성이 매우 쉬운 사회가 되었다. 이러한 정보화 사회가 오늘날 성폭력에 대한 학습과 왜곡된 성문화 접촉의 핵심적 원인으로 파악된다. 물론 성폭력에 대한 학습과 성문화의 접촉은 기존 기성세대를 통해서도 학습된다. 남성우월주의 사상이나 퇴폐적인 술 문화 등은 아직도 아이들에게 전파되고 있다. 현재 발현되는 성범죄자들의 특성은 이로써 충분히 설명될 수 있다. 그러나 앞서 살펴보았듯이 청소년 범죄자들의 증가 그리고 미래에 범죄자들의 범죄를 설명하기 위해서는 기존 원인을 가지고 충분하지 않다.정① 신상공개제도를 시행하여 인터넷 상에 성폭력 범죄자의 산성정보를 공개하고 있고, 19세 미만 자녀를 둔 가정을 대상으로 번지수, 아파트의 동?호까지 표기된 신상정보를 우편으로 통보해 주는 제도를 시행하고 있다. 또한 2011년 4월 16일부터는 기존에 아동과 청소년 대상 성범죄자로 한정됐던 신상정보 공개 대상자를 19세 이상 성인 피해자 대상성폭력범죄자까지로 확대하고 우편 고지도 시행하고 있다.) ② 뿐만 아니라 취업의 제한, ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 에 의하여 전자감시제도 또한 도입하고 있다. ③ 최근에는 16세 미만자를 대상으로 성폭력 범죄를 행한 성도착증 자를 대상으로 한 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물 치료에 관한 법률’ 이 시행되기 시작했고 DNA 데이터베이스제도 즉 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 까지 제정되기에 이르렀다.1) 현행 성폭력범죄 대응방안에 대한 비판먼저 법률적 측면과 관련해서 우리나라의 성폭력범죄에 대한 법적 대응은 대부분 형법, 그리고 각종 특례법이 규정하고 있다. 전 세계적으로 형법저외에 임시법 ? 예외법인 특별법이 이렇게 많이 존재하는 나라는 우리나라가 유일하다. 특례법 규정 중에는 충분한 사전 계획 없이 급하게 제정되었고, 매번 사회적으로 큰 이슈가 되어 국민의 여론에 이끌려 개정이 되다보니 중복규정에 문제뿐만 아니라 입법취지가 무엇인지 모를 애매모호한 법률들도 많이 존재한다.)이와 더불어 제도적 측면에서 신상정보공개제도, 취업제한, 전자감시, DNA 수집 등 은 공통적으로 처벌과 제한에만 초점이 맞추어져 있다는 문제가 있다. 해당 범죄인 뿐 만아니라 가족들의 사생활이나 인권침해는 등한시 되고 있고, 이미 형이 마쳐진 범죄자에게 다시 처벌을 가한다는 비판도 제기 된다. 또한 사회적으로 낙인을 찍어 형벌의 다른 목적인 교화를 통한 재사회화가 불가능하게 한다는 비판도 있다.물론 미국의 경우 신상정보제도가 우리나라보다 더욱 강하게 되어있고, 일부 주에서는 주거제한을 하는 등 범죄대한다.

사회과학| 2011.12.04| 12페이지| 1,500원| 조회(770)

성폭력, 대책, 인권, 여성폭력, 원인, 형사법, 성폭력 범죄, 인권과 형사

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?형사 절차법 레포트 Ⅱ. 1. 줄거리2. 감상평3. 미국의 배심제도가. 형사배심나. 민사배심1. 줄거리본래 영화를 좋아하고 법률관련영화도 몇 편 봐왔지만 많은 수업에 지쳐있던 내게 그날의 형사절차법 시간은 특히 단비 같은 반가움과 신선함으로 다가왔다. 여유와 깊은 사고를 강조하시는 교수님의 수업취지에도 들어맞게 수업시간에 스크린을 비추고 있는 ‘레인메이커’는 내게 앞으로의 모습과 현실을 생각하게 했다.영화는 법과대학을 졸업하고 아직 변호사시험에 합격하지 못한 루디 베일러로부터 시작한다. 일단 여기서부터 법학전문대학원 이라는 제도 하에 있는 나와의 동질감이 느껴졌다. 어쨌든 루디 베일러는 (이하 루디) 일자리를 구하기 위해 돌아다니다가 스톤이라는 변호사 밑에서 일하게 된다. 스톤은 경험이 많고 영향력 있는 변호사로서 승소를 위해 돈을 위해 일을 하는 변호사이다. 그는 현재 우리나라에서는 금지되고 있는 경찰서, 병원 등을 떠돌며 미래의 잠재적 의뢰인으로부터 사건을 수임하는 법을 배운다. 물론 루디는 그에 대해 회의적인 반응을 보이고 그 과정에서 우연히 남편에게 맞아 입원해있는 켈리를 만나 그녀의 딱한 사정과 자신의 유년시절 즉, 아버지에게 맞고 있는 어머니의 모습이 떠오르며 켈리를 도와주게 된다. 그리고 켈리와의 로맨스(?)도 영화의 큰 축이 된다.켈리의 사건 말고도 루디에게는 원래 가지고 있던 사건이 두 개정도 있다. 하나는 부자 할머니의 유언장을 작성하는 건과 백혈병 환자를 위해 보험회사에 보험금을 청구하는 사건이다. 부자 할머니 사건은 할머니가 자식들을 불신한 나머지 자신의 모든 유산을 tv부흥사 에게 기부하겠다고 하는 할머니 사건인데, 그 사건을 통해 할머니와 루디는 친분을 맺고 루디는 잔디를 관리하는 조건하에 할머니의 아파트에 세를 들어 살게 된다. 그리고 할머니는 루디가 하는 사건과 루디를 위해 조언과 도움을 준다.보험회사 사건은 스톤변호사 밑에서 보험관련사건을 많이 맡아 노련한 그러나 변호사시험은 합격하지 못한 덱 쉬플릿 (이하 덱)과 한 팀을 이루어 소송하게 된다. 그러던 중 스톤은 비리에 의해 도피하고, 대표변호사의 신변에 위협을 느낀 덱과 루디는 단독으로 팀을 꾸려 보험회사 사건을 진행해 나간다. 루디는 변호사시험에 합격하고 본격적으로 보험금 소송에 뛰어든다. 그의 팀이 상대하는 레오 드러먼드 변호사는 대형 보험회사와 대리인 계약을 맺고 있는 아주 노련한 변호사이다. 루디는 초반에 노련한 변호사와 그에 동조하는 판사로 인해 곤란을 겪고 노골적으로 보험회사 편을 드는 판사에 태도에 실망하면서 백혈병과 사투를 벌이고 있는 환자와 그의 가족에게 면목없어한다. 그러나 부모님을 생각하는 백혈병 환자 청년의 부탁을 듣고 보험회사의 비리를 밝히고야 말겠다는 각오를 다진다. 그 과정에서 갑자기 판사가 인권변호사 출신의 정의롭고 원칙과 중심을 잘 잡는 흑인 판사로 바뀌면서 사건을 새로운 국면을 맞이한다. 그러나 여전히 루디는 상대 변호사 레오 드러먼드에게 고전하고 레오와 회사 측 변호사들의 사법 시스템을 비웃는 오만함에 치를 떤다.그 사이 켈리는 루디와 조금씩 가까워지고 켈리는 다시 남편에게 폭행을 당한다. 루디는 부자 할머니에게 켈리의 보호를 요청한다. 그렇게 켈리의 신변보호와 보험회사 소송이 어려움을 겪고 있는 도중 어느 비오는 날 켈리의 집에 그녀의 옷을 가지러 갔다가. 뜻밖의 남편으로부터의 물리력 행사와 마주치고, 루디는 켈리를 보호하기 위해 싸우다 그녀의 남편을 죽이고 만다. 켈리는 모든 것을 자신이 책임지겠다고 하며 루디를 밖으로 내보내고, 얼떨결에 켈리를 혼자 두고 나온 루디는 자신의 무력함을 통감한다.그렇게 영화는 일사천리로 진행된다. 켈리의 석방을 위해 힘쓰던 루디는 그녀가 정당방위로 풀려나 기뻐하고, 보험회사 소송은 그의 노련한 파트너 덱의 적당한 편법과, 루디와 의뢰인간의 진심, 그리고 열정으로 조금씩 승기를 잡아간다. 그 과정에서 상대 보험회사의 고의적 증인 해고와, 철저하게 보험회사 측으로 유리하게 돌아가고 있는 회사 시스템이 폭로된다. 루디는 마지막 변론에서 배심원들에게 백혈병청년이 죽기 전 찍은 영상을 보여주며, 거대 보험회사의 횡포를 각인시킨다. 결국 루디와 덱은 승소하고, 루디는 초년 변호사로서 거대한 사건을 해결했다는 명성을 얻게 되지만, 켈리와 떠나기로 마음먹는다. 그리고 영화는 끝을 맺는다.2. 감상평영화를 통해서 가장 많이 생각했던 것은 변호사로서 법조인으로서의 모습이다. 루디는 마지막에 사랑하는 연인과 자신의 주를 떠나는 데 그것은 아마 법률시장 속에서 마치 스톤 변호사처럼 변해가는 자신이 두려워서였기 때문일 것이다. 그리고 개인적인 생각으로는 사람을 죽이고도 법 앞에 서지 못했던, 법을 회피했던 자신의 비양심이 변호사로서 자신을 괴롭게 한 것일지도 모르겠다. 이렇듯 변호사라는 직업이 어쩌면, 자본과 결탁하여 적당히 현실에 타협하고 레오처럼 보험회사라는 악덕 의뢰인의 편 에서서 업무를 수행해야 하는 직업일이지 모른다.레인메이커란 영화 속에 잠깐 등장하지만 돈을 많이 버는 변호사를 지칭하는 듯하다. 비를 내리게 하는 인디언 마술사처럼 부를 비처럼 가져오는 스타 변호사말이다. 사실 지금 현재도 레인메이커 속칭 스타변호사들이 성공했다는 평가를 받고 누구나 그들의 삶을 꿈꾼다. 물론 그들이 모두 레오 드러먼드처럼 편법과 위법으로 부를 쌓고 명성을 쌓은 것은 아니다. 하지만 분명한 것은 법률가, 법조인으로서 변호사도 자본, 그들이 벌어다 주는 돈에 의해서 평가받고 있다는 사실이다. 우리나라에서 법학전문대학원을 개원한 것은 분명, 법조인의 수를 늘리고, 법조인의 배타적인 벽을 어느 정도 허물고, 좀 더 없는 사람, 법의 테두리에서 벗어난 사람들을 위하여 법률가를 양성하는 것이 목적이었을 것이다. 그러나 과연 실상이 그리고 당장 대학원을 다니는 우리가 그러한 인재 상을 목표로 공부하고 있는지 다시 한 번 생각하고 반성하게 한다.처음 법조인이 되기로 다짐했을 때, 변호사에 대해 알아봤던 기억이 있다. 당시 내게 변호사는 법을 통해 의뢰인의 이익을 보호하고 그 과정에서 진실을 탐구하여 장기적으로는 사회적 정의실현에 기여하는 사람이었다. 하지만 시간이 지날수록 내게 변호사는 의뢰인을 위해 수익을 창출하는 사람으로 인식되는 것이 사실이다. 나는 원광대학교 법학전문대학원에 지원할 때 자기소개서에 분명하게 썼다. “법이라는 성으로 가는 문은 너무 좁아서, 그 안으로 들어가면 보호받을 수 있지만 성문을 통과하지 못하는 사람이 너무 많다. 그래서 그 성의 문을 좀 더 넓히기 위해서 법조인이 되기로 했고 법학전문대학원에 지원했다. " 이 마음을 변치 말고, 한걸음, 한걸음 나아가서 결국 정의 실현에 한 몫 하는 법조인이 되어야겠다는 생각을 영화를 보면서 했다. 로스쿨 진학을 결정했을 때, 누군가에 이런 말을 들었다.”인권변호사, 인권변호사 하는데, 인권변호사라는 건 없다. 변호사라면 누구나 다 인권을 생각해야 하는 것이다. “

