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헌법 졸업시험 족보

법인의 기본권 주체성Ⅰ. 의의기본권의 주체성에 관한 논의는 국가와 자연인과의 관계를 중심으로 이루어져 왔으나 오늘날 다양한 조직, 단체, 법인 등이 사회에 실제하는 단위로서 그 활동의 중요성이 높아짐에 따라 법인의 기본권 주체성 인정여부가 문제된다.독일기본법 제19조 2항은 법인의 기본권주체성을 명문으로 규정하고 있으나 우리 헌법의 경우 명문의 규정이 없다.Ⅱ. 인정여부1. 부정설(법인의제설에 기초한 견해)법인의 활동은 곧 자연인의 활동으로 의제되므로 자연인의 기본권보장만으로 충분하다고 본다.2. 긍정설(법인실재설에 기초한 견해)법인은 자연인과 별개의 실체로서 독자적인 사회적 활동을 하므로 법인자체에 대하여 기본권주체성을 인정해야 한다는 것이다.3. 헌법재판소의 입장헌법재판소는 법인이 성질상 누릴 수 있는 기본권을 침해당하게 되면 그의 이름으로 헌법소원심판을 할 수 있다고 판시하여 법인의 기본권주체성을 긍정하고 있다.Ⅲ. 적용범위1. 사법인과 기타 사적 결사법인격이 있는 사법상의 사단이나 재단은 기본권의 주체가 됨이 명백하다. 권리능력 없는 단체라 하여도 그 구성원과 독립하여 집단적으로 기본권을 행사하는 경우(예, 정당)라면 기본권주체성을 인정해야 한다. 인신권, 생명권, 양심의 자유의 경우 기본권의 주체성을 인정하기 어렵다.2. 공법인원칙적으로는 부정되나 국가에 대해 독립성을 가지고 있는 독자적인 기구로서 해당 기본권 영역에서 개인들의 기본권 실현에도 이바지하는 경우에는 예외적으로 기본권의 주체가 될 수 있고 헌법소원을 제기할 수 있다.(예, 국공립대학, 공영방송국) 그러나 이 경우에도 사인을 상대로 그 효력을 주장할 수 없고, 공법인대 공법인의 관계에서만 그 효력을 주장할 수 있다.헌법변천Ⅰ. 의의헌법규범이 사회와 유리되어 그 실효성을 담보할 수 없는 경우 헌법이 예정한 헌법개정 절차와 방법에 의하지 않고 헌법규범을 달리 적용함으로써 헌법의 의미와 내용에 실질적인 변화를 초래하게 되는 것을 헌법의 변천이라 한다.Ⅱ. 헌법변천의 유형(G. Jellinek의 고 본다.Ⅲ. 내용헌법재판소는 일반적 행동자유권, 개성의 자유로운 발현권, 자기결정권 등이 행복추구권의 보호영역 내에 포함된다고 한다.반면 결혼식하객에게 음식물 접대를 금지하는 것, 치과전문의 자격시험을 실시하지 않는 것, 동성동본금혼규정 등은 행복추구권을 침해한다고 본다.Ⅳ. 효력행복추구권과 다른 기본권의 침해가 경합하는 경우 이들의 적용관계에 대해 견해의 대립이 있다.1. 경합적 적용설행복추구권과 다른 기본권을 동시에 적용하려는 견해이다. 헌법재판소의 지배적 견해였다.2. 보충적 효력설다른 기본권을 우선 적용하고 직접 적용할 기본권이 없는 경우에 한하여 행복추구권을 적용하려는 견해이다. 이는 행복추구권이 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지닌다는 것에 근거한 견해로 최근 이러한 입장을 취한 헌법재판소의 판결이 있다.3. 우선적 적용설행복추구권을 다른 기본권에 우선하여 적용해야 한다는 견해이다.Ⅴ. 한계와 제한1. 한계타인의 행복추구권을 방해할 수 없다.2. 제한국가안전보장?질서유지?공공복리를 위하여 제한될 수 있다.평등권Ⅰ. 의의1. 일반적 평등권헌법 제 11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교, 사회적 신분에 의하여… 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다.2. 