2012학년도 (1)학기 과제물(온라인제출용)교 과 목 명: 채권법제 출 자: 201221-215439 법학과 2학년 고순탁과제명 (과제유형): 불법원인급여의 요건과 효과에 대하여 설명하시오(E형)1. 서론제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.우리 民法 제3편 채권은 제1장 總則 외에, 제2장 계약, 제3장 事務管理, 제4장 不當利得, 제5장 不法行爲로 구성되어 있으며, 이 중 사무관리, 부당이득, 불법행위는 당사자의 의사와는 무관하게 법률이 일정한 이유에서 채권(채무)이 발생하는 것으로 정한 法定債權을 규정하고 있다. 특히 제4장 부당이득은 부당이득의 반환을 통하여 재화의 정당한 귀속을 실현하는 것, 즉 수익자가 취득한 부당한 이득을 교정하는 데 그 목적을 두는 것으로서, 그 성립요건(제741조), 부당이득반환청구가 부정되는 특례(제742조~746조), 不當利得의 반환방법 및 범위(제747조~제749조)를 규정하고 있다.제746조는 위와 같이 부당이득반환청구가 부정되는 特例 중 하나로 不法原因에 의한 급부는 그 原因行爲가 無效이므로 그로 인한 이익은 不當利得이 되어 반환되어야 하는 것이 원칙이지만, 이를 용인하게 되면 스스로 法律의 理想에 반하는 행위를 한 자에 대해 결과적으로 법률에 의한 보호를 해 주는 셈이 되어 명백히 矛盾된다. 그래서 제746조는 불법원인에 기해 급부가 행하여진 때에는 그 이익이 반환을 청구하지 못하는 것으로 정한 것이다. 특히 제746조는 제103조와 표리의 관계에 있으며 제103조는 반사회질서의 법률행위를 무효로 정하는데, 제746조는 제103조에 기해 급부가 이루어진 경우에 법적보호(무효를 이유로 한 부당이득반환청구)를 거절함으로써 제103조의 취지를 실현하려는 것, 즉 소극적으로 法的 正義를 유지하는 관계에 있다(대판 1994.12.22., 93다55234).한편 제746조는 스스여인데, 다음 세 가지가 그 요건으로서 문제된다.2.1.1 不法제746조 소정의 ‘不法’이 강행법규 위반을 의미하는 것인지 아니면 사회질서 위반을 의미하는 것인지에 관해 통설적 견해와 판례는, ①제746조는 제103조와 표리관계에 있는 것이고, ②강행법규는 주로 국가의 정책적 견지에서 정해지는 것이지 시대의 윤리사상에 바탕을 두는 것이 아니며, ③제746조의 적용을 강행법규에까지 확대하면 법률이 강행법규에 의해 그 실현을 막으려고 한 것이 오히려 실현되는 결과를 가져오는 점에서 도리어 강행법규의 취지에 어긋난다는 이유로, 강행법규의 위반은 포함하지 않는 것으로 본다. 그래서 강행법규에 위반하는 경우에도 그것이 사회질서에 위반하는 것에 한해 제746조가 적용되는 것으로 본다.이에 관한 판례를 보면 관세법에 위반하여 관세포탈을 목적으로 비밀송금을 한 경우의 불법원인급여 법리 적용(대판 1992.12.11.,92다33169)하였으나, 건설업면허의 대여 방편으로 건설업을 양도한 것(대판 1988.11.22.,88다카7306), 직업안정법에 위반하여 무허가로 해외취업알선을 하는 사람에게 미리 그 보수를 지급한 것(대판 1983.11.22.,83다430), 광업권자가 공동광업권 설정의 형식을 취하여 광업권자가 아닌 자를 공동광업권자로 등록한 것(대판 1981.7.27.,81다145), (구)농지개혁법에 위반한 무효의 농지임대차계약에 기해 임료를 지급한 경우(대판1970.10.30.,70다1390) 등에서 제746조 소정의 ‘불법’에 해당하지 않는 것으로 보았다. 또한 무효인 명의신탁약정에 의해 마쳐진 타인 명의의 등기에 관하여도 판례는 다음의 이유로써 불법원인급여에 해당하지 않는 것으로 보았다. 즉, “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대판2003.11.27.,2003다41722)”2.1.2 給付原因급부의 原因이 不法이어야 한다. 