독후감/창작| 2011.11.12| 4페이지| 1,000원| 조회(329)

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행정법레포트2

Ⅰ. 쟁점의 정리본 사례는 설문에 따라 각 쟁점이 달라지는 바, 에서와 같이 점용기간에 관한 사항만 취소를 구하는 경우와 에서 논하는 바와 같이 도로점용허가 전체의 취소를 구하는 경우에 논의하는 쟁점이 달라져야 할 것이다.가장 앞서서 일단 본 사안의 행정처분에 대한 법적성질이 검토되어야 할 것이다. 이는 도로점용허가처분이 재량사항인지 와, 좀 더 세부적으로는 점용기간이 부관에 해당하는지의 문제로서 논의의 시작이 된다.점용기간에 관한 취소를 구하는 소(문1)의 경우 첫째, 사안과 같이 도로점용기간에 관하여서만 쟁송을 할 수 있는지가 문제가 되며. 둘째, 행정청이 허가한 점용기간이 위법한 것인가에 대하여 검토해야 한다. 그리고 셋째, 점용기간 부분의 독립취소가능성을 검토한 후 위 검토사항들을 토대로 법원이 어떠한 판단을 내려야 타당한지 검토하도록 한다.도로점용허가 전체의 취소를 구하는 경우(문2)와 관련하여서는 점용기간부분과 같이 쟁송가능성 여부는 문제가 되지 않으나 그 처분의 위법성과 관련하여 특히 문제가 된다. 구체적으로는 첫째, 점용기간의 위법성 둘째, 도로점용허가 자체의 위법성, 셋째, 부관이 붙은 행정처분의 위법성 문제를 검토하여야 한다. 이를 바탕으로 문2의 경우 법원이 어떤 판단을 하여야 하는지 살펴보도록 한다.Ⅱ. 도로점용허가와 도로점용기간의 법적 성질먼저 도로점용허가의 법적 성질 중 재량행위성 여부가 문제된다. 재량 행위성은 부관의 가능성 한계 등을 판단할 때 중요한데, 그 구분에 대해서는 요건재량설, 효과재량설 등의 견해도 있으나 판례와 통설은 개별적으로 판단하는 개별적 판단설에 따르고 있다. 도로점용허가의 경우 그 명칭은 허가이나 실질은 도로를 일정기간 독점적으로 이용할 수 있게 해주는 것으로서, 강학상 특허의 성질을 가진다 할 수 있다. 비록 학설상으로는 논의가 계속 되고 있지만 아직까지 판례는 수익적인 경우와 부담적인 경우를 나누어 전자는 재량행위로 보는 견해를 취하고 있으므로, 본 사안에서의 도로점용허가의 법적성질 또한 재량행위로 보는 것외의 부관은 그 자체가 독립된 행정행위가 아니므로 행정쟁송의 대상이 될 수 없다) 는 견해이다.3) 분리가능성 기준설부관이 주된 행정행위와 분리가능하며 부관에 대하여, 분리불가능하다면 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하여야 한다는 견해로서, 독립쟁송가능성은 독립취소가능성의 전제라고 파악한다.4) 전면긍정설전면긍정설은 소의 이익만 있으면 모든 부관에 대하여 행정소송의 대상으로 할 수 있다는 견해로서, 분리될 수 없는 부관을 부정하고, 처분의 일부취소가 가능함을 그 근거로 한다.(3) 판례종전의 판례는 부관만을 소송의 대상으로 할 수 없고, 부관만을 취소하는 소송은 각하의 대상으로 삼고 있었다.(대판 1987. 8.19. 86누202)그러나 그 뒤 판례는 부관중 부담에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상이 된다고 하거나, 부담의 경우를 제외한 법률효과의 일부배제, 조건, 기한 등의 다른 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다고 하였고, 그러한 입장은 최근까지 이어져 오고 있다.(대판 1992. 1. 2 91누1264, 대판 2001. 6. 15. 99두509)(4) 검토먼저 부정설의 경우 권리구제의 측면에서 볼 때, 심각한 결여가 있고, 판례도 더 이상 취하지 않는 설로서, 비판받아 마땅하다.현재 판례가 취하고 있는 부담독립설에 관하여서는, 권리구제의 측면에서도 미흡하지만, 논의의 초점이 부담과 그 외의 행정행위를 구분하는 것에 맞추어져 있고, 또한 부담 이외의 다른 부관의 경우에도 주된 행정행위의 일부분인 것이지 처분적 성격을 갖지 않는 것은 아니며, 판례도 또한 일부취소와 관련하여서는 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하다고 판례를 변경한바 있으므로) 부담만이 취소의 대상이 된다고 하는 것은 타당하다고 하기 어렵다는 비판을 할 수 있다.분리가능성설에 관하여서는 분리가능성의 문제는 본안에서 판단할 사항이지 소송의 대상에서 문제되는 것은 아니며, 분리가능하지 않다고 하여 반드시 소송의 대상 이외의 부관의 경우에는 행정행위 전체의 취소를 청구하거나 행정청에 부관이 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분에 대하여 취소소송을 해야 한다는 입장이다.(6) 소결1) 사견에 따르면 그러니까 전면긍정설에 따르면 부관을 독립하여서 쟁송할 수 있고 그 형태는 성질상 부진정일부취소소송이 되어야 한다. 해당 사안의 A가 제기한 소송은 부진정일부취소소송을 전제로 하고 있는 듯 보이므로, 그 형식과 내용면에서 타당한 쟁송이라 하겠다. 그러나 언급한 바와 같이 부진정일부취소송과 진정일부취소송의 구분은 그 의미가 미약하므로 전면긍정설의 취지를 살리기 위해서라도 진정일부취소송의 형태를 취하는 것이 옳다고 생각한다.2) 부담독립설을 취하는 경우에는 A의 소송은 각하되어야 한다. 부담 이외의 부관은 독립쟁송가능성이 부정되기 때문이다.3) 분리가능성 기준설에 의하면 위의 소송은 각하되어야 옳다. A가 제기한 소송에서 20년이라는 점용기간은 도로점용허가처분에 있어서 중요한 부분을 차지하므로 그 분리가능성이 없고 분리가능성이 없는 경우에는 행정행위 자체를 쟁송의 대상으로 하여야 하지 부관이 따로 독립하여 쟁송대상이 되지 않는다는 것이 분리가능성 기준설의 입장이기 때문이다.2. 부관의 위법성(1) 부관의 가능성1) 의의부관의 가능성은 먼저 어떤 행위에 부관이 붙여질 수 있는지에 대한 문제이다. 일단 실정법에 부관을 허용하는 명문규정을 두고 있다면 당연히 부관을 붙이는 것이 허용된다. 하지만 명문 규정이 없는 경우에도 부관을 붙일 수 있는지 문제된다. 재량행위에 부관을 붙일 수 있다는 점에는 이견이 없다. 기속행위에 대해서는 종래 부관을 붙일 수 없다고 보았고, 판례 역시 “기속행위에 대하여 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다.(대판 1993. 7. 27. 92누13998)” 라고 판시하고 있다. 학설은 ①법률요건 충족적 부관의 경우 기속행위에도 부관이 붙을 수 있다는 견해, ②기속행위의 경우에도 일 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 협의의 비례원칙이 있는데 ①적합성의 원칙이란 행정은 추구하는 행정목적의 달성에 적합한 수단을 선택하여야 한다는 원칙을 말한다. ②필요성의 원칙이란 적합한 수단이 여러 가지인 경우에 국민의 권리를 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 원칙이다. ③협의의 비례원칙은 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그것에 의해 달성되는 이익보다 심히 큰 경우에는 그 행정조치를 취해서는 안 된다는 원칙을 말한다. 협의의 비례원칙을 적용함에 따른 이익형량에 있어서 행정조치로 인하여 달성되는 공익과 사익을 한쪽으로 하고 그로 인하여 침해되는 공익과 사익을 다른 한쪽으로 하여 이익형량을 하여야 할 것이다. 이익형량이 심히 균형을 잃은 경우에 재량처분이 위법하게 되며 이익형량이 다소 균형을 잃은 경우에는 부당에 그치는 것으로 보아야 한다. 그 이유는 이익형량에 있어서 행정청의 재량권을 인정하여야 하기 때문이다.라. 소결사안의 경우 부산시가 점용기간을 20년으로 단축한 것은 시의 재정 건전성을 위한 수단이므로 그 ①적합성의 원칙에 위배하였다고 보기는 어렵다. 그러나 그러한 수단이 ②필요성의 원칙에 따라 가장 침해가 적은 수단인지의 여부를 따져보았을 때, 다른 수단의 강구 없이 33년간 점용하여야 재산상의 보전을 받을 수 있는 피고에게 단지 20년만으로 그 점용기간을 축소한 것은 최소한의 침해를 고려한 것이라고 볼 수 없으므로 필요성의 원칙을 준수하였다고 할 수 없다. ③협의의 비례원칙인 이익형량의 관점에서 보면 사안의 경우 A가 33년간 점용기간을 허가받아야만 당초 목표했던 약정을 실질적으로 달성할 수 있고, 시가 허가한 것처럼 20년 허가를 받으면, 막대한 손해를 입는다. 그에 비하여 시가 얻는 공익은 피해 받는 사익에 비하여 그리 크다고 할 수 없으므로. 이는 협의의 비례원칙에 위반하는 것이다. 따라서 해당 행정청이 정한 점용기간은 위법하다.3. 위법성의 정도위법한 부관의 효력에 대하여 무효인가 취소인가의 구별에 있어서 중대명백설이 통설에 해당한다삼음에 문제가 있다.사견으로는 독립취소가능성을 별도로 따지는 이유가 부관이 취소되는 경우 주된 행정행우의 효력이 유지되기 힘들거나, 행정청이 부관을 붙임으로써 이루고자한 효과를 지나치게 침해하여 행정행위 자체의 효력을 무력화 시켜 행정청의 재량권을 침해하는 결과를 방지하기 위한 것이라 할 수 있다, 따라서 부관이 그 행정행위와의 관계에서 중요하고 본질적이어서 분리할 수 있는 경우와 없는 경우를 구분하여 독립취소가능성을 가리는 것이 합리적이다 할 것이다. 따라서 ③설이 타당하다.(5)사안의 적용1) 사견과 같이 부관과 주된 행정행위와의 관계에서 부관의 중요성과 본질에 따라 취소가능성을 판단하는 경우 위 사안의 점용기간은 도로점용허가라는 주된 행정행위를 이루는 본질이라 하지 아니할 수 없고, 점용기간의 변화나, 유무에 따라 행정행위 자체의 의미나 내용이 심히 좌우되는 것을 확인 할 수 있으므로 본 사안에서의 부관은 독립취소가능성이 없다.2) 기속행위만 가능하다는 견해에 따르면 부관의 독립취소가능성이 없고, 재량행위도 가능하다는 설에 따르더라도, 위의 사안에서 부관은 행정행위의 본질적 요소이어서 그 부관 없이는 당해 행위를 하지 않았을 것으로 판단되는 경우이므로 부관의 독립취소가능성이 인정되지 않는다. 언제나 독립취소가 가능하다는 입장에서는 물론 사안의 경우에도 독립취소가능성이 있다.3) 판례의 경우에는 살펴볼 것도 없이, 부담이 아닌 부관의 경우에는 독립쟁송가능성이 없으므로 취소가능성은 살펴볼 실익도 없이 불가하다. 따라서 사안의 부관인 기한인 경우에도 독립쟁송가능성과 취소가능성은 모두 인정되지 아니한다.5. 법원이 내려야할 판단.법원은 사안의 A의 소제기에 대하여 기각판결을 내려야 한다. A는 그 소송요건으로서 부관을 따로 독립하여 쟁송의 대상으로 삼고 있는바 이는 부관의 독립쟁송가능성을 전면으로 긍정하는 전면긍정설에 의하여 긍정할 수 있다. 다만 이때에도 부진정일부취소송의 형태를 취해야 할 것 이아니라, 진정일부취소송의 형태를 취하여야 함은 앞서 말한바와 같다

법학| 2011.11.12| 9페이지| 1,000원| 조회(195)

행정법, 하자있는부관부행정행, 부관부행정행위의 연구, 도로점용허가, 부관의 위법..