개별적 평등권헌법 제 31조 교육의 기회균등, 제 32조 근로관계에 있어 여성의 차별금지, 제 36조 혼인과 가족생활에서의 양성평등, 제 41조?67조?116조 선거에 있어서 기회균등 등의 개별적 평등권을 규정하고 있다.Ⅱ. 내용1. ‘법 앞에’의 의미헌법 제 11조의 ‘법 앞에’의 의미는 행정부?사법부의 법적용상의 평등과 입법부의 법내용상의 평등까지 포함한다.2. ‘평등’의 의미(1) 상대적 평등국가권력이 모든 분야에서 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 처우한다는 의미이다.(2) 입법형성권입법자는 규범의 내용뿐만 아니라 규범수신인의 형성과 관련하여 폭넓은 입법형성권을 가진다. 입법형성권은 동일한 생활영역을 규율하는 경우에도 입법자가 상이한 규범구조나 규범체형성해나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리이다.3. 자기정보통제권(1) 의의자신에 관한 정보를 보호받기 위하여 자신에 관한 정보를 자율적으로 결정?관리할 수 있는 권리를 뜻한다.(2) 공공기관의개인정보보호에관한법률정보화 사회에 있어 개인정보의 무단사용 또는 무단유출로 인한 개인의 사생활침해 등 각종 부작용이 우려됨에 따라 1995년부터 공공기관의개인정보보호에관한법률이 제정?시행되고 있다.(3) 공공기관의개인정보보호에관한법률(정보보호법)의 내용① 인권침해의 우려가 있는 정보의 수집을 금지한다.② 소관업무의 수행에 필요한 한도 내에서만 개인정보화 일을 보유할 수 있게 한다.③ 보유하고 있는 개인정보화일별로 대장을 작성하여 일반인이 열람할 수 있도록 한다.④ 자기정보에 대한 열람청구권과 정정청구권을 보장한다.⑤ 개인정보의 안전성의 확보와 개인정보의 남용금지를 규정하고 있다.Ⅲ. 제한1. 사생활의 비밀?자유와 언론의 자유사생활의 비밀은 언론의 자유와 갈등관계에 놓이는 것이 일반적이다. 사생활에 관한 사항이 언론에 의하여 공개될 경우 정당화할 수 있는 근거로는 공적인관심사, 공적인물 등이다.(1) 공적인물공적인물의 경우, 순수한 사생활의 영역이 침해되거나 공개되어서는 안되지만 국민의 알권리와 관련한 사생활의 영역은 어느 정도의 공개는 수인할 수 밖에 없다.(2) 공인의 유형미국의 연방대법원은 공인의 유형을 공무원과 공적인물로 나누고, 공적인물을 일반적 공인과 제한적 공인으로 나누고 있다.① 일반적 공인대중에게 설득적 힘이나 영향력을 발휘할 것으로 보이는 지위에 있는 사람을 말하는 것이다. 제한적 공인과 구별되는 가장 큰 요인은 저명성이다.② 제한적 공인어떤 사회의 자발적 이슈의 해결에 영향을 미치기 위해 특정논쟁에 자발적으로 참여한 사람으로 그 논쟁에서 중요한 역할을 수행해야 하는 점을 특징으로 들고있다.(3) 사인의 경우공적인물이 아닌 사인의 경우라고 하더라도 공적인 관심사와 관련이 있다면 어느 정도 사생활의 자유는 제한이 불가피하다무를 집행함에 당하여① 직무행위의 내용국가배상청구 요건인 공무원의 직무에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며, 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동은 제외된다. 직무행위의 내용에는 입법?행정?사법의 모든 작용이 포함되며, 법률행위적 행정행위 뿐만이 아니라 사실행위, 부작위 등도 포함된다.② 직무행위의 판단기준직무를 집행함에 당하여 라는 말은 직무행위 자체는 물론 객관적으로 직무의 범위에 속한다고 판단되는 행위 및 직무와 밀접히 관련된 행위를 말한다. 