급부가 어떤 원인관계에 기초하여 이루어진 때에는 그 원인관계가, 그러한 관계없이 급부가 이루어진 때에는 그것을 통해 이루려는 目的이 給付原因이 된다.2.1.3給付제746조 본문은 불법의 원인으로 인하여 「재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익」의 반환을 청구하지 못한다고 규정한다. 즉 급부(급여)는 재산적 가치가 있는 出捐으로서, 재산의 급여와 노무의 제공을 포함한다. 급부에 관한 세부적인 내용은 다음과 같이 정리해 볼 수 있다.● 제746조의 취지는 스스로 법률의 이상에 반하는 행위를 한 자에 대해 법적 보호를 거부함으로써 법적 정의를 실현하려는데 있으므로 본조의 적용을 받는 「급부」는 급부자의 자유로운 의사에 의한 것이어야 한다. 급부자의 의사에 의한 것이 아닌 급부, 예컨대 강박에 의해 급부가 강제당한 경우 또는 법원의 배당절차에 의한 배당금의 경우에는 불법원인급여의 법리가 적용되지 않는다.● 급부는 재산적 이익을 주는 것이며, 그 이익의 종류는 묻지 않는다. 급부가 있는지와 관련되는 것이 있다.①급부는 완료된 것이어야 한다. 따라서 단지 채무를 부담하는 것만으로는 이에 해당하지 않는다. 동산의 경우에는 점유의 이전이, 부동산은 소유권이전등기가 이루어진 때에 급부가 있는 것으로 된다. 부동산의 등기가 마쳐진 때에도 그것이 무효의 등기인 때에는 급부가 있었다고 할 수 없다(대판1966.5.31.,66다531).②급부는 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 한다. 그런데 도박채무의 담보로 부동산에 근저당권과 양도담보(소유권이전등기)를 설정한 경우에 관해 판례는 그 결론을 수 있다. 그러나 근저당권의 경우에는 그 실행을 위해 경매절차가 진행되는데 비해, 양도담보는 개인인 사적으로 실행한다는 점에서 차이가 있다. 다시 말해 근저당권의 경우에는 국가가 그 담보권의 실현에 협력하여야 하는 결과를 가져오고, 이것은 결국 불법원인에 기한 급부의 강제를 국가가 도와주는 셈이 되어 제746조의 취지상 허용될 수 없다는 것이다(곽윤직). 이에 대해 양도담보의 경우에는 사정이 다르므로 위 판례의 결론은 타당한 것으로 해석된다(채권각칙, 박기동).2.2適用範圍제746조는 급부자가 청구원인으로서 채권으로서의 부당이득반환청구를 하는 경우에 그 적용이 있음은 물론이며, 다른 청구원인에 기초하여 그 반환을 청구하는 것이 허용될 것인가에 대한 문제를 고려할 때 제746조의 적용범위와 직결되는 사항이다.2.2.1 物權的 請求종전의 판례는 두 가지 이유 즉, ①제746조는 부당이득을 원인으로 반환청구를 하는 경우에 한해 적용될 것이고, ②불법원인급여는 제103조에 의해 무효이므로 급여자가 ‘소유권에 기한 물권적 청구’로서 그 반환을 구하는 것을 허용한다고 보았다(대판1960.9.15.,4293민상57, 대판1977.6.28.,77다728).그 후 판례에서는 제746조가 채권으로서의 부당이득반환청구를 부정하는 형식으로 규정되어 있기는 하나 이는 불법한 행위를 한 자가 스스로 그 행위를 주장하여 그 복구를 구할 수 없다는 이상을 표현한 것이기에, ‘그 청구원인 내지 형식을 불문하고 실질적으로 반환청구의 결과를 가져오는 모든 것은 제746조의 적용을 받는 것’으로 보고 있다. 그에 따라 급여한 물건의 소유권은 수익자에게 귀속되는 것으로 보면서, 위 종전의 판례를 폐기하였다(대판1979.11.13.,79다483).2.2.2契約 또는 계약해제에 기한 반환청구도지사에게 청탁을 하여 택시면허를 받게 해 준다는 명목으로 사례비를 받으면서 면허를 받지 못한 때에는 이를 반환하기로 약정한 사안에서, 금전을 ‘임치’한 것을 이유로 그 반환을 청구하는 것도 허용되지 않는다고 보물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이 되어 제746조가 적용된다는 것이 판례의 일관된 견해로서 ①도지사에게 청탁을 하여 택시면허를 받게 해 준다는 명목으로 사례비를 받으면서 면허를 받지 못한 때에는 이를 반환하기로 약정한 사안(대판1991.3.22.,91다520)과 ②공무원의 직무에 관한 청탁의 대가로 보수를 받았는데 그 후 수익자가 형사처벌을 받게 되자, 형사처벌을 감경 받을 목적으로 위 보수금의 일부를 반환하기로 급여자와 약정하고 그에 따라 약속어음을 발행·교부한 사안(대판1995.7.14.,94다51994)에서, 각각 그 반환약정에 기초한 청구를 부정하고 있다. 