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행정법과제 신뢰보호의 원칙

Ⅰ. 序 본 사안을 보면 X는 영업허가 신청에 관한 문의를 관할시인 익산시에 문의한 결과, 시장의 명의로 긍정적인 서면이 회신을 받아 이를 신뢰하였으나 결국 영업허가를 받지 못한 것에 대하여, 신뢰보호의 원칙을 주장하고 있다. 문제는 이러한 X의 신뢰와 그에 따른 행정청의행위가 행정법상 일반원칙인 신뢰보호의 원칙을 위배한 경우에 해당하느냐의 문제이다.따라서 아래는 신뢰보호원칙의 개념과 문제되는 쟁점을 중심으로 검토하고 사안의 해결을 도모하고자 한다.Ⅱ. 信賴保護의 원칙1. 서 설본래 신뢰보호의원칙은 헌법상 법치국가원리의 본질적 요소인 법적 안정성의 원칙의 파생원칙으로 이해되고 있었다. 그러나 행정기능의 확대로 인한 행정이 국민생활에 대한 관여도가 증가하고 있으며, 결국 국민은 행정법령을 실제로 입안하고 집행을 담당하는 행정기관이 행한 법령의 해석을 신뢰하여 행동하는 수밖에 없다. 여기에서 국민의 신뢰를 보호하여 부당한 불이익을 받지 않도록 하기 위해 신뢰보호의 원칙을 적용해야 하는 필요성을 찾을 수 있다.2. 의 의행정법상 신뢰보호의 원칙이란 신뢰보호의 원칙이란 행정기관이 국민에 대한 적극적?소극적 언동의 정당성?존속성 또는 구속성에 대하여 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호할 가치가 있는 한, 그 신뢰를 보호해 주어야 한다는 법리를 말한다.)판례는 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 동일시하여 혼용하기도 하나) 국가와 개인 간의 구체적관계가 필요한 신의성실의 원칙과는 달리 좀 더 넓은 범위를 포괄하는 신뢰보호의 원칙은 구별되어야 하는 것이 타당하다고 여겨진다.3. 신뢰보호원칙의 根據가. 理論的 근거신뢰보호의 원칙의 논리상 근거로는 법적 안정성설, 신의칙설, 사회국가원리설, 기본권설, 독자성설이 논급되어 왔으나) 현재는 법적 안정성설만이 논의된다. 헌법상 법적안정성은 법치주의의 원리의 본질적 요소이며 신뢰보호는 헌법 원리의 일환으로서 파생되는 원칙이므로 헌법을 따르는 행정법에서도 법적안정성이 신뢰보호원칙의 근거가 되는 것이 보다 타당하는 것으로 다수설과 판례의 입장이며 비록 위법행위까지 보호된다는 문제가 있으나 다른 학설에 비해 타당하다고 여겨진다.간략하게 타 학설을 살펴보면 (1)신의칙설은 신의칙의 내용이 일반적이고 추상적이어서 일반조항에로의 도피를 의미한다는 비판을 면하기 어렵고, (2)사회국가원리설은 국가의 급부를 전제로 하는데 신뢰보호의 문제가 급부행정에서만으로 한정되는 것이 아니라는 비판을 받는다. (3)기본권설은 신뢰보호가 기본권이라는 의미인데, 위법한 이익까지 기본권으로 보호되는 부작용을 피할 수 없다. 마지막으로 (4)독자성설은 행정법상 신뢰보호의 원칙이 독자적 법원리라는 것인데 이렇게 보기는 무리라는 비판이 존재한다.나. 實定法的 근거우리나라의 경우에는 몇몇 법률에 신뢰보호원칙이 명문화 되어있어 실정법상의 근거가 존재한다. 국세기본법 제 18조 제 2항과, 행정절차법 제 4조 제2항 등에 구체적으로 규정되어 있다.그러나 이러한 규정은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민에게 받아들여진 때에 한하여 적용되고 있다. 따라서 흠결이 있는 부분은 여전히 학설과 판례에 의하여 보충되어야 한다.4. 신뢰보호원칙 적용영역오늘날 사회의 발달에 따라 행정기능이 다방면에서 이루어지고 있으며 그에 따라 신뢰보호의 문제는 행정의 전 영역에 걸쳐서 문제가 되고 있다.구체적으로 (1)수익적 행위의 취소와 철회, (2)확약, (3)행정계획의 변경, (4)개정법규병령의 적용 등과 관련하여 그 적용여부가 문제되는데, (1),(2)의 경우는 일반적으로 인정되고 있고 (3),(4)의 경우는 제한적으로 인정되며 특히 (4)의 경우는 결국 이익형량의 문제로 귀결된다.)5. 신뢰보호원칙 適用의 要件가. 先行措置의 존재먼저 행정기관의 선행조치가 있어야 한다. 이는 령?규칙?처분?합의?확신?행정지도 및 기타 명시적?묵시적인 언동을 포함하는 국가의 모든 행정작용을 포함한다. 다만, 판례는 여러 판결을 통해 선행조치를 「공적인 견해표명」으로 범위를 좁히고 있다. 본 사안에서는 X의 문의에 대해 긍정적인 회신을 보낸 행정청의 행위가 요건상 선행조치에 해당하는 지가 문제된다.나. 신뢰의 保護價値 존재행정청의 선행조치가 있더라도 그 조치에 관한 당사자의 신뢰가 보호받을 만한 가치가 있어야 신뢰보호의 원칙을 주장할 수 있다. 이때의 보호가치는 그 판단에 있어서 기본적으로 법률적합성의 원칙과 신로보호에 있어서의 이익을 비교형량 하여 판단해야 한다. 일반적으로는 사후에 선행조치가 변경될 것을 사인이 예상하였거나 예상 못한 데에 과실이 있는 경우 또는 사인의 사실은폐, 사위 등이 있는 경우는 그 신뢰가 보호의 대상이 되지 못하는 것으로 판단한다. 본 사안에서도 X의 귀책사유가 없는지 과실이 없는지 등을 판단하여야 한다.다. 相對方 국민의 조치신뢰보호원칙은 국민의 행정주체에 대한 신뢰가 지켜지지 못했을 때 그로부터 발생하는 불이익으로부터 국민을 보호하기 위해서 존재한다. 그런데 만약 사인이 신뢰에 따른 조치를 하지 않았다면 보호받을 이익이 없다. 따라서 국민이 신뢰에 바탕을 두어 일정한 조치를 취했거나 상대방국민의 권익이 침해되는 경우이어야만 신뢰보호원칙을 주장할 수 있다.라. 先行措置에 반하는 行政작용행정청이 선행조치에 반하는 후행 행정작용을 하였거나, 행정청이 선행조치에 의하여 약속한 행위를 하지 않음으로써 사인의 권익이 침해한 경우여야 한다. 그러한 경우여야만이 상대방의 신뢰에 대한 배반이 일어나기 때문이다.마. 補充性의 원리신뢰보호의 원칙은 보충적으로만 적용이 된다. 이는 신뢰보호원칙이 법적용상의 일반원칙에 불과한 점, 그리고 신뢰보호원칙을 적용함으로써 실정법적용의 후퇴가 일어난다는 점으로부터 기인한다. 따라서 신뢰보호의 원칙은 다른 규정에 의해 규율하지 못하는 경우에만 보충적으로 적용할 수 있는 것이다.바. 因果關係 있는 信賴신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 행정조치와 관계자의 처리사이에 인과관계를 필요로한다. 행정조치와 처리사이에 관련성이 없는 경우는 단순히 우연에 의한 것에 불과하여 신뢰관계는 생기지 아니하며 또한 보호의 필요성도 없다. 이때의 인과관계는 신의성실의 원칙적용을 위한 것처럼 구체적 관계일 것임을 요하는 것이 아니라 행정조치에 대한 신뢰와 관계자의 처리 사이에 인과관계가 있음으로 족하다). 즉 이를 정리하면 조치와 처리사이에 우리의 경험적 지식에 비추어 보아 그러한 조치가 있으면 그러한 처리가 있는 것이 일반적이라고 생각되는 범위 안에서만 인과관계를 인정해 주는 것이다.사. 公益을 해하지 않을 것신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바, 결국 공익과 사인의 신뢰보호라는 사익을 비교?형량 하여야 하므로 신뢰보호의 원칙은 협의의 비례의 원칙인 상당성의 원칙에 의해 마지막으로 검토 되어야 한다.).6. 信賴保護원칙의 한계신뢰보호원칙의 한계에 관한 논의 중 본 사안과 가장 밀접한 관련을 가지는 것은 바로 법적합성의 원칙과 신뢰보호원칙과의 갈등이다. 이는 적법한 행위에 대한 신뢰보호가 아닌 위법한 행위에 대한 신뢰보호의 경우 문제가 발생하는 것으로 이와 관련하여 신뢰보호원칙의 한계에 대해 검토하고자 한다.신뢰보호의 원칙은 법치국가원리중 하나인 법적안정성을 위한 원칙이지만 법치국가원리중 또 하나의 내용인 법률적합성의 원리와 충돌하는 경우가 있을 수 있다. 문제가 되는 것은 위법한 행위에 대해서도 신뢰보호원칙을 적용하는 경우인데, 위법한 행위에 대한 신뢰를 보호하는 것은 결국 법률적합성원칙에 정면으로 위배되는 결과를 초래한다. 본 사안은 사인의 조치가 위법인지의 여부는 자세히 언급되어 있지 않아 판단이 어려우나, 이러한 충돌의 문제는 반드시 짚고 넘어가야할 부분이다.이렇듯 법률적합성과 법적안정성이 충돌하는 경우 학설은 법률적합성 우위설과 양 원칙에 동위설로 나눠지는데, 신뢰보호원칙을 인정하는 것 자체가 법률적합성의 완전한 우위를 배제하는 것이므로 후자가 타당하다고 여겨진다. 그리고 동위설이 학계의 지배적인 견해이다. 판례는 동위설을 취하고 있는 것으로 보인다.) 동위설의 입장에서 볼 때, 양자의 충돌의 경우에는 공익과 사익의 정당한 비교형량에 의해 문제를 해결 할 수밖에 없다. 비교형량결과 공익의 요청이 큰 경우에는 신뢰보호의 원칙의 적용을 배제하는 것이 옳을 것이다.이외에 다른 한계에 대해서는 본 사안과 관련성이 약하므로 논외로 한다.7. 신뢰보호원칙의 效果신뢰보호의 원칙에 반하는 행정작용은 위법한 것으로 된다. 그러나 그것이 당연무효인가의 여부는 단정지을 수 없으며, 일반적으로 당 원칙에 반하는 행정입법이나 공법상 계약은 무효로 보지만, 행정행위의 경우에는 하자의 중대명백성에 따라 무효 또는 취소할 수 있는 것으로 보는 것이 옳은 것으로 여겨진다. 또한 특정한 경우에서 손해배상을 청구할 수도 있다.)Ⅲ. 사안의 적용1. 서 설X가 주장하는 자신의 신뢰에 대한 보호, 즉 신뢰보호원칙 적용이 가능한가의 여부는 위에서 언급한 요건을 검토함으로써 판단이 가능하다. 또한 신뢰보호원칙의 한계를 검토함으로 써 위법한 행위에 관한 신뢰보호원칙의 적용문제를 판단할 수 있다.2. 신뢰보호원칙의 적용요건 해당여부가. 선행조치본 사안에서의 행정청에 의한 서신은 그 형태나 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하면, 행정청의 선행조치로 이해할 수 있으며, 판례의 용어를 빌리자면 ‘공적인 견해의 표명’이 아니라고 말할 수 없다. 따라서 본 사안의 선행조치성은 인정된다.

