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[물권법]물권행위의 독자성과 무인성

Ⅰ. 序물권행위가 채권행위와 별도로 존재하든 채권행위와 합체하여 일체로 존재하든 혹은 물권행위가 채권행위의 이행으로 채권행위 이후에 실현되든 상관없이 물권 변동을 위하여는 원인행위인 채권행위로부터 독립한 물권행위가 필요하다고 하는 특징을 물권행위의 독자성이라고 한다.그리고 독자성을 전제로 한 물권행위의 독자성이론은, 물권행위의 효력은 원인관계와 법률상 단절 내지 절연되어 있다고 한다. 이에 반해서, 물권행위의 유인설은 물권행위의 효력은 그 원인인 채권행위의 부존재, 무효, 해제 등으로 당연히 그 영향을 받는다고 한다.여기서 물권행위의 유인과 무인의 문제는 물권행위의 독자성을 인정하는 때에 비로소 일어나는 것이고, 물권행위의 독자성을 부정하는 법제나 학설에서는 처음부터 문제가 되지 않음을 알 수 있다.Ⅱ. 本0. 물권행위의 독자성(0) 의의물권행위의 독자성이란 물권행위가 원인행위인 채권행위로부터 독립되어 있다는 것을 말한다. 독자성을 인정하는 경우 물권행위가 채권행위의 이행으로 그 후에 행하여지든, 채권행위와 합체하여 일체로 존재하든, 채권행위가 없고 물권행위만 행하여지든, 언제나 개념상 채권행위와 구별되는 독자의 법률행위로서의 채권행위가 존재하며 그 효력으로 물권변동이 발생하게 된다. 물권행위의 독자성은 물권변동을 위하여 채권행위 외에 이와 합체하여 행하여지든 이와 별도로 행하여지든 물권행위와는 개념상의 행위가 반드시 있어야 한다는 것 뿐이며, 물권행위가 채권행위와 실제로 합체하여 행하여져서는 안된다는 것을 의미하는 것은 아니다.(1) 독자성의 인정근거 및 실익0) 민법의 근거? 민법 제 186조는 부동산에 관한 법률행위를, 제 188조는 동산에 관한 물권의 양도를 규정하고 있는데 ‘법률행위’와 ‘양도’는 처분행위로서의 물권행위를 가리킨다.① 민법은 형식주의를 취하고 있으므로 물권적 합의가 있다 하더라도 등기ㆍ인도가 없으면 물권변동은 생기지 않는데, 여기서 이 등기ㆍ인도는 물권을 변동을 직접 목적으로 하는 물권적 합의와 결합할 수 있을 뿐이고, 권리이전청구권을 발생하게 하는 데 불과한 채권행위와는 결합할 수 없다.② 민법 제 569조(타인권리의 매매), 제 742조(비채변제), 제 375조(종류채권), 제 565조(해약금)등의 채권법 규정으로부터 물권행위 독자성이 추측된다는 견해도 있다.1) 독자성을 인정할 실익? 채권행위와 물권행위 두 개념을 인정하여야 채권행위와 물권행위가 별도로 각각 존재하는 경우에 법이론의 구성상 그 설명이 가능하다.① 물권행위 독자성의 인정을 통하여 가령 소유권유보부매매에서 매매계약은 아무런 조건 없이 체결하고 물권행위는 매매대금의 완불을 조건으로 하는 경우와 같이 당사자가 물권행위와 채권행위의 요건을 각각 달리 정할 수 있다.(2) 물권행위의 독자성의 효과2) 객체의 특정ㆍ현존물권행위는 채권행위와 다른 원칙에 의하여 규율된다. 물권행위에는 적어도 물권행위의 효력발생시까지 목적물이 특정되어야 한다는 ‘특정의 원칙’이 적용된다. 종류채무나 금전채무의 경우 특정된 목적물이 존재하지 않는다 하더라도 채권행위는 일단 성립하지만, 그 이행을 위하여는 당사자가 목적물이 특정된 때에 별도로 물권행위를 해야한다.채권행위 당시에 채권행위의 목적물이 현존하지 않는 경우에도 마찬가지다. 예컨대 매매계약의 성립 당시에는 목적물이 현존하지 않았으나 후에 제작ㆍ완료되는 경우에도 이행을 위하여 매매계약 외에 별도의 물권행위가 있어야 한다.3) 처분권물권행위가 유효하기 위하여는 행위자가 처분권을 가지고 있어야 한다. 그러므로 타인의 물건에 관하여 채권행위는 성립할 수 있지만 물권행위는 성립할 수 없다.4) 내용의 법정물권법정주의는 채권행위에는 적용되지 아니하고 물권행위에만 적용된다. 