< 目 次 >Ⅰ. 槪 念 1Ⅱ. 國家의 過失責任의 性質11. 代位責任說 12. 自己責任說 2(1) 機關理論에 입각한 自己責任說 2(2) 危險責任說的 自己責任說33. 折 衷 說34. 結 論3(1) 代位責任說 批判3(2) 折衷說 批判4(3) 旣存의 自己責任說 批判45. 判例의 立場4Ⅲ. 賠償責任의 要件51. 公務員 52. 職務執行行爲6(1) 職務의 範圍61) 狹義說 62) 廣義說63) 最廣義說64) 結 論7(2) 職務의 內容71) 立法作用으로 인한 國家賠償責任8가. 立法作用으로 인한 國家賠償責任의 意義와 範圍8나. 違法 및 過失 92) 司法作用으로 인한 國家賠償責任 9가. 旣判力과 國家賠償9a) 旣判力에 反하지 않는다는 見解10b) 旣判力에 反한다는 見解10나. 審級制度와 國家賠償責任10다. 法官의 獨立과 國家賠償11라. 裁判作用으로 인한 國家賠償責任의 要件11a) 違法과 過失 11b) 損 害12(3) 職務를 執行함에 당하여(職務關聯性)121) 外 形 說 (通說)122) 判 例 : 折 衷 說13가. 外形說을 취한 경우13나. 實質的 職務關聯을 基準으로 한 경우13(4) 法令違反(違法)141) 國家賠償法上 違法槪念에 관한 理論14가. 結果不法說 14나. 行爲違法說14a) 狹義의 行爲違法說15b) 廣義의 行爲違法說 15다. 相對的 違法性說152) 현재 우리나라의 學說15가. 多 數 說15나. 少 數 說16다. 判 例16라. 私 見173) 職務上 義務 違反으로서의 違法174) 不作爲에 의한 損害賠償責任 18가. 條理에 의한 作爲義務의 認定 與否18a) 學 說 18(ㄱ) 肯 定 說19(ㄴ) 否 定 說19(ㄷ) 私 見 19b) 判 例 19나. 不作爲로 인한 國家賠償과 反射的 利益論20a) 反射的 利益을 違法性의 問題로 보는 見解 20b) 國家賠償에 反射的 利益論을 導入하는 것을 反對하는 見解21c) 反射的 利益論을 損害의 問題로 보는 見害 21d) 判 例21e) 私 見22다. 作爲義務의 不履行의 違法性 225) 具體的 檢討22가. 行政規則 違反22나. 裁量行爲의 違法236공무원의 위법한 직무집행행위로 인한 국가의 손해배상책임을 규정하고 있다.1. 公務員국가배상법 제2조상의 ‘공무원’은 국가공무원법 또는 지방공무원법상의 공무원뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 모든 자를 포함한다는 데 학설은 일치하고 있고, 판례도 그러하다.)따라서 국회의원, 지방의회의원 기타 입법부 ? 행정부 ? 사법부의 모든 구성원과 함께, 판례는 집행관, 임시직공무원, 합의제 행정관청의 위원, 소집 중인 향토예비군, 통장, 미군부대 카츄샤, 시청 청소차운전사, 철도차장 등을 포함하지만, 의용소방대원은 공무원에서 제외하였다.) 공무원의 개념을 공무원법상의 공무원보다 더 넓게 인정하고 있는 이유는 널리 국가 ? 지방자치단체의 행위로 볼 수 있는 작용에 대하여는 국가 등이 배상책임을 지게 하여 권리구제의 폭을 넓히려는 데 있다.이러한 의미에서 출동 중인 의용소방대원도 소방업무라는 공무에 종사하고 있으므로 소집 중인 향토예비군과 같이 공무원으로 보아야 할 것이다.)2. 職務執行行爲(1) 職務의 範圍국가작용 중 권력 ? 관리 ? 국고작용의 어느 범위까지를 직무행위로 보는가에 관하여 학설이 대립되어 있다.1) 狹義說국가배상법 제2조는 특별히 권력작용으로 인한 손해에 대하여만 국가의 배상책임을 인정한 것이라고 한다.2) 廣義說권력작용뿐만 아니라 관리작용(管理作用, 공기업 경영, 공물 관리 등)을 포함한다고 하며, 이는 사인과 같은 지위에서 행하는 국고작용(사경제적 작용)과 공행정작용 간에는 법적 성질을 달리한다는 데에 근거하여 이론상 공법인 국가배상법은 사법이 적용되는 국고작용에는 적용될 수 없다는 이론이다.3) 最廣義說권력 ? 관리작용뿐만 아니라 국고작용도 포함된다고 하며, 그 근거는 ① 헌법 제29조)는 국가작용의 성질상의 구별 없이 배상책임을 인정하고 있으며, ② 국가배상법은 사법이므로 사경제적 작용에도 당연히 적용되는 것이고, 또한 ③ 동법은 민법상의 사용자의 면책규정(사용자가 감독상의 주의의무를 다한 경우에는 배상책임을 지지 아니한다는실질적 직무관련’과 ‘외형적 직무관련’ 중의 하나에만 해당하면 직무관련성을 인정하고 있다.외형적 직무관련은 행위자인 공무원의 주관적 의사와 관계없이 공무원의 불법행위가 외형상 직무행위라고 판단될 수 있는지 여부가 그 판단기준이 된다. 이에 반하여 실질적 직무관련은 직무와 공무원의 불법행위 사이의 내용면에서의 관련 여부와 시간적 ? 장소적 ? 도구적 관련 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 직무가 공무원의 불법행위에 원인을 제공하였다고 볼 수 있는지 여부가 그 판단기준이 된다.가. 外形說을 취한 경우판례는 “행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무집행행위이거나 아니거나 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위라고 볼 것이며, 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도 이에 대한 국가의 배상책임은 부인할 수 없다”라고 하고 있다(대판 1966. 3. 