직무행위인지 여부는 당해 행위가 정당한 권한 내의 것인지 또는 행위자인 공무원이 주관적으로 직무집행의사를 갖고 있는지의 여부와는 관계없이 객관적으로 직무행위의 외관을 갖추고 있는지의 여부에 따라 판단해야 한다는 것이 통설?판례이다(외형설).(2) 직무상 불법행위공무원의 고의 또는 과실에 의한 직무집행행위가 법령에 위반하여 타인에게 재산상의 손실을 가한 경우에 국가배상청구권이 인정된다.(3) 타인에 대한 손해의 발생타인이라 함은 가해자인 공무원과 그의 위법한 직무행위에 가담한 자 이외의 모든 사람을 의미한다.손해란 가행행위로부터 발생한 일체의 손해를 말한다. 손해는 법률상의 이익의 침해로 인한 불이익을 말하며, 반사적 이익의 침해는 여기의 손해에 해당하지 아니한다.2. 군인?군무원?경찰공무원 등에 대한 특례위험부담이 높은 직무에 종사하는 공무원이 그 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대해서는 사회보장적 성격의 국가보상제도에 따른 보상만으로 족하고 별도로 그것과 경합되기 쉬운 국가배상청구권을 인정할 필요가 없다는 이중배상금지에 기초하고 있다.(1) 이중배상이 배제되는 자로 헌법이 규정하는 것은 군인?군무원?경찰공무원 등이고, 국가배상법에서는 향토예비군을 규정하고 있다. 판례에 의하여 이중배상이 배제되는 자로 전투경찰법대설치법에 따른 전투경찰순경은 경찰공무원으로 보지만, 공익근무요원은 여기에 속하지 않는다.(2) 군인?군무원?경찰공무원 등이 전투?훈련과 관련하는 등으로 손해를 받는 경우, 즉 전사?순직 의적인 절차로 변경하였다.참정권Ⅰ. 참정권의 의의참정권이라 함은 국민이 국가권력의 창설과 국가의 권력행사과정에 적극적으로 자신의 의사를 관철시키거나 참여하는 권리이다. 우리 헌법은 제23조와 24조에서 국민의 참정권으로 선거권과 공무담임권을 규정하고 있다.Ⅱ. 참정권의 주체참정권은 국가구성원으로서 선거에 참가하거나 투표에 참여하는 권리로서 국민의 권리이다.Ⅲ. 참정권의 내용1. 선거권선거권은 대표자를 선출할 권리이다. 우리 헌법은 선거제도와 관련하여 선거제도의 기본원칙만을 헌법에서 규정하고 있고, 공직선거법의 규정에 의하여 선거권은 구체화된다.2. 공무담임권공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하는 권리로서 선거제도와 직업공무원제도에 의하여 구체화된다.3. 국민투표권(1) 의의국민투표는 권한 있는 기관이나 국민에 의하여 취해지거나 제안되어진 사항에 대하여 국민적 의사를 명확히 하기 위한 투표방법을 말한다.(2) 유형우리 헌법은 대의제도에 입각한 간접민주주의를 채택하고 있다.국민투표의 유형으로는 법안 등의 가부를 결정하는 국민표결, 신임여부를 묻는 신임투표, 입법에 대한 국민의 발의를 의미하는 국민발안, 국민에 의한 대표자의 파면을 의미하는 국민소환 등으로 나눌 수 있다.국민투표를 인물에 대한 투표와 사항에 대한 투표로 나누는 입장도 있다. 국민투표는 자신에게 놓여진 사항에 대한 국민으로서의 입장표명이라고 보아야 한다.즉, 국민투표는 특정한 사안을 결정할 수 있는 권리이다.(3) 법적근거 및 행사방법국민투표는 국민이 직접 국가권력을 행사하는 하나의 방법이기 때문에 명시적인 헌법적 근거가 있는 경우에만 행사할 수 있다(헌재). 따라서 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여 인정될 수 없으며, 헌법에 명문으로 규정되지 않는 한 허용되지 않는다.국민투표의 방법은 찬성?반대 의사표시의 형태로 할 수 있다. 국민투표의 방법으로 찬성?반대를 선택하는 표를 ○ 로서 한다고 규정하고 있다..