당사자가 물권법의 규정에 구애되지 않고 권리의 내용에 관해 자유롭게 합의할 수 있는 것은 채권행위에 한정된다.5) 순위결정의 시점물권행위에 의해 취득되는 물권의 우선적 효력은 그 물권의 발생시점인 물권행위 완료시를 기준으로 한다. 물권적 합의와 등기ㆍ인도가 합체되어 물권행위를 구성한다는 합체설에 의하면 양자를 모두 갖춘 시점이 물권행위 완료시가 되므로 이와 같이 해석된다. 단 저당권의 성립시기는 이상의 요건 이외에 피담보채권이 실제로 발생할 것을 필요로 한다.6) 조건의 부착물권행위를 채권행위로부터 분리하여 그 독자성을 인정함으로써 당사자는 채권행위오 물권행위의 조건을 각각 달리 정할 수 있다. 소유권유보부매매의 경우에 매매계약은 아무런 조건없이 체결하고 물권행위는 매매대금의 완불을 정지조건부로 체결하는 것이 가능하다.7) 요건의 판단물권행위의 시기가 채권행위시와 다르게 되므로, 행위능력, 처분능력, 대리권 등의 유무를 판단하는 기준시기가 달라진다. 채권행위시뿐만 아니라 물권적 합의시에 있어서도 당사자는 행위능력을 가지고 있어야 하므로 양자가 서로 다른 때에 행하여지는 경우에는 물권적 합의만이 행위능력의 결여로 취소되는 수가 있다. 또한 물권적 합의에만 비진의표시, 허위표시의 요건이 존재하여 물권적 합의만이 무효로 되는 수도 있을 수 있고, 마찬가지로 물권적 합의만이 착오, 사기, 강박 등으로 인하여 취소되는 수가 있다.8) 거래의 안전 기여물권행위의 독자성을 인정하면 무인주의를 통하여 채권행위에 무효ㆍ취소의 원인이 있더라도 물권변동의 효력은 영향을 받지 않고, 매도인으로부터 양수인(전득자)의 지위가 안정되어 거래의 안전에 기여할 수 있다.9) 유인설과 무인설의 전제물권행위의 무인설ㆍ유인설이나 물권적 기대권설을 주장하는 입장에서는 그의 이론적 전제가 된다.(3) 물권적 합의의 성립시기물권적 합의의 성립시기는 언제인가. 이 시점을 확정하는 것은 중요한 일이다. 채권행위시뿐 아니라 물권적 합의시에 있어서도 당사자는 행위능력을 가지고 있어야 하므로 양자가 서로 다른 때에 행하여지는 경우에는 물권적 합의만이 행위능력의 결여로 취소되는 수가 있다. 또한 물권적 합의에 관하여만 비진의표시ㆍ허위표시의 요건이 존재하여 물권적 합의만이 무효로 되는 수도 있을 수 있고, 마찬가지로 물권적 합의만이 착오ㆍ사기ㆍ강박 등으로 인하여 취소되는 수도 있다. 그러므로 물권적 합의가 채권행위와 동시에 이와 합쳐져 행하여지는가의 여부를 정하는 것은 중요한 일이다.특히 문제로 되는 것은 당사자가 예컨대 물권이전청구권뿐 아니라 물권이전 자체를 의욕하여 ‘계약’을 체결하면서도 별도로 물권변동을 목적으로 하는 계약을 후에 따로 한다는 사정이 보이지 않는 경우이다. 예컨대 부동산에 관하여 매매계약이 체결되고, 매도인이 계약금을 수취하고 이어서 중도금을 수취하고, 다음에 잔대금을 수취하면서 소유권이전등기에 필요한 소요서류를 교부하고, 이어서 소유권이전등기가 경료된 경우에 어느 시점에 물권적 합의가 있다고 할 것인가. 이에 관하여는 매매계약에 물권적 합의도 포함되어 있다고 보는 견해, 대금의 완결과 상환으로 소유권이전등기 소요서류를 교부받은 때라고 하는 견해가 대립되어 있다.생각건대 이 문제는 물권적 합의의 해석의 문제로서 통상 법률행위의 해석에 의할 것이다. 즉 당사자의 의사 외에 거래의 관행 및 신의칙 등을 고려하여 당해 구체적인 경우에 따라 합리적으로 결정할 문제이다. 특별한 사정이 없는 한 근래의 부동산거래관행과 당사자의 의사에 비추어 후설과 같이 해석할 것이다. 근래 부동산등기법이 등기원인을 매매계약자체로 변경하였고 매도증서제도를 폐지하였다 하더라고 이것이 물권적 합의 내지 물권행위 자체를 부정하는 취지라고까지는 볼 수 없으므로 위와 같은 결론에 消長이 없는 것이다. 과거 매도증서가 있었던 구부동산등기법하에서도 매매계약서에 대금영수증을 添附하면 매도증서 없이도 등기가 가능하였던 것이다.