22, 66다117))판례에 의하면 가해행위가 실질적으로 공무수행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도 이에 대한 국가의 책임은 원칙상 부인되지 않다고 한다. 그 이유는 대등관계인 사법관계에서와는 달리 공권력을 행사하는 행정기관은 국민에 대하여 우월적 지위에 있으므로 불법한 공권력 행사로 인한 손해의 배상에 관한 국가배상책임에 있어서는 피해자인 국민이 비록 가해행위가 실질적으로 직무집행행위가 아니라는 사실을 알고 있었다 하더라도 당해 사고를 피할 수 없는 상황에 있는 경우가 많다는데 있다.나. 實質的 職務關聯을 基準으로 한 경우)실질적 직무관련이 문제된 경우에는 판례는 ‘직무를 집행함에 당하여’를 ‘직무의 범위 내에 속하거나 직무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 객관적으로 보여지는 행위를 함에 당하여’라고 통상 정의하고 있다.판례는 ‘실질적 직무관련’은 공무원의 불법행위가 행하여진 상황을 ‘종합적’으로 고려하여 판단되어야 한다고 하면서, 특히 공무원의 불법행위와 직무사이에 내용상의 관련法性의 問題로 보는 見解공무원의 부작위로 인한 국가배상에 있어서 항고소송에서의 반사적 이익론이 그대로 적용된다는 견해가 있다. 공무원의 직무상 의무를 규정하는 관계법규의 제3자보호규범성의 문제를 위법성, 즉 직무상 의무 위반의 문제로 보는 견해이다.) 즉, 행정권의 작위의무(직무상 의무)를 규정한 법령의 규정이 공익뿐만 아니라 국민의 개인의 이익도 보호하는 것을 목적으로 하고 있는 경우에만 그 행정권의 작위의무는 법적인 작위의무가 되고 그 위반만이 국가배상법상 위법한 것이 된다고 한다.다만 여기서 주의할 것은 항고소송에서의 반사적 이익론은 원고적격의 문제로 다루어지는 반면에 국가배상에서의 반사적 이익론은 위법성의 문제가 된다는 점이다.b) 國家賠償에 反射的 利益論을 導入하는 것을 反對하는 見解항고소송에서의 반사적 이익론은 행정처분의 효력을 상실시키기 위한 소송에서의 원고적격의 문제이기 때문에 국가배상의 문제에는 적용할 수 없다고 한다.) 국가배상소송에 있어서는 손해의 발생을 주장하는 자에게는 국가배상청구소송을 제기할 수 있는 당사자적격을 인정하여야 한다. 공무원의 법적 작위의무가 인정되는 경우에는 국가배상법상의 위법요건은 충족된 것으로 보고 국가배상책임이 무한정으로 확대되는 것을 막는 것은 인과관계이론에 이해야 한다고 본다.c) 反射的 利益論을 損害의 問題로 보는 見害김남진 교수는 직무상 의무를 규정하는 법령의 제3자 보호성을 국가배상책임의 요건으로 보고 그 논거를 국가배상책임의 요건인 손해에서 찾고 있다. 손해란 법익에 대한 침해를 의미하는 것으로서 반사적 이익 또는 사실상 이익에 대한 침해는 손해에 포함되지 않는다고 주장한다.)d) 判 例대법원은 반사적 이익론을 부작위에 의한 국가배상책임에 적용하였다.)판례가 국가배상책임상의 반사적 이익론을 위법성의 문제(직무상 의무위반의 문제)로 보았다고 해석하는 견해와 상당인과관계의 문제로 보았다는 견해가 대립하고 있으나 전자의 해석이 타당하다.e) 私 見반사적 이익론이 국가배상에 인정될 수 있다면 손해의 문제로 인정될하지 못하다. 그리하여 판례에 있어서 양자가 일응 구분되면서도 다른 한편으로는 상호 접근되는 경향에 있다. 이러한 위법과 과실개념의 상호 접근은 위법과 과실 양편으로부터 일어나고 있다.Ⅳ. 賠償責任1. 賠償責任者(1) 國家 ? 地方自治團體배상책임자는 가해 공무원이 소속된 국가 EH는 지방자치단체이다(제2조 1항). 우리 헌법은 『국가 또는 공공단체』로 넓게 배상책임자를 규정하고 있으나, 국가배상법은 국가 또는 지방자치단체로만 한정하고 있다. 따라서 지방자치단체 이외의 공공단체(공공조합 ? 영조물법인)의 배상책임은 민법에 의할 수밖에 없게 되었다.(2) 公務員의 先任 ? 監督者와 費用負擔者가 다른 경우국가사무를 지방공무원에게 위탁하여 처리하거나 그 반대의 경우와 같이, 가해공무원의 선임 ? 감독주체와 봉급 기타의 비용부담주체가 서로 다른 경우에 피해자는 그 비용부담자에 대하여도 손해배상청구를 할 수 있으며, 이 경우에 손해를 배상한 주체는 궁극적으로 배상책임이 있는 다른 주체에 대하여 구상권을 가진다(제6조 1항 ? 2항). 여기서 공무원의 선임 ? 감독주체란 사무의 관리주체 또는 사무의 귀속주체를 말하며, 공무원의 봉급 ? 비용부담주체란 사무에 관한 실질상 또는 형식상 비용부담자를 말한다.원래 국가배상법 제6조의 입법취지는 피해자인 국민의 입장에 서서 피고확정의 부담을 면해주고자 함에 있다고 하겠다. 따라서 원칙적으로 배상책임은 당해 사무의 귀속주체가 지는 것이지마는, 사무가 위임된 경우에는 ① 기관위임사무인 경우 사무의 귀속주체는 위임청인 국가 또는 상급 지방자치단체가 되지만, 현실적 비용부담자는 수임청인 하급 지방자치단체가 되는 것이 보통이므로 양자에게 선택적으로 청구할 수 있다고 하는데 무리가 없으나, ② 단체위임사무인 경우에는 사무의 귀속주체도 현실적 비용부담자도 모두 수임청인 하급 자치단체가 되는 것이 보통이므로 국민은 결국 수임청에게만 손해배상청구를 할 수밖에 없지 않느냐는 의문이 있을 수 있으나, 이 경우에도 현실적 비용부담자가 아닌 궁극적 ? 실