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Precedent_study_in_relation_to_KIKO

Precedent study in relation to KIKOSeoul High Court 2009.8.21 자 2009라997 : Decided [Currency Options Contract Revocation Injunction]1. Decision contentsa. The terms and articles for the basic structures in currency options contract is not unfair contract against principle of good faith.b. The fact that margin of bank is 0.3%~0.8% of the total contract amount cannot be judged there is significant unbalance between the option values of each other’s.c. It is admitted that the customer will bear grave amount of economic loss due to implied volatility of exchange rate after the currency options contract, considering the fact that the contract wasn’t made assuming the implied volatility would be maintained within constant range, the customer doesn’t have cancelling right or contract change right.d. Principles of suitability and explanation duty required to back during currency options contract process.e. Whether the contract can be nullified or the cancelling right of customer and rejection ract is null or cancellation of the contract of fulfillment refusal right cannot be acknowledged.3. Arrangement of issues according to legal topicsIn relation to legal topics, after examining basic facts, focusing on the contents that the debtor(plaintiff) insists, the case study shall arrange its commands for whether there is any violation of law, whether there is any legal action of fraud or error, whether it violates the principle of good faith, whether there is need of preservation.a. Basic factThe creditor made a currency options contract (KIKO) with debtors. The creditor had experienced 26 currency options contract before this one. After this contract, the exchange rate continuously increased, and once it reached 1500 won or more, and the realized loss of creditor was about 19.7 billion won, and loss on valuation was about 51.5 billion won, and after that, there 16.1 billion won of realized loss emerged, and did 5.3 billion won that was not included in the realized loss.b. Judgmeher the contract is lack of justice, not only terms themselves but total comprehension of the contents of the contract should be considered, especially this kind of contract that the contents are relying on indeterminacy factors. So, it the contract is made under agreement and non-unfair situation, the contract can’t be judged to be injustice.To judge whether the contract was made under unfair situation, even though there are possibilities that debtors gain could be increased limitlessly, but considering statistical proportion, the contract itself is not unfair. And even if the debtors advertised saying that the creditors don’t have to pay additional payment, debtors are firms that are supposed to be in pursuit of profit, so it is hard to thick that only the creditors couldn’t expect this matter. Lastly, if the exchange rate goes down below knock-out, it is true that the creditor are unveiled to exchange risks, but this kind of matter is already considered when making the contract, ande profit, he had to bear more risk, and could recognize the disadvantages at that moment.(3) Whether there are frauds or errors in relation to premium or value of optionIt is acknowledged that debtors advertised saying that the creditors don’t have to pay additional payment.But the debtors are firms that are supposed to be in pursuit of profit, so the creditors could expect this matter. And the debtors don’t bear any duty to open their margin, level of profit to their guests. Moreover, the margins assigned to debtors don’t seem to be too much.So, mentioning that there is no need to pay premium doesn’t seem to cause frauds or errors that they don’t need to pay any economic payment.(4) Frauds or errors about possibilities of exchange rate decrease or realization of call option.For the insistence that the debtors deceived by concealing the national finance situation and presented their own opinion cannot be proved, and all the more, almost all of government organization and experts prospe debtors continuously pressed this contract, and gave no detailed explanation, this contract is null according to principle of suitability and duty of explanation. Even if it’s not null, creditors got too much loss because of debtors’ violation of responsibility, and the loss seems to increase afterward. So, debtors have duty to keep creditors from additional loss based on principle of good faith. So, creditors has right to cancel or refuse fulfillment at least until debtors’ responsibility to cover damages is decided.2) Whether debtors violated principle of suitability.The debtors suggested other many types of contracts, explaining risks that might follow, and the amount of this contract doesn’t seem to be too much considering asset of the creditor. And at the time of making this contract, almost all of government organization and experts prospected the decrease of exchange rate, it was not possible to anticipate the exchange rate would rapidly increase like these days. All the more, ng.