주의하여야 할 것은 물권적 합의의 시점과 물권행위의 시점은 다를 수 있다는 것이다. 즉 물권적 합의는 등기ㆍ인도에 의하여 완성되는 것이므로 물권행위의 성립시점은 등기ㆍ인도가 있는 시점이다. 다만 앞에서 설명한 것처럼 행위능력ㆍ의사표시의 흠결ㆍ하자 등의 문제는 물권적 합의의 시점을 기준으로 하여 판정하여야 하는 것이다.1. 물권행위의 무인성(0) 의의물권행위가 원인행위인 채권행위의 이행으로 존재하는 경우에 만일 원인행위인 채권행위가 존재하지 않거나(불성립), 무효ㆍ취소되거나, 해제가 된다고 하더라도 물권행위는 아무런 영향을 받지 아니한다는 특징을 물권행위의 무인성이라고 한다.(1) 학설0) 무인설? 물권행위를 채권행위와 별개로 파악한다면 그 유효성도 별도로 판단하여야 한다. 또한 물권행위의 처분행위성으로부터 무인성이 도출된다.

법학| 2004.08.30| 5페이지| 2,000원| 조회(1,476)

민법, 물권법, 독자성, 무인성, 물권행위의 독자성과

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[채권법] 독일 채권법 개정과 우리나라 채권법 개정 방향 평가A좋아요

獨逸의 債務不履行法과 우리 債權法의 改正案Ⅰ. 序0. 改正背景2001년 10월 1일에 독일에서는 채권법현대화법률안이 연방의회에서 가결됨에 따라 2002년 1월 1일부터 새로운 채권법이 시행되고 있다. 1896년에 제정된 독일민법전은 조문의 복잡한 구조와 일반인들이 쉽게 이해하기 힘든 추상적인 표현에도 불구하고, 100년을 넘게 큰 변화 없이 그 원형을 유지하여 왔었다. 그 비결은 한편으로는 입법기술상 조문의 추상성이 법률의 잦은 변개를 막는 역할을 하였고, 다른 한편으로는 판례와 학설이 독일민법의 결함을 메울 수 있는 여러 법리들을 부단히 개발ㆍ보완함으로써 가능하였다고 생각된다. 이렇듯 제1ㆍ2차 세계대전 등 급격한 사회적ㆍ경제적 변혁을 겪으면서도 건재하였던 독일 민법전도 제정 후 1세기가 지난 오늘날에는 변화를 맞지 않을 수 없게 되었다.1. 改正原因그것은 우선 외부적인 요소에서 기인한다. 외부적인 요소란 다음의 세 가지 유럽지침을 말한다. 즉, 1999년 5월 25일의 소비재매매지침, 2000년 6월 8일의 전자상거래지침 및 2000년 6월 29일의 지급지체지침이 그것이다. 소비재매매지침은 2002년 1월 1일까지, 전자상거래지침은 2002년 1월 16일까지 그리고 지급지체지침은 2002년 8월 7일까지 독일의 국내법으로 전환해야만 했다. 이중에서 지급지체지침에 따라 “이행기가 도래한 금전채무의 신속한 이행을 위한 법률”이 제정되었고 이에 따라 독일민법 제284조 제3항이 제정되었다. 또한 나머지 지침에 대해서도 협정기한 내에 국내법으로 전환하기 위해서는 입법을 더 이상 미룰 수 없는 상태였다. 이를 위해서는 각각의 지침에서 요구되는 사항에 관해서 국내 법률의 해당 조문만을 수정하는 “작은 틀에서의 해결방안”을 고려할 수 도 있겠지만, 독일연방법부성은 차라리 이번 기회에 독일 채권법 전체를 개정하는 “큰 틀에서의 해결방안”을 취하기로 하였다.한편, 독일민법이 대폭 개정된 것에는 내부적인 요소도 한 원인이다. 그것은 민법시행 당시부터 있었던 민법전 내부의 결기에, 이번 개정의 기회에 보조를 맞출 필요가 있었다.2. 義務違反(1) 債務不履行槪念의 統一0) 槪念統一의 必要性개정 민법 제275조부터 제292조까지는 급부장애를 “불능”과 “지체” 두 가지 유형으로 구분하였을 뿐, 채권법 총칙에서는 양 유형을 모두 포괄하는 상위개념을 두지 않았었다. 그러나 민법시행 직후부터 불능과 지체에 해당하지 않는 제3의 급부장애유형으로 적극적 계약침해(또는 적극적 채권침해)가 존재한다는 지적이 제기되었고, 통설과 판례는 이를 긍정하여 적극적 계약침해는 이제 일종의 관습법적 제도로 평가받을 만큼 확고하게 자리를 잡았다. 