< 目 次 >Ⅰ. 警察權의 根據11. 警察法上 一般授權條項1(1) 一般授權條項의 認定問題11) 一般的 授權條項의 合憲性1가. 一般的 授權條項 合憲說 1나. 一般的 授權條項 違憲說2다. 私 見22) 現行法上 一般的 授權條項의 存在 與否2가. 全面的 認定說3나. 部分的 認定說3다. 類推適用說3라. 否定說4마. 判 例4(2) 警察權發動의 要件41) 公共의 安寧 또는 秩序에 危害 또는 障碍가 存在하여 이를 豫防하거나 除去할 必要가 있을 것5가. 公共의 安寧5a) 個人的 法益의 保護 5b) 共同體 法益의 保護 5나. 公共의 秩序6다. 危害 또는 障碍의 存在6a) 危 害 6b) 障 碍7라. 危害나 障碍를 豫防하거나 除去할 必要72) 個別條項에 의한 授權의 不備(補充性의 原則)73) 警察裁量72. 個別的 授權條項7Ⅱ. 警察權의 限界91. 通說에 의한 警察權의 限界論9(1) 警察消極目的의 原則 : 權限濫用禁止의 原則9(2) 警察公共의 原則 : 權限濫用禁止의 原則 및 比例의 原則101) 意 義102) 私生活不可侵의 原則103) 私住所不可侵의 原則114) 民事關係不干涉의 原則12(3) 國民의 生命, 身體 및 財産의 保護義務12(4) 警察責任의 原則121) 意 義122) 警察責任의 主體13가. 自然人 및 私法人13나. 公法人 및 行政機關13a) 實質的 警察責任14b) 形式的 警察責任14(ㄱ) 否定說14(ㄴ) 肯定說(制限的 肯定說)153) 警察責任의 形態15가. 行爲責任15a) 他人의 行爲로 인한 責任15b) 責任歸屬을 정하는 基準16(ㄱ) 條件說16(ㄴ) 相當因果關係說16(ㄷ) 直接原因說17나. 狀態責任17a) 意 義17b) 主 體18(ㄱ) 事實上 支配力을 미치고 있는 者18(ㄴ) 所有權者 18c) 要件 및 限界18다. 多數者 責任 (複合的 責任)19a) 警察權發動 對象者의 決定19b) 多數責任者 사이의 費用負擔 : 費用償還請求權20(ㄱ) 肯 定 說20(ㄷ) 折 衷 說20라. 行政主體의 警察責任214) 警察責任의 承繼21가. 行爲責任의 承繼問題22나. 狀態責任의 承繼問題22다. 죄의 예방, 진압 및 수사, 경비요인, 경호 및 대간첩작전 수행, 치안정보의 수집작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타공공의 안녕과 질서유지 등을 그 직무로 하고 있는 터이므로 경상남도 양산군 도시과 단속계 요원으로 근무하고 있는 청원경찰관인 공소외 김○○ 및 이○○가 피고인의 집에서 피고인의 형 공소 외 박○○가 허가 없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 그들의 정당한 공무집행에 속한다고 할 것이므로 이를 폭력으로 방해한 피고인의 판시 소위를 공무집행방해죄로 다스린 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.(2) 警察權發動의 要件일반조항에 의해 경찰권이 발동되기 위하여는 일정한 요건을 갖추어야 한다. ① 공공의 안녕 또는 질서에 위해 또는 장애가 존재하여 이를 예방하거나 제거할 필요가 있어야 한다. ② 일반조항에 의한 경찰권의 발동은 개별 조항에 의한 경찰권 발동이 불가능한 경우에 보충적으로 인정된다. ③ 경찰권 발동은 원칙상 재량에 속한다. 이를 나누어 고찰하면 다음과 같다.1) 公共의 安寧 또는 秩序에 危害 또는 障碍가 存在하여 이를 豫防하거나 除去할 必要가 있을 것가. 公共의 安寧공공의 안녕이라 함은 개인의 생명 ? 건강 ? 자유 및 재산의 안전과 국가와 그 기관의 온전성을 말한다. 따라서 개인의 법익뿐만 아니라 공동체의 법익도 경찰상 보호의 대상이 된다.a) 個人的 法益의 保護개인의 생명 ? 건강 ? 자유 및 재산 등 개인적 법익도 경찰상 보호의 대상이 된다.그러나 이에는 다음과 같은 제한이 존재한다.① 개인의 법익이 타인에 의해 침해된 경우에 법원에 의해 구제될 수 없거나 법원에 의한 구제가 현저히 곤란한 경우에 한하여 보충적으로 경찰에 의한 보호의 대상이 된다. 또한 경찰권에 의한 개인의 권익의 보호는 잠정적인 것이어야 한다. 이를 경찰권 행사의 보충성의 원칙이라 한다.② 개인적 법익의 보호가 공익을 위하여 필요한 경우이어야 한다. 경찰권은 순수하게 사익의 보호만을 위하여는 행사될 수 없다.예를 들면, 한다.경찰공공의 원칙은 사생활불가침의 원칙, 사주소불간섭의 원칙 및 민사관계불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.종래 공공의 원칙을 경찰권의 조리상의 한계로 보는 것이 일반적인 견해였으나 오늘에 있어서는 헌법원칙에 포섭되는 원칙으로 보는 견해가 유력하다. 사생활 ? 사주소불가침의 원칙은 헌법상 원칙인 거주의 자유와 사생활의 비밀과 자유)의 경찰법에의 적용이며, 민사관계불간섭의 원칙은 권력분립의 원칙상 당연하다고 보는 견해), 공공의 원칙은 비례의 원칙의 한 내용이라고 보는 견해)등이 그러하다.생각건대, 경찰공공의 원칙은 기본적으로 경찰의 본질에 관한 이론으로 경찰권의 범위를 정하는 이론이다. 경찰공공의 원칙은 오늘날에도 경찰권의 사적 관계에의 개입을 막는 이론으로서 독자적인 존재의의를 갖는다. 다만, 경찰권의 한계로서의 공공의 원칙은 그 자체가 독자적인 법원칙이 아니라 권한남용금지의 원칙과 비례의 원칙을 통하여 경찰권의 한계가 된다고 보는 것이 타당하다.2) 私生活不可侵의 原則사생활불가침이 원칙이란 공공의 안전 ? 질서의 유지에 직접적인 관계가 없는 개인의 생활이나 행동에 경찰권이 간섭하여서는 아니 된다는 원칙이다. 원래 이 원칙 은 국민 각자의 생활활동으로 사적인 생활범위에 한정되고 사회의 다른 사람에게 영향을 미치지 아니하는 것은 각자의 자율에 맡긴다는 취지이다. 