학교| 2010.08.19| 16페이지| 3,000원| 조회(377)

헌법, 사법권, 기본권, 통치행위, 졸업, 졸업시험, 시험준비

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임대차

Ⅰ. 임대차의 존속기간1. 필요성목적물의 사용?수익을 위해 일정 기간이 보장되는 것이 요청된다. 이는 임차인에게 있어서는 그 주거의 안정이나 사업의 지속성을 위한 필수불가결의 요건이고 임대인에게 있어서는 기간을 단기로 함으로써 물건에 대한 처분 가능성을 확보하고 계약 갱신에 의해 차임을 올릴 수 있는 길을 열어두는 것이 된다.2. 최단존속기간의 제한주택임대차의 기간은 최소 2년을 보장(주택임대차보호法 §4, §5)하고 농지임대차는 3년 이상(농지임대차관리법 §5 제1항)으로 규정하나 민법상에서는 전혀 아무런 규정이 없다. 충분한 존속보장의 효과를 거두기 위해서는 최단기간의 제한규정도 필요할 것이다.3. 최장존속기간의 제한 (651조)(1) 원칙존속기간은 원칙적으로 20년을 넘지 못한다. 당사자 간 약정기간이 20년을 넘는 때에는 20년으로 단축된다.(2) 예외① 일정한 목적의 토지임대차견고한 건물, 기타 공작문의 소유나 식목?채염을 목적으로 하는 토지임대차의 경우 20년의 제한은 받지 않는다. (영구무한의 약정은 허용되지 않는다는 것이 통설)② 처분의 능력 및 권한 없는 자가 하는 임대차임대차는 처분행위가 아니므로 처분의 능력이나 권한이 없는 자도 임대차 계약을 맺을 수 있다. 그러나 너무 장기의 임대차는 처분과 같은 결과를 가져오므로 최장존속기간을 민법 제 619조에서 제한하고 있다. 즉, 식목?채염 또는 석조 등 견고한 건축을 목적으로 하는 토지의 임대차는 10년, 기타 토지의 임대차는 5년, 건물 기타 공작문의 임대차는 3년, 동산의 임대차는 6월의 기간을 각각 넘지 못한다.여기서 처분의 능력 및 권한 없는 자의 의미는 처분권한은 없지만 관리권한은 가지는 자를 뜻하는 것으로 해석되는데 여기에는 부재자재산관리인, 권한의 정함이 없는 임의대리인, 후견인, 상속재산관리인 등이 해당한다.4. 임대차의 갱신(1) 의의존속기간이 만료한 경우에 당사자의 합의로 그 기간을 연장하는 것으로 그 종류에는 당사자의 합의로 갱신하는 경우와 일정한 경우에 당연히 갱신된 것으로 어느 때에 하여야 하는지는 정함이 없으나 기간만료 전에 하여야 하는 것으로 해석된다.② 일정한 목적의 토지임대차갱신은 허용되는 것으로 해석하는데 이 경우 10년의 제한은 적용되지 않는다.③ 단기임대차의 갱신 (620조)619조의 법정기간을 넘지 않는 범위에서 그 기간을 갱신할 수 있으나 기간 만료 전 토지에 대하여는 1년, 건물 기타 공작물에 대하여는 3월, 동산에 대하여는 1월 이내에 한해 갱신하지 않으면 그 효력이 없다. 예를 들어 건물의 단기임대차가 2000년 12월 30일에 만료하는 경우 2000년 9월 30일부터 12월 30일 사이에 한 갱신의 합의만 유효하다는 것이다.(3) 법적갱신 (639조)① 의의일정한 요건에 해당하는 경우에 당연히 갱신된 것으로 보는 것을 법적갱신이라고 한다.② 내용기간 만료 후에도 임차물을 계속 사용?수익해야 하고(반환지체사실만으로는 안됨) 임대인이 상당기간 내에 이의를 제기하지 않았어야 한다. 갱신된 임대차는 전 임대차와 동일한 내용을 가지나 기간의 약정은 없는 것으로 되어 당사자는 언제든지 해지통고를 할 수 있고 이 경우 635조 2항에서 정한 기간 경과 시 그 효력이 생긴다. 제 3자가 전 임대차에 대하여 제공한 담보는 기간만료로 소멸하고 당사자가 제공한 담보는 갱신 후에도 계속 효력을 갖는다.③ 639조의 성격강행규정설과 임의규정설이 대립하나 판례는 강행규정으로 보고 있다.