그렇지만 실정법에서는 여전히 급부장애의 유형을 불능과 지체로 묶어 두는 것이 바람직한 것인지, 그리고 불능ㆍ지체와 적극적 채권침해의 구성요건을 반드시 구분하여야만 하는 것인지에 대한 의문은 여전히 남아 있었다. 특히 이러한 문제점은 채권법 각론에 규정된 각종의 담보책임규정과의 관계를 생각해보면 더욱 복잡해진다. 담보책임을 규정한 개정 전 민법 제463조, 제480조 제2항, 제583조 제1항, 제635조 등은 손해배상청구권을 인정하고 있는데, 이들 조항이 규정하는 내용은 성질상 적극적 채권침해의 유형에 해당하는 것이지만, 이들 조항에 기하여 손해배상을 청구하기 위해서는 구성요건상의 제약을 받거나 단기의 소멸시효에 걸리는 등 총론상의 적극적 채권침해와는 차이가 있었다.) 따라서 이번 개정작업에서는 채권법 총론 및 각론을 통틀어서 복잡하고 불명확하게 규정된 채무불이행의 개념과 유형을 단순하고 명확하게 정리할 필요가 있었다. 이에 개정 민법은 모든 유형의 채무불이행을 “의무위반”이라는 통일적인 개념으로 묶어서, 그러한 의무위반이 생겼을 경우에 손해배상청구권이 인정되는 것으로 구성하였다. 즉, 개정 민법 제280조 제1항이 그것인데, 동 조항은 다음과 같이 규정하고 있다.※제280조 의무위반에 따른 손해배상①채무자가 채무관계로부터 발생한 의무를 위반하였을 경우에는, 채권자는 이로 인하여 생긴 손해의 배상을 청구할 수 있다.어야 한다. 그러나 채무자가 급부의 이행을 진지하게 그리고 종국적으로 거절하거나, 채권자와 채무자의 이익형량에 비추어 즉각적인 손해배상청구를 정당화할 만한 특별한 사정이 존재하는 경우에는, 채권자는 채무자를 위한 유예기간을 설정해 주지 않아도 된다. )채무자가 급부의 일부만을 이행한 경우에도 역시 제280조 제1항에서 의미하는 의무위반에 해당되어, 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 하지만 채권자가 급부(즉 원래의 전부급부)에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있기 위해서는, 일부 이행된 급부가 채권자에게 이익이 없어야만 한다. 채무자가 불완전한 이행을 하였더라도(즉 의무위반에 해당) 그 의무의 위반이 사소한 것일 때에는 채권자는 그것을 이유로 전부급부에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없다.2) 無益한 支出에 대한 補償개정 민법은 제284조에서 손해배상과는 별도로 무익하게 지출된 비용에 대해서 보상을 요구할 수 있는 근거를 마련하였다.) 채권자가 채무자의 계약이행을 기대하여 결과적으로 무익하게 된 지출비용에 대해서도 보상을 요구할 수 있는가 하는 문제는 이에 관한 명문의 규정이 없었던 과거 민법 하에서는 잦은 논란의 대상이었다. 개정 전 민법에서는 이행불능을 규정한 제325조 및 이행지체를 규정한 제326조에서 불이행에 따른 손해배상청구권을 규정하였는데, 여기의 손해배상에 채권자가 급부이행에 대한 신뢰에 기해서 지출한 비용까지도 포함되기는 어려운 점이 있었다. 왜냐하면 채권자의 비용지출행위 자체는 채무자의 의무위반으로부터 “직접” 야기된 것이 아니기 때문이다. 개정 민법 제284조의 신설로 이러한 어려움은 입법적으로 해결되었다. 다만, 채권자의 무익한 지출에 대한 보상의 성격과 행사요건에 대해서는 논란이 있다. 이에 대한 정부안(RE)의 이유서에 따르면 무익한 지출에 대한 보상은 손해배상의 문제와는 성질이 다른 것임을 분명히 하고 있다. 그렇다고 해서 제284조의 지출보상과 손해배상이 병존할 수 있는 것은 아니다. 즉, 제284조의 지출보상은 “급부에 갈음하는 전제로 하였으며,) ③ 이행기의 도래 및 청구서가 도달한 후 30일이 지나서야 지체에 빠지던 것을 “늦어도” 30일 이내에 지체에 빠지도록 하여 그 기간을 단축시켰고, ④ 채무자가 소비자인 경우를 특별히 보호하기 위해서, 청구서에 지체요건과 결과를 명시하여 소비자가 이에 대비하도록 하였다.4. 