따라서 사생활이란 그 자의 사적 생활의 범위에 한정되어 그 영향이 사회의 다른 사람에게는 미치지 아니한다고 판단되는 개인의 생활 활동을 의미하게 된다. 그러므로 사생활의 범위는 때와 장소에 따라 반드시 동일하다고 할 수 없으며 그때 그때의 사회통념에 따라 이를 결정할 수밖에 없다.그러나 개인은 사회의 구성원이고 사회는 개인의 집합으로 이루어져 있으므로 개인의 생활활동이 동시에 사회공공의 질서에 영향을 미치는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에도 사생활불가침의 원칙에서 보면 개인의 안전은 그 개인의 자율에 맡길 수밖에 없지만, 그것이 다른 다수인의 사회생활에 영향을 주어 공공의 안전 ? 질서에 위해를찰책임이 인정된다면 이는 국가나 지방자치단체 또는 다른 공법인에 대한 경찰행정관청의 우위를 인정하는 결과가 되기 때문이라고 한다.)(ㄴ) 肯定說(制限的 肯定說)이 견해는 경찰기관의 위해방지를 위한 경찰권 발동은 원칙적으로 다른 국가기관에 대해서도 인정되어야 한다고 본다. 다만, 다른 국가기관의 적법한 임무수행을 방해하지 않는 범위 안에서만 경찰기관의 경찰권 발동이 가능하다)고 한다.) 엄밀히 말하면 이 견해는 제한적 긍정설이라 하는 것이 타당하다.이 견해의 논거는 모든 국가기관의 활동이 다 동일한 것은 아니므로 개별적인 경우에 있어서 무엇을 우선해야 할 것인가에 대해서는 비교형량의 필요성이 존재하며 이에 따라 경찰행정기관에 의한 목적수행이 우선시되어야 할 필요가 인정될 수 있다는 것이다.)생각건대, 제한적 긍정설이 타당하다. 즉, 경찰권의 발동으로 달성되는 공익이 다른 국가기관의 업무수행으로 인한 공익보다 훨씬 큰 경우에는 국가기관 등에 대한 경찰책임을 인정하는 것이 타당하다.다만, 이 경우에 다른 국가기관에 경찰권을 발동하기 위하여는 법률의 근거가 있어야 할 것이다.)3) 警察責任의 形態가. 行爲責任행위책임은 행위로 인하여 경찰위반상태가 발생한 경우에 지는 경찰책임이다. 문제는 자기의 행위로 인한 책임보다 타인의 행위로 인한 책임이다.경찰상 위해의 상태를 발생시킨 행위는 작위뿐만 아니라 부작위도 포함한다. 부작위란 질서위반 상태의 발생을 방지할 법적 의무가 있는 자가 그 의무를 이행하지 않고 있는 것을 말한다.a) 他人의 行爲로 인한 責任타인의 행위를 관리하고 있는 자는 그 권한의 범위 안에서 피관리자의 행위로 인하여 발생한 경찰위반상태에 대하여 책임을 진다.예컨대 자녀의 행위에 대하여 보호자가 책임을 지며, 종업원의 행위에 대하여 업무주가 책임을 진다.이와 같이 타인의 행위로 인하여 발생한 경찰위반상태에 대하여 관리자가 책임을 지는 것은 타인에 대신하여 지는 책임이 아니라 자기의 생활범위 안에서 경찰위반상태를 발생시킨 것에 대한 자기 책임이다.행정법규 중에위책임과 상태책임이 경합되는 경우 등에 제기된다.a) 警察權發動 對象者의 決定경찰책임자가 다수인 경우에는 경찰상 위해제거의 효율성과 비례의 원칙을 고려하여 경찰권 발동의 대상자를 결정하여야 한다.(ㄱ) 일차적으로는 경찰상 위해제거의 효율성을 고려하여야 한다. 따라서 경찰권 발동을 누구에게 할 것인가는 원칙적으로 경찰권 발동자의 재량에 속한다.(ㄴ) 이차적으로 경찰상 위해에 보다 중요한 원인을 제공한 자에게 우선적으로 경찰권이 행사되어야 한다.이러한 측면에서 행위책임과 상태책임이 경합하는 경우에는 우선적으로 행위책임자에 대하여 경찰권이 발동되어야 하고, 동일인이 복합적인 책임을 지는 경우에는 하나의 책임을 지는 자보다는 복합적 책임을 지는 자가 우선적으로 경찰권 발동의 대상이 되어야 한다.b) 多數責任者 사이의 費用負擔 : 費用償還請求權다수책임자의 경우에 경찰권발동이 적법한 경우에 경찰책임의 이행에 드는 비용의 부담을 어떻게 할 것인가, 달리 말하면 민법상의 사무관리규정이나 연대채무에 기한 비용상환청구권이 인정될 것인가하는 문제가 제기된다.이에 관하여는 긍정설, 부정설과 절충설이 대립되고 있다.)(ㄱ) 肯 定 說이 견해는 다수의 경찰책임자 중에서 어느 한 사람에게만 경찰권이 발동된 경우에는 그 자는 다른 경찰책임자에게 민법상의 연대책임자 사이의 책임의 분담에 관한 규정과 법리를 유추적용하여 비용상환을 청구할 수 있다는 견해이다.그 논거로 민법상의 연대책임자 사이의 책임의 분담에 관한 규정과 법리를 유추적용하는 것이 타당하다는 것을 들고 있다.(ㄴ) 否 定 說이 견해는 다수의 경찰책임자 중에서 어느 한 사람에게만 경찰권이 발동된 경우에는 그 자는 다른 경찰책임자에게 비용상환을 청구 할 수 없다는견해이다.그 논거는 다음과 같다. ① 경찰권발동의 대상이 된 경찰책임자는 자신의 일을 하는 것이며 다른 경찰책임자의 사무를 대신 수행하는 것이 아니므로 민법상 사무관리규정의 유추적용은 불가능하다. ② 다수의 경찰책임자는 연대채무자로서 책임을 지는 것이 아니라 상이한 법적 근.