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국제법_국내법_관계발표

Ⅰ. 문제의 소재국제법과 국내법의 관계에서 국제법의 규율대상과 국내법의 규율대상이 절대적?확정적으로 구분되는 것이 아닐 뿐 아니라, 더욱이 오늘날의 시대상황에 따라 국제법의 규율대상이 점차 확대되어 가고 있으므로 국내법이 규율하는 사항은 대부분 국제법이 규율대상이 된다고 할 수 있다. 그리하여 일국이 관습국제법이나 조약에 반하는 법률을 제정하거나 또는 국내법률과 상충하는 경우에 국제법과 국내법의 규정 중에 어느 것이 우선적으로 적용?집행되는가 하는 문제가 제기되며, 이 문제는 결국 양법이 법리적으로 어떠한 관계에 있는가, 국제법은 어떻게 해서 국내적으로 타당하며 어떤 효력을 갖는가 하는 문제로 귀착된다.Ⅱ. 국제법과 국내법의 법이론1. 이원론이원론은 국제법과 국내법이 상이한 법적 근거를 가지고 있는 별개의 독립된 법질서라고 주장하는 학설이다. 이 학설은 트리펠, 안질로티, 오펜하임, 에를리히 등의 학자들이 주장하고 있다.이원론에서는 법원에서 국내법은 국가의 단독 의사를 기초로 하고, 국제법은 여러 국가의 합의에 의하여 형성된 법체계이므로 양자가 각각 근거를 달리하고 있다고 본다. 또한 법의 규율 대상에서도 국내법은 한 나라의 국내 관계를 관장하고 있는데 반하여 국제법은 국가간의 대외 관계를 규율하고 있으므로 국내법의 주체는 국가 또는 개인인 반면 국제법은 대외 관계를 관장하므로 그 주체는 국가 또는 국제기구로 보아 법의 주체가 다르다고 본다. 법 적용 양식에서도 국내법은 일반적으로 명령에 의하여 법을 적용하는 강제적 양식을 취하고 있으나, 국제법은 평등한 합의에 입각해서 국제법 구성 주체의 자제와 제한적 경우에 강제 수단으로 법을 적용하고 있다. 특히 법을 적용하는 과정에서 국내법은 법을 해석하고 적용하는 국내 재판소와 법을 강제 집행하는 집행 기관이 존재한다.국제법은 국제 위반 또는 분쟁시에 이를 외교 교섭, 국제 보정, 국제 재판에 의하여 해결하는 한정적 사법 기능과 집행 기관을 가지고 있으나 국가와 같이 효과적인 집행 및 사법 기관으로서 역할을 하지 못하인하는 방식으로 법운용에서의 법의 충돌을 최소화하고 있다. 따라서 국내법과 국제법의관계는 이원론 체계에서 벗어나 새로운 법질서로 발전하고 있다.2. 일원론일원론에 따르면, 국내법과 국제법은 두 개의 상이한 법체계가 아니며 하나의 통일된 법체계를 형성한다. 그러나 일원론은 두 개의 법체계를 하나의 법체계로 정의할 때 두 개의 학설로 대립하고 있다. 하나는 국내법우위의 일원론이고, 또 하나는 국제법우위의 일원론이다.가. 국내법우위의 일원론(국제법 부정론)옐리네크와 같은 18～19세기 독일학자들에 의해 가장 먼저 국내법우위의 일원론이 제기되었다. 이들에 의하면 국내법은 대내적 국내법과 대외적 국내법으로 구성되며 이들은 하나의 법질서를 구성하는데 국제법은 국가의 대외적 국내법이기 때문에 국내법과 별개의 법질서로서 존재하지 않는다고 한다. 즉, 국제법이라는 법질서를 부인하는 것이다. 하지만 이에 대해서는 엄연히 국가들의 관계를 규율하고 있는 현재의 법질서와는 맞지 않다는 점에서 이를 주장하는 학자는 없다.나. 국제법우위의 일원론국제법우위의 일원론은 제 1차 대전 이후 전범처벌 등 개인의 국제법 주체성이 인정됨에 따라 국가만이 국제법 주체라는 이원론의 논리적 전제가 흔들리고, 국제법을 국내적으로 직접 적용함을 인정하는 국내헌법(바이마르공화국헌법)과 판례법 등이 제정됨에 따라 이원론에 대한 대응이론으로 모색된 것이다. 국제법을 국내법 위에 위치시키려는 이론적 시도가 행해진 것이다.1) 전통적 자연법이론자연법이론에 의하면 국제법의 우위성은 당연히 인정된다. 특정 개인의 이익이나 개별국가의 이익보다는 국제공동체 전체의 공동선을 추구하는 것이 당연하다는 것이다. 즉, 법의 본질상 부분질서는 전체질서에 종속되는데 국제법은 전체질서인데 반해 국내법은 부분질서로서 국내법은 전체질서인 국제법에 종속되는 하위법이며, 상충은 발생하나 적용에 있어 상위법과 하위법에 관한 규칙에 따라 해결된다고 한다.2) 근본규범이론근본규범설은 본래 법효력의 근거에 관한 법철학이론으로 대표적으로 켈젠이 주장폐기되어야 한다고 본다. 즉, 국제사회가 존립하려면 당연히 국제법우위가 인정되어야 한다.하지만 아직까지 국제법을 위반한 국내법이 국내법상 당연히 무효가 된다는 일반원칙은 성립되지 않았고 위의 이론들이 국제법의 현실과 다소 동떨어진다는 비판이 있다. 그러나 국제법우위의 일원론은 국제주의와 평화애호사상에 기초하여 국제적 가치가 국내적 가치에 우선한다는 관념을 심어주는데 기여하고 있다고 볼 수 있다.국제법은 국내법을 어떻게 보는가?--국제법은 국내법을 완전히 무시하지는 않는다. 국내법에서 국제법의 연원인 국제관습과 법의 일반원칙을 찾을 수도 있다. 국제법이 어떤 사항의 결정기준을 국내법에서 구하기도 한다. 예컨대 어떤 개인이 특정국가의 국민인가를 확인하기 위해서는 그 국가의 국적법이 부당하지 않는 한 그것에 의존한다.그러나 한편으로 일반국제법은 국가가 유효하게 성립한 국제의무의 불이행 위반을 정당화하기 위해 국내법규정을 원용하는 것을 허용하지 아니한다. 