解除(1) 意義개정 민법은 제323조～제326조를 제정 또는 개정하여 해제에 관해서도 완전히 새로운 구성을 취하고 있다. 해제에 관하여 기존의 민법은 몇 가지 점에서 비판을 받아왔었는데, 개정 민법은 다음과 같이 그 내용을 달리하였다.(2) 內容첫째, 개정 전 민법에서는 불능(제325조) 및 지체(제326조)에서 계약해제를, 그리고 매매(제426조) 및 도급(제634조 제1항)에서 해제를 규정하였는데, 이러한 입법태도는 계약의 모습에 따라 해제의 개념, 성립요건 및 효력이 각기 달라지는 혼란스러운 점이 있었다. 이에 반해 개정 민법은 통일적인 의무위반의 관념을 좇아 제323조 제1항에서 해제의 성립요건에 관하여서도 통일적으로 규율하였다.) 동 조항에 의하면 이행기에 도달한 채무의 이행을 위해서 채권자가 채무자에게 상당한 기간을 설정해주었는데도 불구하고 채무자가 이행하지 않았거나 또는 불완전하게 이행한 경우에, 채권자는 계약을 해제할 수 있다. 따라서 채권자가 계약을 하제하기 위해서는 채무자에게 “상당한 기간”을 설정해 주어야 한다. 그러나 ① 채무자가 이행을 거절하거나(동조 제2항 제1호), ② 채무자가 정기행위인 채무를 이행하지 않았거나(동조 제2항 제2호), ③ 곧바로 계약을 해제시킬 특별한 사유가 존재하는 경우(동조 제2항 제3호)에는 상당한 기간의 설정은 필요하지 않다. 이러한 점에서 보면 계약해제를 위한 구성요건은 앞서 살펴본 급부에 갈음하는 손해배상을 행사하기 위한 성립요건(개정 민법 제281조)과 거의 일치한다.둘째, 개정 민법은 주된 급부의무의 위반에 대해서만 계약해제를 인정하는 것이 아니라, 채무자가 부수의무나 보호의무를 위반한 경우에도 계약을 해제할 을 중심으로 살펴보고자 한다.2. 債權의 效力)(1) 債務不履行과 損害賠償 : 제390조제390조 단서를 채무불이행 일반에 적용될 수 있도록 ‘이행할 수 없게 된’을 ‘이행이 이루어지지 아니한’으로 개정하였다.(2) 損害賠償의 方法 : 제394조손해배상의 방법으로 금전배상의 원칙을 그대로 유지하되, 상당한 이유가 있을 경우 채권자는 원상회복을 청구할 수 있다는 단서를 신설하였다. 그리고 현행 민법 제751조 제2항을 개정하여 제394조 제2항으로 신설하였다. 즉, 현행 제751조 제2항이 재산 이외의 손해의 배상에 관하여 법원이 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있도록 한 것을 신체나 또는 건강의 침해로 인한 손해에 한하도록 개정하였다. 정기금채무에 의한 손해배상의 명령이 있은 후 발생할 수 있는 사정변경의 문제는 현재 법무부에서 심의 중인 민사소송법 개정에 맡기기로 하였다.(3) 過失相計 : 제396조과실상계의 적용요건으로서 채권자의 과실이 손해의 발생에 기여한 경우도 있음을 명확히 하여 ‘채무불이행에 관하여’를 ‘채무불이행 또는 손해의 발생에 관하여’로 개정하였다.3. 契約의 解除 및 解止(1) 意義현행 민법이 해지권의 발생원인에 관한 규정을 두고 있지 않은 것을 개정하여, 채무불이행을 해지권의 일반적 발생요건으로 규정하였다. 해제권 및 해지권을 규율함에 있어서도 채무불이행의 효과로서의 손해배상책임을 규율하는 방법과 동일한 방법을 채택하였다. 첫째, 이행지체와 이행불능에 관하여서만 해제권을 규율하고 있는 현행 민법의 방식을 탈피하여, 채무불이행의 유형 일반에 대하여 해제권ㆍ해지권을 규율하는 일반조항주의를 선택하였다. 둘째, 채무불이행으로 인한 법적 효과인 손해배상책임의 경우와 마찬가지로 채무자에게 고의, 과실이 없는 경우에는 해제권과 해지권을 인정하지 않았다. 해제권과 해지권의 성립요건으로 채무자의 귀책사유의 요건을 배제하자는 의견이 많았으나, 현행 규정을 일반화하는 것으로 결정하였다.(2) 債務不履行과 解除 : 제544조2의 신설이행지체와 해제에 관한 제.