위 ②항의 판례에 관해서는 불법원인급여에 수반하여 반환약정을 한 것이 아니라, 불법원인급여가 종료한 후에 이루어진 ‘사후적 임의반환약정’인 점에서 이 경우에도 제746조의 적용이 있는 것으로 보는 판례의 태도에 의문이 있다는 비판적 견해(양창수, “불법원인급여로 소유권이 양도된 경우 수익자의 물권적 청구권 행사의 가부와 소유권의 귀속” 고시연구 2000.10)가 있는데, 즉 현실적인 임의반환을 허용하는 이상, 불법원인급여가 종료한 이후에 별도로 반환약정을 하는 경우에도 그 효력을 부정할 이유는 없다는 것이나, 문제는 그러한 사후의 반환약정이 사회질서에 위반하는 경우에는 제103조에 의해 무효가 된다는 점에서 찾아야 할 것이고 위 사안의 경우는 형사처벌을 감경 받을 목적으로 그러한 약정이 이루어진 점에서 제103조에 근거하여 그 청구를 부정하여야 할 것으로 해석함이 상당할 것이다.2.2.4 不法行爲로 인한 損害賠償請求일본의 판례 중 통화위조의 비법을 알고 있다는 속임수에 넘어가 공동으로 통화를 위조하기 위해 자금을 제공하였는데 이를 편취당한 사안에서 불법행위로 인한 손해배상청구를 허용하지 않은 것이 있고, 국내의 통설도 마찬가지로 해석하고 있다.2.2.5비채변제(민법 제742조)제742조는 채무 없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다는 것이고 한편 채무가 불법원인에 의해 발생한이다.
형법총론 2012년 1학기정당방위와 긴급피난의 성립요건(상당성중심)1. 序論제21조(정당방위) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.제22조(긴급피난) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다. ③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다./8쪽범죄성립요건은 구성요건해당성(構成要件該當性) · 위법성(違法性) · 책임(責任)의 3가지다. 이중에서 위법성은 違法性이 있어야 범죄가 성립하는 것이기는 하나 構成要件에 해당하면 違法性은 당연히 존재하는 것으로 前提하고 어떠한 경우에 違法性이 없어지는가를 따져보게 되는데, 이런 이유로 違法性을 소극적인 범죄성립요건이라 하며, 違法性을 없애는 특별한 이유인 위법성조각사유(違法性阻却事由)가 무엇인지 또한 각각의 違法性阻却事由의 要件은 무엇인지가 문제가 된다.違法性이라 함은 어떤 행위가 법률에 위반된다는 性質을 말하는 것으로 「행위와 전체 법질서 사이의 관계개념(關係槪念)」이라 할 수 있다. 반면, 불법(不法)이란 것은 法이 아닌 것, 즉 처벌의 대상이 되는 실체적인 행위(또는 범죄행위)를 말하는 것이다. 民法에서 말하는 不法행위도 ‘法에 反하는 행위’, 즉 행위의 실체 자체를 의미하며 이는 刑法에서도 責任의 대상이며 처벌 또는 형벌의 대상인 것(實體)이다. 말하자면, ‘不法한 행위는 違法하다’·‘불법한 행위는 위법한 性質을 가지고 있다’라고 정리할 수 있겠다. 違法性은 반드시 형법에만 한정되는 개념이 아니므로 민법, 행정법 등 전체 法秩序에 위반되는가를 판단해 보는 일이라 할 것이년자, 책임무능력자 등)를 가지고 있을 경우 해당 행위자(범죄인)에 대해서만 면책(책임조각)되거나 책임이 경감되는 사유인 것이다. 간단히 정리하면 違法性은 객관적이고 책임은 주관적인 것이라고 비교할 수 있다.違法性의 조각 사유(요건)는 모두 객관적인 것인데, 여기에도 주관적인 요소가 포함해야 한다는 견해(통설)가 있다. 