< 포스코 건설 파업 사례 >Ⅰ. 사건 개요“소리없이 세계를 움직인다” 며 대한민국의 브랜드 가치를 높이고 있다는 포스코, 포스코가 자랑하고 있는 하이닉스를 파업했던 포항지역 건설노동조합 조합원들이 건설하고 있다. 2004년 포스코 이 구택 회장이 하청협력업체 노동자의 임금을 정규직 대비 70%로 끌어 올리려 수천억의 예산을 책정했다는 그 이면에, 하청 비정규직 건설일용노동자는 정규직 대비 36%임금을 받으며 일해왔다. 이러한 건설일용노동자의 처지는 바로 포스코의 저가 발주와 저가 하도급에 그 원인이 있다.98년만해도 설계가의 98% 수준에서 발주를 하던 포스코는 2001년 이후 설계가의 77% 선에서 발주를 하고 있고, 경쟁 입찰이라는 구조 속에서 입찰가를 높이면 아예 유찰을 시키는 방식으로 저가 하도급 덤핑 입찰을 조장해왔다. 이러한 저가 하도급은 고스란히 건설노동자의 저임금으로 돌아왔고, 하청업체와의 임단협 교섭에서 임금인상을 요구하면 하청업체들은 지불능력이 없다며 장기파업에도 배째라를 반복해왔다.그리고 주5일 유급휴가. 밖에서 보면 일용직 노동자들이 일하지도 않으면서, 유급 휴가를 달라고 하는 것 아니냐고 하겠지만, 일용직 노동자이기 때문에, 주5일제 실시에 토요일 유급을 명시하지 않으면 그나마 월평균 180만원 받는 임금마저 하락하게 된다. 또한 목공철근분회의 경우에는 8시간 노동을 주장했다가 300여명을 한꺼번에 집단해고 하고, 해고 했으니 교섭대상이 아니라고 주장하는 것이 건설 사업주들이다.결국 건설노동자는 8시간 노동보장, 주5일제 유급실시 등 근로기준법준수, 상습적인 체불임금 근절, 불법 다단계 하도급제도 철폐 등을 요구하기에 이르렀다. 단체교섭에 들어간 포항건설노조는 1달 동안 전문건설업체들과의 교섭을 진행해 보았지만 교섭이 이루어지지 않아 7월 1일 파업을 시작하여 9월 21일 자진 해산하였다.Ⅱ. 사건 내용2006년 4월 6일 전문건설업체와 상견례를 가진 노조는 올해 임단협에서 ‘주5일제, 토요유급화’를 요구했으나, 15차에 걸쳐 진행된 교섭과정에서 전문건설업체 쪽은 ‘수용불가’ 입장만을 고수했기 때문에 지난 7월 1일 포항건설노조는 올해 임단협 체결을 요구하며 파업에 돌입했다. 전문건설업체쪽은 토요일을 유급휴일로 할 경우 임금상승효과가 빚어지기 때문에 들어줄 수 없다는 입장이었다. 포항건설노조는 올해 7월부터 100인 이상 사업장에 주5일제 도입이 법제화 됐기 때문에 건설노동자들 역시 주5일 근무제가 보장되어야 한다는 입장이다.7월 3일부터는 현장을 멈추기 위해 포스코 각 문을 봉쇄, 건설관련 인력 투입을 저지하고 있으며, 5일에는 금속노조와 연대집회를 통해 노동부를 규탄하는 대규모 집회를 개최하였다.7월 6일 파업중인 포항지역 전문건설노조원들이 포항제철소 출입문에서 조합원의 출근과 차량진입을 저지하고 있어 주변일대 차량들이 극심한 정체현상을 빚고 있다.7월 16일 포스코 점거 투쟁에 연대. 지지하기 위해 모여든 2,000여 대오를 향해 형식적인 경고방송 한번없이 달려들던 경찰의 폭력진압에 현재 나이 45세의 하중근 조합원이 사망하였다.7월 18일 포스코와 포항시에 의해 동원된 관제데모현장에서는 ‘외부세력의 개입으로 포항의 문제를 정치쟁점화’하려는 민주노총등을 몰아내자는 유인물이 사방에 뿌려졌다.7월 19일 개최된 ‘포스코규탄, 공권력 규탄 영남권 노동자 대회’가 경찰병력의 제지에 막혀 마무리되자 100여명의 가족대책위원회 여성들은 포스코 본사안 농성자들에게 음식물을 반입해줄 것을 요구하며 경찰과 끝까지 대치를 벌였고, 결혼 7년만에 어렵게 아이를 얻은 임산부의 몸으로 집회장을 찾은 지현숙씨도 대오속에 함께 있었다. 몸싸움을 하다 전경속에 고립되어 군화발로 허리를 가격당한 그녀는 하혈과 함께 응급실로 옮겨졌으나 7월 24일 결국 유산하였다.7월 말 5명의 조합원으로 출발한 포항지역 상경투쟁은 매주 그 참가인원을 늘려가며 진행되었고, 8월 15일에는 1,000여명의 조합원이 서울로 집결해 폭력살인경찰 규탄과 파업투쟁 승리를 위한 2박 3일간의 상경투쟁을 전개했다. 집회와 선전전, 1인시위 그리고 촛불문화제가 서울과 포항에서 매주 반복되었다.8월 12일 사측의 최종안이 제출되었다. 대다수 언론에 ‘2006 임단협 타결’ 타이틀로 보도되는 해프닝을 겪기도 했던 이날의 사측 최종안은 노동조합이 수용할 수 없는 개악안이었다. 투쟁으로 지켜온 ‘조합원 우선고용’ 조항의 후퇴와 진전없는 토요일 유급화 조항에 대해 노동조합은 거부의 뜻을 분명히 했다.9월 12일 건설업체와 건설노조가 단체 합의를 했지만 조합원 투표에서 부결되었다. 합의안 내용은 임금 5.2% 인상, 토요 근무 할증 강화, 재하청 및 조합원 채용 차별 금지 등이었다.9월 13일 중앙일간지의 언론보도는 건설업체와 건설노조의 잠정 합의안이 조합원 찬반 투표에서 64.6%의 반대로 부결되자, 포항의 관련 업체가 도산하고, 포항지역경제의 위기, 포스코 건설의 손실액 등을 추정하며 포항의 건설노조의 파업이 문제가 있다는 점을 집중 부각하였다.9월 19일 8월말 조합원들 일부가 파업대오에서 이탈하기 시작했고 임단협 잠정합의안 찬반투표 하루 전인 지난 19일 1,230명 (노동부 집계)의 조합원들이 포스코 내 현장으로 복귀했다. 3천여 포한건설노조 조합원 중 1/3이 파업종료 전 현장으로 복귀했다는 말이다.9월 21일 포항건설노조는 82일간의 파업을 뒤로하고 현장으로 복귀했다. 그러나 20일 올해 임단협 잠정합의 찬반투표 결과에서 현장복귀에 찬성한 조합원은 67.6%, 나머지 32%의 조합원들은 현장복귀를 반대했다.Ⅲ. 평가포스코 파업이 끝났다. 많은 국민들이 포스코 노동자들의 사업장 불법 점거 투쟁을 곱지 않게 보고 있다. 물론 불법 파업은 단죄 되어야 하지만, 대부분 사람들이 잘 모르는 사실이 몇가지 있다.1. 불법은 포스코가 먼저 저질렀다.이번 노조의 투쟁 전술에 사업장 점거는 계획 되어 있지 않았다. 