법학| 2004.08.30| 19페이지| 2,000원| 조회(533)

채권법, 독일 채권법, 독일 채권법과 우리나, 채권법 개정

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고 김선일씨의 국가를 상대로한 배상소송(민사소송) 평가B괜찮아요

(조명켜짐)# 무대 중앙(법정)무대 양쪽에는 원?피고 변호인이 각각 앉아있다. 양측 변호인은 과묵한 표정으로 서류를 보고 있다. 불이 켜지고 서기가 들어온다. 변호인들은 정면을 보며 자세를 교정한다. 서기는 앞에 놓여있는 서류를 간단히 정리한다.서기 : (주위를 두리번거린 후, 바르게 서서)재판부가 입정하실 때는 모두 자리에서 일어서 주시기 바랍니다.(모든 출연자는 자리에서 일어나며, 재판부 입정)서기 : 모두 앉아 주십시오.(모두 자리에 앉는다.)재판부 : 지금부터 해대고법 2004다7762 소송의 1차 심리를 시작하겠습니다. 우선, 원고측 청구취지 및 청구원인 말씀하세요.( 원고측 대리인, 무대 중앙으로 나온다. )원고측 대리인(이하 원고측1) : 원고측 대리인 나잘난 변호사입니다. (재판석을 향해 인사한다,) 존경하는 재판장님, 그리고 배석하신 판사 여러분, 본 변호인은 피고 대한민국의 재외 국민 보호의무 해태 및 직무유기로 인하여 2004년 6월 22일 이라크 XXX시에서 알 자르카위 소속 무장단체에 의해 피랍, 피살된 고 나어굴씨의 위로금 및 일실수입, 장례식비, 소송비용 일체 약 10억원의 국가 배상을 청구하는 바입니다.이 청구취지에 대한 청구원인을 말씀드리면 첫째, 나어굴의 소재파악조차 제대로 하지못한 것은 대사관이 헌법 제2조 2항에 명시된 재외국민 보호 의무를 해태한 것입니다.둘째 나어굴 피랍사실을 알고 난 후에도 국가는 적극적으로 석방 노력을 다하지 않았으며 이로 인하여 나어굴은 협상조차 제대로 해보지 못하였습니다. 이는 국가가 나어굴의 피살을 방조한 것입니다.그리고 마지막으로 무장단체의 요구를 정면으로 거부하여 파병 재확인 발표를 한 것은 국가의 고의가 명백하고 국민의 생명 ? 신체를 보호해야 할 국가의 본원적 의무를 외면한 것이고 종국적으로는 이 발표로 인하여 나어굴이 죽은 것입니다. 이 세가지 사안이 국가 배상법 제 2조 1항의 요건을 충족하므로 국가는 원고 나어굴의 유가족에게 나어굴의 죽음에 대한 배상을 해야합니다.재판장 : 그럼 지금를 잡고 따져들고 있어, 증인에게 위화감을 주고 있습니다.재판장 : 인정합니다. 피고측 주의하세요.피고 2 : 네. 주의하겠습니다.장 : 말씀드렸다시피 워낙 바빠서 경황이 없었습니다.피고 2 : (냉소를 하며) 당신의 사업이 나어굴씨의 목숨보다 더 중요한 것이 아니었구요!원고 1 : 재판장님, 지금 피고는 지나친 비약을 하며 증인에게 인신공격을 하고 있습니다.재판장 : 인정합니다. 피고측 증인에게 인신공격이 되는 말은 삼가해주기시 바랍니다.피고 2: 네. 삼가겠습니다.장 : 말없이 고개를 떨군다.피고 2 : 뭐 좋습니다. 다음 질문 하도록 하죠. 증인은 나어굴씨가 납치된 직후 이라크 대사관을 4번이나 방문했는데 아무리 바빴다고 하더라도 이라크 대사관에 간 이상 충분히 알릴수 있었던 것 아닙니까?장 : 4번의 방문이 모두 중요한 사업이었기 때문에 생각을 못했던 것 같습니다..하지만 지시를 했던 부하직원을 대동했기 때문에 이야기 했을 거라고 생각했습니다.피고 2 : 저희가 조사한 바에 따르면 그렇지 않은 것으로 나타나 있습니다. 이 사실을 확인하기 위해 주 이라크대사관 정학한 서기관을 증인으로 신청합니다.재판장 : 원고측 재주심문 하겠습니까?원고 1 : 아니요.