객관적인 요건들이 모두 갖추어졌다고 違法性이 조각되는 것이 아니라 客觀的인 요건이 갖추어진 상황(정당화 상황)을 행위자가 認識하고 이에 기하여 행위의 目的을 가지고 행위 할 경우에 違法性이 조각된다는 이른바 「主觀的正當化要素」도 違法性조각 사유의 한 요건으로 보고 있다(예를 들면 (정당)방위의사, (긴급)피난의사의 존재). 이러한 주관적정당화요소가 없는 경우에는 객관적 정당화 상황이 존재함으로써 결과반가치(結果不法)는 배제되나 행위반가치(行爲不法)는 그대로 존재하므로 불능미수(不能未遂))의 규정을 적용해야 한다는 것이 다수설이다.正當防衛는 부당한 침해(侵害)에 대한 정당한 방위이므로 不正 대 正의 관계에 있다는 점에서 正 대 正의 관계에 있는 緊急避難과는 다르다. 緊急避難에서는 보호되는 법익과 침해(侵害)되는 법익 사이에 균형(均衡)을 이루어야 하지만 正當防衛에서는 正當防衛로 보호되는 법익이 正當防衛로 侵害되는 법익보다 작아도 무방하다. 즉, 緊急避難은 正當防衛와 같이 긴급행위(緊急行爲)로서 처벌되지 않는 점에서 공통되지만, 정당방위가 위법한 침해에 대한 정당한 반격으로 法은 不法에 양보할 필요가 없기 때문에 불법을 부정하여 법을 실현하는 것을 의미하는데 반하여, 緊急避難은 위법하지 아니한 侵害에 대하여 일정한 한도에서 피난하는 것을 법이 허용하는 것으로서, 정당한 제3자의 희생에도 불구하고 이를 통한 가치의 재분배가 전체 法秩序에 의하여 허용될 수 있는 경우를 의미한다는 점에서 차이가 있다).正當防衛와 緊急避難은 현재의 侵害 또는 위난(危難), 자기 또는 타인의 법익을 보호하기 위한 것, 법익보호의 긴급성(緊急性), 상당(相當)한 이유가 있어는 것을 허용한다는 의미이다. 이는 개인이 法益侵害를 받는 경우에 원칙적으로 자력구제(自力救濟)에 의존해서는 안 되고, 국가기관에 侵害의 배제를 요청하여야 하지만, 그러한 방법을 사용하기에는 상황이 緊急한 경우에 예외적으로 自身의 法益을 스스로 자력구제를 허용한다는 의미라 하겠다. 「法守護의 원리」란 사회권적 측면에서 피침해자의 자기방위가 동시에 일반적인 平和秩序 내지 法秩序를 지키는 것이 된다는 의미로서 여기서 法秩序란 不法에 양보할 필요가 없다는 것을 말한다. 한편 緊急避難이 違法性을 阻却하는 근거는 「利益較量의 原則」과 「目的說」에 있는데, 법익균형의 원칙으로서 보다 가치 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이 되는 緊急避難 행위는 합법하다는 것이 利益較量의 原則이고, 정당한 목적을 위한 상당한 수단은 위법하지 않다는 것으로서 緊急避難이 피난을 위한 상당한 수단인 때에는 違法性을 阻却하게 된다는 것이 目的說이다).正當防衛와 緊急避難은 형법 제21조, 제22조에 규정된 바에 따라 다음과 같은 성립요건을 갖는다. 이하 2.본론에서는 正當防衛와 緊急避難의 성립요건에 대하여 구체적으로 살펴보고 비교·분석한다.정당방위긴급피난①현재의 부당한 침해의 존재①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난의 존재②자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위②위난을 피하기 위한 행위③상당한 이유2. 本論2.1 正當防衛의 성립요건(成立要件)형법총론 2012년 1학기정당방위와 긴급피난의 성립요건(상당성중심)正當防衛는 ①현재의 부당한 침해가 있을 것, ②자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, ③상당한 이유가 있을 것이라는 세 가지 요건이 구비되어야 성립한다.2.1.1 現在의 不當한 侵害侵害란 法疾徐에 의하여 보호되는 법익에 대한 공격 또는 위험을 의미하며, 공격자의 침해는 行爲로서 성질을 가져야 하는 것으로 반드시 사람에 의하여 행하여졌음을 요하고 物件이나 動物에 의한 행위는 侵害에 해당하지 않는다. 侵害가 作爲에 의하여 이루어지는 것이 보통이나 반드시 적극적인 作爲임侵害行爲가 발생한 시점’에서는 ‘現在의 侵害에 대한 正當防衛’라고 할 수 있다.不當한 侵害에서 不當은 違法이라 해석한다. 