같은 논리로 개인이 국제전범재판소에서 본국의 국내법규정을 원용하여 자신의 전쟁범죄를 옹호하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 국제재판소는 국내법의 국내적 무효까지는 선언하지 못한다.요컨대 국제법이 국내법보다 우위인 것은 사실이지만 이것은 현재로서는 국제법의 국제적 차원에서의 우위를 의미할 따름이고 국내적 차원에서도 자신의 우위를 요구할 수 있는 입장에 있지 않다.---국내법체계의 법적 유효성은 헌법을 정점으로 한다.Ⅲ. 국내법질서에 있어 국제법의 도입과 지위1. 일원론적 국가와 이원론적 국가 그리고 도입이론국내법의 국제법에 대한 시각은 각자 다른 양상을 보인다. 국내법이 국제법을 어떻게 수용하느냐는 현재 국제법의 규율대상이 아니기 때문에 국제법을 국내법 질서 내로 받아들일 것인지 여부 내지 그 방법과 위계를 설정하는 문제는 여전히 각 국가의 주권사항으로 남아있다. 이와 관련하여 일원론적 국가 -수용이론 채택// 이원론적 국가-변형이론 채택 하는 국가로 나누어 볼 수 있다.(1)일원론적 국가: -- 국제법을 국내법의 직접효력은 국내재판소에서 제기되는 국제법의 해석에 관련한 문제이다.(2) 이원론적 국가국제법의 직접적용성을 허용하지 않는 국가이다 즉 국제법이 의회의 입법, 사법부의 판결 또는 기타 적절한 방법을 통하여 국내법으로서 채택되어야만 국내법질서로 편입할 수 있는 국가이다. 이러한 방식을 변형이론이라 한다. 한마디로 국내법질서로 변형되어야 한다. 예외적으로 직접효력을 부여하는 조약규정에 따른다해도 그 규정을 어떻게 이행하느냐는 또한 국내법의 문제이다.이론적으로는 양국가가 갈리나, 실제적으로 보면 일원론국가이든 이원론국가이든 국제법(조약 또는 관습법)과 국내법의 차이를 최소화하고 양자간의 조화를 달성하기 위해 국내적 차원에서 노력하며,,,,,또한 조약을 체결함에 있어서도 국내법과의 갈등을 피하기 위해서 노력하고 있는 실정이다.국내법체계에서 국제법의 지위3. 국제관습법정도의 차이는 있으나 영국, 미국, 독일, 한국 등 거의 모든 국가에 있어서 국제관습법은 수용이론을 적용하고 있는 것으로 보인다. 한국을 중심으로 살펴본다.가. 영국1) 판례법상의 원칙상 수용영국의 판례는 18세기 이후 전통적으로 국제관습법은 영국의 보통법의 일부임을 확인하고 있다. 하지만 이런 국제관습법의 자동적 적용에는 다음과 같은 몇 가지 제한이 있다.2) 수용의 제한가) 제정법 우선의 원칙국제관습법과 의회의 제정법이 충돌하는 경우 ‘의회 우선의 원칙’에 따라 시간적 선후에 관계없이 제정법이 우선한다.나) 판례법 우선의 원칙선례구속의 원칙에 따라 국제관습법과 판례법이 충돌하면 판례법이 우선한다. 그러나 판례법이 국제관습법의 확인과 관련된 경우에는 선례구속의 원칙은 유지되지 않는다. 즉 영국 법원에서 국제관습법이 채택된 이후 이와 상이한 국제관습법이 성립되었다면 법원은 최초에 채택된 결정 즉 이전의 국제관습법에 더 이상 구속되지 않는다.다) 사실확인서의 결정적 증거능력영국 법원은 국제분야에 있어 외무장관의 사실확인서를 사실 판단의 결정적 증거로 간주한다. 따라서 사실확인서가 설사 국제관습법과 부합하지 않법과 같은 효력이 있다”고 규정하고 있다. 이에 대해 우리 헌법이 국제관습법을 국내법의 일부로서 인정한 것으로 본다. 일원론적 수용이론적 시각을 표명한 것이다.우리나라 헌법부칙 제5조는 묵시적으로 구조약에 대한 헌법의 우위를 규정하고 있다. 따라서 국제법상 조약과 동일한 서열의 연원인 국제관습에서나온 규칙이 헌법과 동위이거나 헌법보다 상위에 있다고 볼 수는 없다국제관습법과 법률과의 관계에 대해서는 헌법에 부합되는 국내법률 또는 그에 기초한 행정부의 입법적 행위에 위배되지 않는 한 국내법으로서 적용된다고 보는 것이 타당하다.4. 조약에 대한 국내법의 태도가. 이원론 국가(변형 국가)1) 영국(엄격한 이원론)영국에 있어 의회주권과 권력분립원칙상 조약은 수용되지 않으며, 국내적으로 적용되기 위해서는 국제법으로서가 아니라 의회에서 ‘이행법률’로 제정되어야 한다. 조약체결과 비준은 왕의 대권에 속하며, 의회는 왕의 조약체결과정에 참여하지 않는데 반면에 입법권은 의회주권의 원칙에 따라 의회에 귀속되어 있다. 이런 상황에서 조약의 국내적 도입에 대해 수용이론을 택하게 되면 결국 행정부는 의회를 경유하지 않고 국가기관과 국민에 대해 구속력을 가지는 입법을 하게 되는 것이고 결과적으로 영국 헌법의 기초인 의회주권의 원칙을 훼손하는 일이 될 것이기 때문이다.다만, 예외적으로 전쟁행위에 관한 조약, 영토할양조약, 국내법의 변경을 의도하지 않는 범위내에서 국왕의 비준을 요하지 않는 행정협정 등은 예외적으로 수용된다. 이와 같은 엄격한 이원론은 국내의회가 국내적 차원에서 행동의 자유를 그대로 유지한다는 장점이 있다. 이렇게 함으로써 국내의회의 입법주권은 완전히 수호가 된다.하지만 몇 가지 단점도 부정할 수 없다. 첫째, 국내적 변형은 많은 시간을 요하게 되고, 둘째, 의회의 수정은 조약을 통해 채택된 문안에 국내적 변경을 가할 수 있으며 이로써 조약을 통한 국가간의 획일적 규율에 불일치를 초래하게 할 수 있다. 셋째로 조약규정은 국내법질서 내에서 그 자신의 지위를 갖지 못하고 끝으로차이다.