재판장 : 그렇다면 증인은 내려가고 정학한 씨 앞으로 나오세요정학한 : 네재판장 : 증인은 형사소송법 제 148조에 의하여 유죄판결을 받을 사항이 발로될 염려가 있는 증언을 거부 할 수 있습니다. 또한 증인이 선서 후 허위의 진술을 한때에는 형법 제 152조에 의거하여 위증죄로 5년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 증인 선서하세요.(서기는 선서문을 증인에게 주고 옆에 서 있는다.)정학한 (이하 정) : 선서! 양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로를 말하고 만일 거짓이 있으면 위증의 벌을 받기로 맹세합니다.재판장 : 피고측 주신문하세요피고 2 : 증인, 장사군측에서 나어굴씨의 피랍사실에 대한 연락이 있었습니까?정학한 : 전시상황이라서 비상근무 중이었는데 그러한 사실은 없었습니러리스트에 의한 피살인 이상, 명백히 사망하지 않았을 것이라는 결과가 도출 될 수 없다고 봅니다. 이상입니다.원고측 2 : 피고측 진술대로 나어굴씨는 테러단체에 의해 피살당한 것이기는 하지만 국가가 이러한 긴박한 전시상황에서 재외국민의 소재 파악을 하지 못한 것은, 재외국민보호의무 위반이며, 이로 인해 죽은 나어굴은, 결국 국가가 살해한 것이나 다름없습니다. 이 인과관계에 대해서 판례가 있습니다. 대판 71다 124에서는(김신조 사건) 헌법 제 29조 1항을 들어 “군?경이 출동을 지체한 것은 직무상 위법행위이고 불법행위에 해당하기 때문에 결국 국가는 손해배상 책임을 질 수 밖에 없다.”라고 함으로써 공무원의 부작위와 국민의 생명 침해의 인과관계를 인정한 바 있습니다. 이상입니다.재판장 : 양측 더 진술할 내용 있습니까?원 ? 피고 : 없습니다.재판장 : 그럼 이것으로서 1차 심리를 마치겠습니다. 2차심리는 9월 12일 10시에 하도록 하겠습니다.(재판장 및 좌우 배석판사 나간다. 양측 변호인과 원 ? 피고 당사자들 서로 옹기종기 모여 이야기 한다)(잠시후 불꺼진다)(불켜진다)서기 : (주위를 두리번거린 후, 바르게 서서)재판부가 입정하실 때는 모두 자리에서 일어서 주시기 바랍니다.(모든 출연자는 자리에서 일어나며, 재판부 입정)서기 : 모두 앉아 주십시오.(모두 자리에 앉는다.)재판장 : 금일 심리에서는 나어굴씨의 피랍 사실을 국가가 인지한 이후부터 피살당하기까지의 국가의 석방 합의 노력에 대해 증인신문을 통해 집중적으로 밝히고자 합니다. 우선 피고측 신청 증인부터 신문을 시작하겠습니다.피고측 1 : 외교통상부 장관 최이호씨를 신청합니다.재판장 : 증인은 형사소송법 제 148조에 의하여 유죄판결을 받을 사항이 발로될 염려가 있는 증언을 거부 할 수 있습니다. 또한 증인이 선서 후 허위의 진술을 한때에는 형법 제 152조에 의거하여 위증죄로 5년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 증인 선서하세요.(서기는 선서문을 증인에게 주고 옆에 서1 : (잘 걸렸다는 식으로 증인 앞으로 성큼 다가서며) 한국인이기 때문에 당한 것이 아니라구요? 오노전기 직원 총기 피격사건 한달후 MBS 방송에서 오노전기 직원을 인터뷰 한 내용을 보면 분명 한국인 이었기 때문에 피격을 당했다고 하는데 이 인터뷰가 거짓이란 말이네요?최 : 그것은 오노전기 직원의 지나친 억측으로 입증된 사실이 없습니다.원고측 1 : 입증된 사실이 없더라도 그곳의 사정을 통해서 봤을때 미루어 짐작 할 수 있는 것 아니겠습니까? (싱긋 웃으며) 뭐 그 문제는 사실 입증이 안된다고 하니 넘어가겠습니다.원고측 1 : 외교부에서 최선의 노력을 다했다고 하는데 이를 반박하기 위해서 주 이라크 대사인 장동검씨를 증인으로 신청합니다.재판장 : 증인은 형사소송법 제 148조에 의하여 유죄판결을 받을 사항이 발로될 염려가 있는 증언을 거부 할 수 있습니다. 