그런데, 노조의 파업을 순식간에 무력화 할 수 있는 대체인력 투입이 포스코에 의해 자행되었다. 사용자의 대체인력 투입은 명백한 불법행위이다.하지만 포스코의 대체인력 투입에 정부나 경찰, 노동부는 아무런 제재도 하지 않았다. 결국 파업이 무력화되는 것을 막기 위해 노조와 포스코간의 충돌이 일어났고, 그 과정에서 불법 점거가 발생하게 되었다.하지만 대부분의 언론에서는 대기업이 자행하는 폭력은 잘 알리지 않고, 국민들이 파업을 행하는 건설노동자들을 나쁜 시각으로 보게끔 기사가 쓰여졌다. 이로 인해 잘못된 기사라는 말이 많이 나오기도 했었다.2. 그들은 귀족 노동자가 아니다.흔히 대기업에 종사하는 노동자들은 월급도 많이 받는데 욕심으로 인해 더 받으려고 파업한다고 생각하기 쉽다. 보수언론들은 교묘한 방법으로 노동자들을 귀족 노조로 몰아 붙이곤 한다. 물론, 실제로 고임금 노조도 존재하는 것은 사실이나, 포스코의 이번에 파업을 한 노동자들은 비정규직, 파견직, 하청/재하청 업체의 노동자들이다. 즉 그들은 포스코의 직원이 아니다. 포스코 정직원 임금 평균과는 상관도 없으며, 정규직이 아니기 때문에 노동법상의 최소한의 혜택도 누리지 못한다.그들이 포스코 직원이 아니기 때문에 포스코를 상대로 파업을 하는 것 자체가 모순이라 생각하기 쉽다. 하지만 포스코는 단지 임금을 낮추기 위해 파견업체와 하청업체를 이용한다. (이는 철도공사가 KTX 승무원들을 직접 고용하지 않고 인력 파견 업체를 이용하는 이유와 같다.) 문제는 이런 파견근무자, 하청업체 노동자들이 실제로는 포스코의 노동자와 전혀 다르지 않은 노동을 한다는 것이다. 사실상 포스코의 노동자이지만, 노동강도만 같을 뿐 대우는 형편없이 받고 있는 것이다. 주 5일제가 되면서 임금의 1/6을 강제로 삭감당해야 하는 노동자들의 현실을 우리는 생각해볼 필요가 있다.
[ 營造物의 設置 ? 管理의 瑕疵로 인한 損害賠償 ]제 1 항. 序論1. 硏究의 目的근대법제도의 특색은 「기본적 인권」의 관념을 대전제로 하는 것이다. 이는 국가 내지 법제도 이전에 인간이 존재한다는 사실에서 국가 내지 법제도는 이와 같은 인간에 의해 만들어진 제도를 의미하는 것이다. 이러한 이념에 의하여 공권력의 존재 이전에 국민의 일정한 불가침권리의 존재를 인정하게 되는 것이다. 따라서 이러한 권리의 침해는 법률과 법률이 정하는 방법에 따라야 하며, 위법한 침해에 대하여는 구제수단이 반드시 마련되어야 한다는 관념이 나타나게 되었다. 일찍이 이러한 관념은 일반적으로 「법 있는 곳에 구제방법 있다」(ubi jus ibi remedium)이라는 법언으로 승화되어 왔다.「법률에 의한 행정」 그리고 「법의 지배」를 형식적 원리로 하고 개인의 기본권 보장을 그 실제적 원리로 삼고 있는 근대입헌국가에 있어서도 실상에 있어서는 위법, 부당한 행정이 행하여 지거나 불균형하게 개인의 기본권을 침해하는 경우가 허다하다. 뿐만 아니라 사유재산권을 그 이념의 하나로 하는 현대국가에 있어서도 국가기능의 확대와 강화는 공공복리를 위한 사유재산권의 제한 또는 침해의 가능성을 더욱 증대 시켰다. 이 때 이러한 침해에 의해 손해를 입은 국민은 국가에 대하여 손해배상을 청구하게 되는 바, 침해자의 구제를 위하여 적극적인 법이론 구성과 합리적인 구제절차가 요망되므로 이러한 행정구제제도는 법치주의의 실질적 의의를 살리기 위한 제도적 보장으로서 불가결하게 요청된다.특히 자본주의가 고도로 발달하고 기업의 규모가 확대됨에 따라 위험도가 한층 증가함으로 인하여 그 위험이 사회적인 기반으로 분단되어가는 경향을 띠고 있으며, 이와함께 국가기능의 확대에 따라 손해발생의 원인에 대한 비난의 유, 무와 관계없이 발생된 결과책임에 의거한 무과실책임제도에 대한 관심이 점차 높아지고 있다. 예컨대 맨홀뚜껑의 관리소홀로 인한 어린이 실족사, 공중전화기의 고장으로 인한 국가의 부당이득 등 국가 또는 지방자치단체의 공공였을 때는, 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다」고 규정함으로써 민법 제758조와 같은 일종의 위험책임에 입각한 국가의 무과실책임을 인정하고 있다. 따라서 국가배상법 제5조와 민법 제758조는 근본취지가 같다고 할 수 있다. 이와 같은 국가배상법 제5조와 민법 제758조의 관계에서 문제되는 것은 국가배상법 제5조가 민법 제758도의 특별법인지의 여부이다. 여기에 관해서는 견해의 대립이 있다.(2) 國家賠償法 第5條와 民法 第758條와의 差異국가배상법 제5조의 영조물책임은 민법 제758조의 공작물책임과 비교하여 이해해야 한다. 영조물은 공작물보다 그 범위가 넓다는 점, 공작물책임의 경우에는 점유자의 면책이 규정되어 있지 않다는 점 등이 중요한 차이점이다.(3) 高速道路의 瑕疵로 인한 損害賠償請求고속도로의 관리청은 고속도로법 제5조에 따라 건설교통부장관이지만 동법 제6조는 건설교통부장관의 권한을 한국도로공사에게 대행하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 고속도로의 설치 또는 보존상의 하자 때문에 손해가 발생한 경우, 피해자는 공작물(고속도로)의 점유자인 한국도로공사를 상대로 설치 또는 보존상의 하자를 이유로 민법 제758조 1항에 의거하여 손해배상을 청구하게 되고, 한국도로공사가 주의의무를 다하였음을 입증하면 민법 제758조 제1항 단서에 의해 공작물 소유자인 대한민국을 상대로 손해배상을 청구할 수 있게 된다.