(4) 토지임차인의 갱신청구권 (643조-강행규정)건물 기타 공작물의 소유 또는 식목?채염?목축을 목적으로 한 토지 임대차에서 기간이 만료한 경우에 건물?수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 임대인은 이를 거절 할 수 있으나 이때 임차인이 그 지상시설의 매수를 청구 할 수 있기 때문에 임대인은 갱신계약의 체결과 토지시설물 매수 중 양자택일해야 하므로 갱신계약의 체결이 간접적으로 강제된다.5. 기간의 약정이 없는 임대차 (635조-강행규정)(1) 해지통고임대차 기간의 약정이 없는 때에는 임대인 또는 임차인이 언?건물 기타 공작물의 임대차에서 임대인이 해지를 통고한 경우 8개월, 임차인이 해지를 통고한 경우 1개월의 유예기간이 주어지고 동산임대차의 경우 누가 해지통고를 하든 5일간의 유예기간이 주어진다.(3) 기간의 약정이 있는 경우 (636조)임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자 일방 또는 쌍방이 그 기간 내에 해지할 권리를 보유한 때에는 해지통고가 적용이 된다.Ⅱ. 임차권의 양도와 전대1. 의의와 성질(1) 임차권의 양도임차인이 임차권을 제 3자에게 양도하는 것인데 이는 권리로서의 사용?수익권 뿐 아니라 모든 권리?의무 즉, 임차인의 지위가 제 3자에게 이전된다는 것이 통설이다. 따라서 여기에는 채무의 인수도 포함되는 것이므로 임대인의 승낙이 있어야 효력이 발생하게 된다. 우리 민법은 양도의 제한주의를 취하여 629조에서 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하지 못한다고 규정하고 있다. 무단양도의 경우 임대인은 계약을 해지할 수 있으나 이는 강행규정이 아니므로 당사자의 특약으로 임대인의 동의를 요하지 않는 것으로 하는 것은 유효하다.(2) 임차물의 전대임차인이 임대차 계약에 따른 지위를 그대로 가지면서 임차물을 다시 제 3자로 하여금 사용?수익하게 하는 것으로 전부 또는 일부에 대해서도 가능하며 전대에서는 종전 임차인이 지위를 계속 보유하기는 하지만 예정되어있지 않던 제 3자가 사실상 목적물을 사용?수익하게 되는 것은 임대차에서 당사자 간 신뢰관계를 깨뜨리는 것이기 때문에 임대인의 동의를 얻어야 하는 것으로 정하고 있다. 무단전대의 경우 임대인이 계약을 해지할 수 있다.2. 임대인의 동의 있는 양도(1) 동의의 방법임대인?임차인?양수인의 3자가 동시에 합의하는 동시적 3면 계약 또는 임차인인 양도인과 양수인이 합의하고 추후에 임대인의 동의를 얻는 방법인 이시적 3면 계약을 하여야 한다.(2) 동의 있는 양도의 효과임차인이 임대차계약에 따라 가지는 권리와 의무는 포괄적으로 양수인에게 이전된다. 즉, 임차인은 종전의 임대차관계에서 벗어나며 아무런 권리의무를며 반드시 특정의 전대차에 대하여 행해져야 할 필요는 없고 임차인에게 포괄적으로 전대해도 좋음을 표시한 경우도 동의에 해당한다. 동의는 반드시 명시적으로 표시되어야 하는 것은 아니며 묵시적으로 표시될 수도 있고 임대인의 일정행위에 의해 추단된 것으로도 충분하다. 예를 들어 전차인에 대한 차액을 청구한다는 등의 것으로도 동의를 추단할 수 있다.(2) 동의 있는 전대의 효과임대인?임차인?전차인의 3당사자 사이에 임대차관계가 존속하게 된다.① 임대인?임차인임차물의 전대는 임차인이 그 지위를 유지하는 것을 전제로 하는 것이므로, 임대인과 임차인 사이의 관계는 전대차에 불구하고 아무런 영향을 받지 않으며 이에 기초한 권리?의무도 아무런 영향을 받지 않는다.② 임차인?전차인이들 관계는 전대차계약에 의해 정해지며 사용대차 또는 임대차일 수 있다. 계약의 내용도 원래의 임대차와 다르게 합의될 수 있다.③ 임대인?