법학| 2011.11.12| 7페이지| 1,000원| 조회(197)

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만삭 의사부인 사망사건 쟁점정리

주요 쟁점정리-만삭 의사부인 사망사건-Ⅰ. 만삭부인은 사고사인가 타살인가? (사망원인 질식사 사망의종류 ?)1. 질식에 전형적인 모습을 보였고 , 액사인데, 손자국이 없었다. 엄지손가락인지 뭔지 약하게 발견---계획된 살인일 가능성 큼 2. 부인에게 일어난 손상은 어떤 경로로 생긴 것인가 외부 충격에 의한 손상인가 아니면 사고사의 손상인가?3. 부인이 발견될 당시의 모습으로(이상 자세) 사망할 수 있는가, 아니면 시강진행후에 옮겨놓은 것인가?4. 부인은 과연 기절할 정도의 증상이 있었는가, 정수리의 상처로 기절 가능한가.5. 부인 눈의 출혈이 중력방향이 아닌 이유는 무엇인가.6. 부인의 목 내부의 출혈은 액사의 결정적 증거가 아닌가.경찰 측 : 명백한 타살이다. 손으로 인한 액사이다. 이는 법의학 전문가, 국과수의 부검결과 나온 것이다, +부인 눈의 출혈이 중력방향이 아닌 것도 타살의 증거이다.국과수 : 가. 질식의 전형적인 결막하출혈 울혈을 보였다. 따라서 사인은 질식//// 나. 질식도 그냥 질식이 아니라 손과 같은 것에 의한 목눌림에 의한 질식이다. 액사가 항상 손자국을 동반하는 것 도 아니다. 목 내부의 극심한 출혈이 보였다.(경부점막출혈) 이는 목눌림-반항- 더샌 압력-반항 이런 식으로 일어나야 가능한 출혈이다. 남편측 주장처럼 단순히 목이 접혀 압력 때문이라면 이러한 출혈은 동반하지 않는다. 책 200권을 올려놓아도 출혈동반하지 않는다.//// 다. 부인에게 일어난 손상은 부검결과 hitting 에 의한 것이다. 그러니까 외부 타격에 의한 손상이었다.//// 라. 정수리에 난 상처가 기절할 정도의 상처라 고 보아야 사고사 가능성이 있는데. 뇌 두개골에 그 흔적이 있어야 한다. 그러나 그러한 정도의 손상은 아니다. 따라서 기절을 하지 않았을 것이고, 약물 주류에 의한 의식불명상태의 징후도 보이지 않는다. 따라서 기절하지 않은 상태에서 그러한 이상 자세에 의한 질식은 불가능에 가깝다.//// 마. 부인이 어지러움을 느낀다고 했는데 의사의 소견으로 부인정어지러운 정도이다.////바. 또한 상식적으로 욕조의 그러한 자세로 있었다는 것은 엉덩이가 좀 떠있는 상태는 시강이 어느 정도 진행된 때라야 가능하다. 따라서 살해한 후 시강이 어느 정도 진행된 후 욕조로 옮긴 것임을 반증한다.---남편측 : 사고사의 가능성을 배제할 수 없다. 샤워하러 갔다가 실족하여 이상자세가 연출되었고 그로인해 사망했다./// 가. 어지럼증을 느낀 아내가 욕조에 걸쳐 앉았다가 미끄러지며 이상자세가 되었고 이로 인해 사망했다./// 나. 외국 사례 논문등을 보더라도, 산모에게 갑자기 어지러움이 찾아오는 경우가 있다. 따라서 가능한 얘기이다.////다. 부인 눈의 출혈이 중력방향이 아닌 것은 목이 조금만 다른 각도로 있었더라도 출혈방향이 바뀔 수 있는 것이므로 그는 타살의 결정적 증거가 되지 못한다.그,알,싶 시뮬레이션 전문가 : 욕조자체에서의 실족은 그러한 자세를 연출하기 힘들고, 욕조에서 나오다가 뒤로 넘어지면서, 엉덩이는 걸쳐지고 상체만 뒤로 꺾이면 그와 유사한 자세를 연출할 수 있다. 따라서 가능성이 아주 없는 것은 아니다.사 견 : 가. 이 부분은 변호인 측 주장을 비슷하게 유용하는 것이 좋을 듯, 산모의 쇼크가능성에대한 주장이라든지, 사고사의 주장에 대해서도 거의 그대로 인용/// 나. 다만 시강부분을 생각해볼 필요성이 있음 과연 시강이 어느 정도 되어서 옮겨야 이와 같은 자세를 만들 수 있는지 의문이듬 결국 시강이나 시반 사망추정 시각 등은 굉장히 부정확한 자료이고, 현재 법의학계에서도 그 정확성이 확실히 증명된 것도 아니며 변수가 너무나도 많아, 증거로서 신뢰 할 수 없다는 식으로 비벼야 할 듯. 개인적으로 죽이고 나서 저 자세로 만드는 것 조금 어렵다고 생각함////다. 또한 액흔이 약한 살인의 경우 계획적 살인의 가능성이 많다 고함, 반드시 그런 것은 아니지만 어쨌든 검찰이 좋아하는 확률 상으로 보면, 그렇다면 범행동기가 부실한 남편이 계획적으로 살인했을 가능성이 희박하므로 증명력이 떨어짐////라. 목 내부의 출혈에 대해서상대팀에서 이 부분은 타살 사고사 가능성을 논의하는 말미에 주장했으면 함, 어쨌든 사고사에서도 목 내부 출혈이 있을 수 있는지 밝히면 좋겠지만 불가능하다면, 우리는 계획된, 치밀한 제3자에 의한 타살이라고 주장해야함, 이 과정에서 범행동기와 같은 부분을 다룰 수도 있을 것임.Ⅱ. 의사남편은 부인을 죽였는가? (수상한 정황증거들)1. 손톱DNA2. 살인의 동기 게임중독 시험스트레스 계획 어그러짐등3. 팔에 상처4. 이마의 상처5. 운동복에 혈흔6. 이불혈흔, 스탠드 (싸움의 정황)7. 사망시간 추정8. 자신팔 상처 확인9. 처음부터 사고사 주장, 사건현장 보존10. 장모와 전화11. 도서관에서 전화안받음12. 기타(시험 바로 다음날 도서관 공부 등)경찰 측 : 가. 손톱에서 남편의 DNA가 검출된 것은 아내가 남편에게 저항했다는 증거이다.//// 나. 남편은 게임중독자, 정신에 악영향 가능성, 전문의 시험을 못 봤기 때문에, 이사, 군문제등 연결되어있는 문제들에 대한 스트레스가 컸을 것이다. 