고속도로 하자로 인해 손해가 발생한 경우 한국도로공사를 상대로 한 손해배상청구권은 국가배상법 제5조가 아니라 민법 제758조 제1항에 근거한 것이다. 왜냐하면 국가배상법 제5조 제1항읜 공공영조물의 하자 시 손해배상책임의 주체를 국가 또는 지방자치단체로 한정하여 규정하고 있기 때문이다.(4) 判例의 檢討고속도로에 출현한 개로 인해 사고가 발생한 사안에서 판례는 위와 같은 취지에서 다음과 같이 판시하고 있다.“이 사건 고속도로에 개가 출입하게 방치된 것은 고속도로의 설치 또는 보존의 하자에 의한 것으로서 소유자인 국가에 손해배상책임이 있고, 있어서 통상 갖추어야 될 안전성만 갖추면 배상책임을 지지 않는다. 그러나 그러한 비정상적인 이용이 예상되는 경우에 있어서 관리자에게 관리의무 위반이 인정될 때에는 배상책임이 인정된다.예를 들면, 판단능력이 충분하지 않은 중학생이 학교비품을 가지고 장난을 하다가 사고가 난 경우에 학교비품의 통상 갖추어야 할 안전성은 이러한 경우까지를 고려한 안전성이어야 한다.영조물의 관리자의 관리의무란 ‘영조물의 안전성을 보장하기 위하여 요구되는 안전확보의무 내지 손해방지의무’를 말한다. 영조물 관리자의 관리의무 위반은 국가배상법 제2조의 과실, 즉 공무원의 주관적 과실과 달리 객관적인 개념이며 영조물 관리자의 관리의무는 공무원의 주의의무보다는 엄격한 개념이다.(7) 類型別 考察 및 個別的 考察영조물의 하자의 판단에 있어서 영조물의 종류별로 유형적 고찰을 할 필요가 있다. 그것은 영조물의 성질이 다름에 따라 영조물의 하자의 판단기준이 달라질 수 있기 때문이다. 이는 특히 인공공물과 자연공물에 있어서 그러하다.또한, 동일한 영조물의 하자로 인한 손해배상에 있어서도 손해의 원인이 되는 하자에 따라 특별한 고찰을 하여야 할 필요가 있다.가. 人工公物과 自然公物의 區別 : 인공공물은 당해 영조물이 통상 갖추어야 할 안전성이 확보된 상태 하에서 공적 목적에 제공되어야 하므로 영조물의 하자가 넓게 인정될 수 있다(대판 2003. 10. 23, 2001다4857).그러나, 자연공물은 자연 상태로 공적 목적에 제공되고 당해 영조물의 안전성은 연차적으로 강화되어야 하는 것이므로 이 한도 내에서 영조물의 하자의 인정에 한계가 주어질 수 있다.나. 個別的 考察 : 대표적인 인공공물인 도로와 대표적인 자연공물인 하천의 하자에 대하여 개별적인 고찰을 하기로 한다.a) 道路의 設置 ? 管理의 瑕疵(ㄱ) 一般的 判斷基準 : 도로의 설치 ? 관리의 하자는 도로의 통상의 용법에 따른 이용에 있어서 통상 갖추어야 할 안전성의 유무를 기준으로 한다.(ㄴ) 個別的 考察 : 도로의 설치 또는 관리 ? 보존상의 하.6.8, 93다11678).2. 豫算不足국가의 열악한 재정여건에 의하여 영조물이 통상 갖추어야 할 안정선의 欠缺이 적시에 보완되지 못하여 그로 인해 손해가 발생하였다면 국가 등은 면책되는가가 문제된다.) 판례는 영조물의 설치의 하자의 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이므로 재정사정은 영조물의 안전성의 정도에 관하여 참작사유는 될 수 있을지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건은 되지 못한다고 판시하고 있다.) 즉, 판례는 예산부족은 절대적인 면책사유는 되지 않는다고 보고 있다.폭우로 인한 산사태로 병사가 무너지면서 병사 안에서 자고 있던 사병이 압사하고, 이에 그 유족이 손해배상을 청구한 사병내무반붕괴압사사건에서 영조물 설치의 「하자」라 함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 완전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할 것인바 그 「하자」유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고 그 설치자의 재정사정이나 영조물의 사용목적에 의한 사정은 안전성을 요구하는데 대한 정도 문제로서 참작사유에는 해당할지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해당하지 아니한다 할 것이다(대판 1967.2.21,66다1723).학설에 따라서는 예산상의 제약이 일정한 경우 불가항력으로 되어 책임이 면제된다고 보고 있지만, 불가항력이란 외적 요진에 의한 것만으로 보는 것이 타당하므로 국가 또는 공공단체의 내부의 문제인 예산부족은 불가항력이 될 수 없다고 보는 것이 타당하다.생각건대, 예산부족의 문제는 인공공물과 자연공물을 구분하여 논하여야 한다. 인공공물의 경우에는 예산부족은 원칙상 면책사유가 되지 않는다고 보아야 한다. 자연공물의 경우에는 국가나 지방공공단체가 자연공물의 안전성을 증진시키기 위한 합리적인 예산투입계획을 수립하고 집행하고 있는 한 국가나 지방자치단체의 영조물 관리의 하자를 인정할 수는 없을 것이다.3. 被害者의 過失피해자에게 과실이 있었던 경우에는 피해자의 과실에 의하여 확대된 손해의 한도 내에서 영조물의 관리주체의 책임설치상 하자가 없고 관리상 하자만 있는 경우에도 국가배상법 제5조에 의한 배상책임을 지는가. 제6조의 법규정상 면책조항이 없고 피해자 구제를 도모한다는 제6조의 입법취지에 비추어 긍정적으로 해석하여야 할 것이다.(2) 終局的 賠償責任者가. 