또한 증인이 선서 후 허위의 진술을 한때에는 형법 제 152조에 의거하여 위증죄로 5년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 증인 선서하세요.(서기는 선서문을 증인에게 주고 옆에 서 있는다.)장동검 (이하 장) : 선서! 양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로를 말하고 만일 거짓이 있으면 위증의 벌을 받기로 맹세합니다.재판장 : 원고측 주신문 하세요.원고측 1 : 방금 최이호 장관이 피랍사실 확인후 증인에게 지시를 내렸다고 하는데 어떤 것인지 말해주시겠습니까?장 : 이라크 성직자 협회를 통해서 협상채널을 알아볼 것을 지시받았습니다. 또한 현지 미 군당국과 정보공유를 통한 나어굴씨의 신병확보에 대해 최선을 다할 것도 지시 받은걸로 기억합니다.원고측 1 : 그러면 그 기억하는 것으로 구체적으로 무엇을 하였습니까?장 : 이라크 성직자 협회에 전화를 통해서 협상채널을 확보하려 하였고 현지 미 군당국을 찾아가서 나어굴씨의 신병확보를 위한 정보공유를 요청하였습니다. 그리고 현지 미 대사로부터 추천받았던 화이트 목사에게 계속 전화를 했었습니다.원고측 1 : 이러한 노력을 통해서 얻은 성과는 의 최소한의 사후조치 조차 하지 않는 행정편의주의의 극치라고 표현 할 수밖에 없는 것입니다.이러한 것은 미리 예견 된 것으로 볼 수 있습니다. 이라크 대사는 나어굴씨 피랍사건을 제대로 파악하지 못하고 있던 시점인 6월 9일에서 12일까지 요르단의 암만에 출장을 다녀왔다고 외교통상부에 보고하였지만 지난달에 있었던 감사원 감사결과 증인은 업무출장이 아닌 골프등을 치며 휴가를 다녀온 것으로 밝혀졌습니다. 전시상황의 대사관 장이 그 자리를 비우고 휴가를 간다는 것이 말이 되는 소립니까?장 : 머뭇거리며.. 그때는 피랍사실이 알려지지 않은 상태였고 이미 계획에 잡혀 있던 것이었습니다. .원고 1 : (상당히 흥분하며) 결과적으로 증인은 나어굴씨가 목숨을 살려 달라며 절규하며 죽음에 대한 공포와 싸우고 있을 시점에 푸르른 초원을 느긋하게 바라보면 스윙연습이나 하고 있었다 그 말 입니다. 증인~~~아시겠어요!!!!! (헉헉 숨을 몰아쉰뒤) 이상입니다. 재판장님.장 : (얼굴을 숙인채 아무말이 없다)재판장 : 피고측 반대신문 할 것 있습니까?피고측 1 : 없습니다.재판장 : 그럼 다음 증인으로 넘어가도록 하겠습니다.피고측 2: 조만길 국방장관을 증인으로 신청합니다.재판장 : 증인은 형사소송법 제 148조에 의하여 유죄판결을 받을 사항이 발로될 염려가 있는 증언을 거부 할 수 있습니다. 또한 증인이 선서 후 허위의 진술을 한때에는 형법 제 152조에 의거하여 위증죄로 5년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 증인 선서하세요.(서기는 선서문을 증인에게 주고 옆에 서 있는다.)조만길(이하 조) : 선서! 양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로를 말하고 만일 거짓이 있으면 위증의 벌을 받기로 맹세합니다.피고측 2 : 바쁘신 와중에 나와 주셔서 감사합니다. 증인은 지금 국방부 장관으로 재직하고 있죠?조 : 예피고측 2 : 국방부에서는 나어굴씨 피랍사실을 안 이후에 어떠한 조치를 했는지 말씀해 주시겠습니까?조 : 국방부에서도 외교부와 마찬가지로 긴급대책반을?

법학| 2004.08.30| 21페이지| 3,000원| 조회(521)

민사소송, 모의재판, 김선일, 국가배상소송

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