여기서의 違法은 刑法상의 불법개념뿐 아니라 法疾徐 전체에 反하는 일반적인 違法槪念을 의미하고 따라서, 侵害가 반드시 고의 또는 과실에 의하여 일어난 경우뿐만 아니라 단순한 缺課不法도 여기에 포함된다. 즉 不當한 侵害인 이상 그것이 유책하게 이루어진 것임을 要하지는 않는다. 판례는 싸움에서는 원칙적으로 正當防衛를 허용하고 있지 않지만 예상할 수 있는 정도를 초과한 공격, 방어행위를 하는 상대방에 대한 일방적인 불법공격, 싸움이 중지된 이후의 새로운 공격에 대해서는 正當防衛를 인정하고 있다. 또한 방위자가 상대방의 侵害行爲를 도발한 경우의 正當防衛 성립여부는 견해가 대립되고 있다.2.1.2 自己 또는 他人의 法益을 방위하기 위한 行爲法에 의하여 保護되는 모든 法益은 正當防衛에 의하여 保護될 수 있다. 생명·신체·명예·재산·자유·거주권 등 刑法상의 法益은 물론 가족관계·애정관계와 같이 刑法상의 構成要件에 해당하지 않는 法益을 방위하기 위한 정당방위도 가능하며, 권리에 국한되지 않으므로 私法上의 權利가 없다고 하더라도 事實上 향유(享有)하는 이익에 대해서도 正當防衛가 가능하다. 또한 違法한 原因에 의해 이익을 취득하였더라도 사실상 이익을 享有하고 있으면 正當防衛가 가능하다.自己 이외의 他人의 法益은 自己 이외의 自然人·法人 또는 國家의 모든 法益을 총칭하는 것인데, 國家·社會的 法益에 대한 正當防衛가 허용될 것인가에 대해서는 견해가 대립된다. 國家·社會가 개인과 동등한 법적 지위에서 享有하는 법익이나 國家·社會的 法益이 개인의 法益과 관련된 경우에는 그것을 保護하기 위해서 正當防衛를 할 수 있지만 이 때 보호되는 法益은 國家·社會的 法益이라기 보다는 國家·社會가 갖는 個人的 法益이라고 할 수 있다. 반면 순수한 國家·社會的 法益을 위한 正當防衛가 허용되는가 하는 점에서는 부정설과 예외적 허용설의 두 가지 견해가 있으며 여기서는 부정설의 경우, 즉 필요함과 동시에 객관적 추정타당성을 지적하고 있다.2.1.3相當한 이유가 있을 것正當防衛의 세 번째 성립요건으로서 상당한 이유 즉 相當性이 있어야 한다는 것인데, 여기서 相當性이란 상당인과관계(相當因果關係)에서의 相當性)과는 달리 ‘그럴 만하다’ 또는 ‘그럴만한 이유가 있다’는 의미이다. 판례에서는 防衛行爲가 相當性을 갖기 위한 요건과 관련하여 방위행위의 必要性, 방위행위의 보충성(補充性), 법익균형성(法益均衡性), 최소피해의 원칙 등을 언급하고 있고 여기에 侵害行爲의 方法, 완급 및 방위행위 등 구체적 상황도 고려해야 한다고 한다. “정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체적 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 92도2540).”①正當防衛의 必要性은 侵害의 즉각적인 배제가 확실히 기대되고 위험의 제거가 보장되는 때에 인정된다. 그러나 正當防衛의 客觀的 要件이 충족되는 경우 필요성은 당연히 인정되는 것이다. ②정당방위의 補充性이란 정당방위가 방위행위의 최후수단(最後手段)이어야 한다는 것과 방위행위를 할 경우에도 필요한 최소한의 범위에서 방위행위를 해야 한다는 의미이다. 그러나 정당방위에서는 원칙적으로 補充性이 요구되지 않는다. 왜냐하면 정당방위는 不正 대 正의 관계이므로 正이 不正에 조금도 양보할 필요가 없기 때문이다. 즉 不當한 侵害에 대해 단순히 회피함으로 法益을 보호할 수도 있지만 반격을 가해 침해자의 법익을 침해한 경우에도 상당성은 인정된다는 것이다. ③정당방위에서는 緊急避難과 달리 法益均衡性이 요구되지는 않지만 보호하려는 法益에 비해 侵害받는 法益이 현저히 클 경우에는 相當性이 인정되기 어렵기 때문에 상당성 판단 측면에서는 중요한 기능을 한다. 다양한 판례를 통하여 法益의 형량이 상당성 判斷에서 중요한 역할을 하고 있음을 알 수 있다.2.2 緊急避難의 成立要件緊急避難은 ①자기 또는 타인의 법익에 대아니다.
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