原因責任者에 대한 求償權영조물 하자로 인한 손해의 원인에 대해여 책임을 질 자가 따로 있을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 자에 대하여 구상할 수 있다(제5조 제2항).‘손해의 원인에 대하여 책임을 질 자’라 함은 고의 또는 과실로 영조물의 설치 또는 관리에 흠이 있게 한 제3자를 말한다. 영조물의 설계자, 시공자, 장해물의 방치자 등을 말한다.‘국가배상법 제5조는 공무원에 대한 구상규정인 국가배상법 제2조 제2항을 준용하고 있지 않다. 그렇지만 해석상 영조물책임에 국가배상법 제2조 제2항을 준용하는 것이 타당하다.나. 管理主體와 費用負擔主體 사이의 最終的 責任의 分擔국가배상법 제6조 제2항은 “제1항의 경우에 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다”라고 규정하고 있다. 이 규정은 최종적인 배상책임자에 대한 구상을 인정하면서 관리주체와 비용부담주체 중 누가 최종적인 책임자인지에 대하여 판단을 내리지 않고 그 판단을 판례에 맡기고 있다.관리주체와 비용부담자가 다른 경우에 이들 중 종국적 배상책임자는 누구인가. 이에 대하여는 다음과 같이 견해가 대립되고 있다.a) 管理主體說관리주체설)은 설치, 관리의 주체가 최종적인 책임자라고 본다. 이 견해의 논거는 다음과 같다.① 통설을 따르는 이유는 동법 제6조의 「비용을 부담하는 자」라 함은 관리자의 책임을 전제로 한 것이 될 뿐 아니라 불법행위의 책임자는 불법행위를 한 자, 즉 관리자 이어야 하며 비용부담자가 지불하는 비용중에는 손해배상금까지도 포함되었다고는 생각되지 않고 지방자치단체의 재정을 위태롭게 하기 때문이라고 한다.)②이 설은 관리주체가 손해를 방지할 수 있는 위치에 있고 관리주체측의 잘못으로 인하여 손해가 발생한 것이므로 책임다.
[ 긴급피난 ]Ⅰ. 의의 - 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 행위Ⅱ. 본질(법적성질)1. 위법성조각설 (통설)- 이익교량설에 의해 위법성이 조각된다는 견해- 긴급피난에 대하여는 정당방위가 불가능하고 긴급피난만이 가능하다고 보는 견해2. 책임조각설- 긴급피난에 해당하는 행위는 적법한 제3자의 법익을 침해하는 것이기 때문에 위법하지 만 자기 유지의 본능으로 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다는 견해이다.- 긴급피난에 대해 정당방위가 가능하다3. 이분설- 위법성조각사유인 긴급피난과 책임조각사유인 긴급피난으로 나누는 견해Ⅲ. 성립요건1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난(긴급피난상황)(1) 자기 또는 타인의 법익- 법률에 의해 보호되는 모든 이익(2) 현재의 위난 (위난의 현재성)└ 의의 : 위난이 임박하였거나, 이미 시작되었거나, 계속중인 것└위난의 발생원인 : (사람의 행위, 자연사실) 불문└ 자초위난 : 목적에 의한 자초위난 - 목적 또는 고의에 의한 자초위난에 대하여는긴급피난이 허용되지 않는다.책임있는 자초위난 - 위난이 책임 있는 사유로 발생한 때 상당성이 인정 되는 한 긴급피난 가능2. 위난을 피하기 위한 행위(피난행위)(1) 피난의사 (주관적 정당화 요소) : 정당방위와 마찬가지로 주관적 정당화 요소로서피난의사가 있어야 한다.(2) 피난행위 : 현재의 위난을 모면하기 위한 일체의 행위3. 상당한 이유(피난행위의 상당성)- 의의 : 위난을 피하기 위한 행위가 사회상규에 비추어 당연시되는 경우를 말한다.(1) 보충성의 원칙과 상대적 최소피난의 원칙- (보충성의원칙) 피난행위가 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 한다.- (상대적최소피난의원칙) 여러 피난행위 방법이 있을 경우 상대적으로 가장 경미한 방법을 택해야 한다.(2) 균형성의 원칙- 보호되는 법익이 침해되는 법익보다 본질적으로 우월한 것이어야 한다는 원칙(3) 적합성의 원칙- 피난행위는 위난을 피하기 위한 적합한 수단이어야 한다는 원칙- 사회 윤리적으로 적합한 수단이어야 하며, 법적절차가 마련되어 있는 경우 그 절차에따라야 한다.Ⅳ. 긴급피난의 특칙- 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에게는 긴급피난이 허용되지 않는다.(예) 군인, 소방관 등- 절대적으로 금지하는 것은 아니다.Ⅴ. 과잉피난과 오상피난1. 과잉피난 - 피난행위가 상당한 정도를 초과한 경우를 말함- 상황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이다.2. 오상피난 - 객관적으로 긴급피난의 요건이 존재하지 아니하는데도 불구하고 그것이존재한다고 오인하고 피난행위를 한 경우를 말한다.Ⅵ. 의무의 충돌1. 의의- 2개 또는 그 이상의 의무를 동시에 이행할 수 없는 긴급상태에서 하나의 의무를 이행하느라 다른 의무를 이행할 수 없는 결과 방치한 의무불이행이 구성요건에 해당하는 경우- 예) 아버지가 물에 빠진 두 아들 중 한 아들을 구하다 보니 다른 아들이 익사한 경우2. 법적성질 (견해의 대립)(1) 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 독립된 위법성조각사유로 보는 견해
공무원의 위법한 행위로 인한 손해배상책임