이에 부인이 시험과, 게임으로 타박하자 부부싸움이 일어났고 이 과정에서 살인이 일어났다.////다. 팔에 상처와 이마의 상처는 싸움의 흔적이다.//// 라. 운동복의 혈흔, 스탠드의 파손, 이불혈흔 모두 부인이 싸우는 과정이나 살해되는 과정에서 흘린 것일 것이다.////마. 처음부터 사고사로 몰아가려했던 것이 보이며, 전화를 받지 않은 점, 평소 전화를 잘 하지 않던 장모님에게 갑자기 전화한 점, 시험을 본 바로 다음날 출근해 공부를 감행한 점 모두 수상한 행동으로 여겨진다. 특히 엘리베이터를 올라가면서 그 초조한 순간에 자신의 겉옷을 70%나 걷어 올려 상처를 확인한 것은 납득하기 어렵다.남편측 : 가. 전날 부인이 남편의 등을 긁고 뾰루지를 짜 주었으므로 DNA 검출될 수 있다.//// 나. 시험을 본후 분위기는 서로 위로하는 분위기였지 싸우고자 하는 분위기는 아니었다. 다만 너무 절망감에 빠져 조금 언쟁을 한 정도이다. 이 언쟁을 했다는 말이 부풀려져서 싸움했다로 번진스텔의 가구 중 아무도 들은 사람이 없을리 없다.////다. 이마의 상처는 열어놓은 찻장에 부딪힌 상처이다. 팔의 상처는 자해의 흔적이다. 공부 하거나 일상생활 또는 졸음을 물리치기 위해 자해를 하곤 한다.////라. 운동복의 혈흔은 굉장히 작은 혈흔으로 소매부분에서 발견되었는데 이는 일상흔일 가능성이 많다. 또한 스탠드의 파손은 아내가 실수로 떨어뜨린 것으로 그 파손의 정도도 떨어진 것으로 일어날 가능성이 있다, 이불의 혈흔 또한 부인이 평소 코피를 많이 흘렸으므로 충분히 생길 수 있는 일상흔일 수도 있으므로 이를 근거로 살인했다고 단정 지을 수 없다.////마. 전화기를 확인하지 않았던 것은 업무용 전화기이고 평소 그 시간은 부인과의 통화도 없는 시간이기 때문에 (9시 ~4시 부인의 수업? 이있는 듯) 전혀 신경을 쓰지 않았다. 시험을 망치고 마음을 다잡기 위해 평소보다 열심히 공부했을 수도 있다. 목도리는 사실 기억을 더듬어 진술한 것으로 정확히 어떠한 상태였는지는 기억하지 못한다.////바. 엘리베이터에서 팔을 확인한 것은 통증 때문으로 생각이 되나, 정확한 기억은 나지 않는다. 정말 살인을 했다면 그런 불필요한 행동을 할 필요가 없다.그.알.싶 : 가. 자해, 긁기 버릇- 간호사들의 증언이 있었음/// 남편측에서 진료기록서 공개 편평사마귀가 10년간 있었다. 이는 면역력과 관련된 것으로 1년 전에 면역치료를 했다 편평사마귀가 1년 전부터 손등에서부터 퍼지기 시작했다. 따라서 스트레스로 면역력이 약해져 긁는 버릇이 생길 수 있다.//// 나. 사망시간 추정에 관하여- 초동수사가 제대로 이루어지지 못했고 직장온도를 정확하게 측정하지도 못했다. 사체검안의가 현장에서 직장온도가 측정되지 못하여 병원으로 옮겨 쟀고 6~8시로 사망 시각 추정한다. 사체의 상태는 시강이 진행되어 빳빳했다.사 견 : 가. 손톱 DNA 에 대해서 우리가 뾰루지 주장할 경우 vs 실험에서는 시간을 고려하지 않아 바로 뾰루지 짠 손으로 DNA 검출했으므로 나올 수 있다고 반박가능성이 있 반항한 흔적인 것은 아니라고 반박가능, 살점이나 명확한 방어 흔적이있는 것도 아니고 실험자도 밝혔듯이 매우 미미한 DNA 량이 발견된 것으로 살인자가 될 수는 없다고 반박//// 나. 살인의 동기에 대해서 게임의 중독성을 걸고넘어진다면 vs 전략시뮬레이션으로서 그 폭력성이 약하고 게임중독이 반드시 살인으로 이어지는 것도 아니므로 그것만으로 아이까지 있는 부인을 살해했다고 보기 어렵다. 또한 시험 스트레스로 인하여 스트레스를 풀기위해 게임을 했을 수도 있으므로 오히려 감정을 완화하는 요인이 될 수도 있다. vs 시험을 못보고 계획된 것들이 어긋남에 대한 스트레스를 동기로 주장한다면 vs 그는 스트레스일 수 있으나 남편에 말에 따르면 당시 상황은 언쟁 정도였으며, 서로 위로하는 분위기도 있었다고 하는 것으로 보아, 아이까지 가진 부인을 죽일 정도의 명확한 살인동기라고 보기엔 턱없이 부족하다. 싸이코 패스가 아닌 한 그러한 살인 설령 우발적이라해도 이해안가는 부분이 많음.//// 다. 팔의 상처와 이마의 상처, ― 이마의 상처는 변호인 측 주장과 같이 설명하고 일상적 상처는 잘 기억나는 것이 아니라 우리도 살면서 언제 다친 지 모르는 상처를 발견할 때가 있으므로 이도 증거력이 부족하다. 또한 팔의상처가 부인의 반항의 표식 이라는 주장에 대하여 vs 사진과 같이 상처들은 차라리 자해를한 상처라고 보는 것이 타당하다. 방어흔이라면 긁거나 할퀴어야 하는데 이 상처는 긁어서 나는 긴 상처가 아니라 손톱으로 찍은 듯한 상처기에 졸음을 쫓기 위한 우리가 흔히 하는 손톱으로 찍은 듯한 상처이다. 따라서 이는 자해로 인한 상처로 보는 것이 더 타당하다.////라. 처음부터 사고사를 주장한 것은 평소 성격이 깔끔하고 신망이 비교적 좋던 부인이 누군가에 의해 살해당했을 것이라는 생각은 못하였고, 또한 외부침입 흔적도 없었으므로 당연히 결백한 자신은 사고사라고 생각 할 수밖에 없었을 것이다. 현장을 보존한 것은 의사로서 그리고 남편으로서 도리를 다하기 위해 재빨리 정신을 차리고 정확있다.

사회과학| 2011.11.12| 6페이지| 1,000원| 조회(837)

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