전차인직접적으로 아무런 관계가 없지만 민법은 임대인이 보호를 위해 630조에 ‘전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담 한다’고 규정하고 있다. 즉, 전차인은 전대차계약에 따라 전대인에 대해 일정한 의무를 부담하는데 이러한 의무를 직접 임대인에게 이행하면 임차인에 대한 의무는 면하게 된다. 이는 임대인의 권리와 전차인의 의무가 동시에 충족되어야 하고 전대차계약상의 의무를 한도로 한다는 것이 전제되어야 한다.(3) 전차인의 차임지급의무전차인은 임대인과 임차인 양자에 대하여 차임지급의무를 부담하는데, 1차적인 차임청구권자는 전대차계약의 당사자인 임차인이다. 그러나 전차인은 민법규정에 의해 직접 임대인에 대하여 차임지불의무를 부담한다. 이때의 청구금액은 원래 임대차의 차임이나 전대차의 차임 중의 어느 하나라도 초과하지 못한다. 청구 시기는 임대차의 차임변제기와 전대차의 차임변제기가 모두 도래한 때이다. 이 경우 전차인은 임차인에 대한 차임의 지급으로서 임대인에게 대항하지 못한다.4. 임대인의 동의 없는 양도임차인이 제3자와 임차권의 양도계약을 체결하였더라도 임대인의 동의 사이의 약정에 의해 임차권의 양도가 금지된 경우 임차권 양도인은 양도계약에서 임대인의 동의를 받아주겠다는 약정을 명시하지 않았어도 임대인으로부터 양도동의를 받아줄 의무를 지며, 이의 불이행시 양수인이 계약을 해제하거나 손해배상청구를 할 수 있다.(2) 임대인?양수인임대인의 동의 없는 임차권의 양도는 임대인에게 그 효력을 주장할 수 없는 것이므로, 양수인이 목적물을 점유하는 때에는 임대인에 대한 관계에서 불법점유가 되고, 임대인은 소유권에 기해 그 반환을 청구할 수 있다.(3) 임대인?임차인임대인은 임차인과의 계약을 해지할 수 있다. 그 해지를 하기까지는 임차인은 임대차계약에 따른 권리와 의무를 진다.5. 임대인의 동의 없는 전대임대인의 동의가 없었더라도 임차인과 전차인 사이의 전대차관계는 당사자 간의 채권관계로서 유효하게 성립한다.(1)임차인(전대인)?전차인임차인은 전차인에 대하여 목적물제공의무와 담보책임을 진다. 임차인은 전차인이 전대차기간 동안 계약내용대로 사용?수익 하는 데에 지장이 없도록 하여 줄 의무를 지고 임대인의 동의를 얻어 줄 의무를 진다.전차인은 그의 전차권에 기초하여 목적물을 사용?수익할 권리를 갖는다. 이 사용?수익권은 전대차계약의 상대방인 임차인에 대하여만 행사할 수 있는 채권적 권리이다. 임차인이 임대인의 동의를 얻지 못한 경우 전차인은 이를 이유로 전대차계약을 해제 또는 해지할 수 있다.(2) 임대인?전차인무단전대의 경우 임대인과 전차인 사이에 채권관계가 발생하지 않고 임대인은 전차인에게 자기에게 차임을 지급할 것을 청구할 수 없다. 그러나 임대인이 임차인의 차임청구권을 대위행사 할 수는 있다. 임대인은 전차되었다는 사실만으로 불법행위에 기초한 손해배상청구를 할 수는 없으나 전차인의 계약을 위한한 사용?수익으로 말미암아 임대인에게 손해가 생긴 경우에는 배상청구를 할 수 있다.(3) 임대인?임차인전대차되었다는 사실 만에 의해 임대인?임차인 사이의 임대차관계가 변형되지 않고 종전과 같은 권리?의무를 갖는다. 다만 무단전대를 이유로 해지될주된다.

법학| 2009.11.25| 7페이지| 1,500원| 조회(470)

채권, 임대차, 채권각론, 채각

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I. 임대차의 의의용익을 위한 유상계약 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하는 경우에 임대차 계약이 성립한다(제618조). 임대인이 임차인에게 물건을 사용·수익 하도록 제공하는 것은 차임의 수령을 목적으로 행해진다는 유상성을 띤다.1. 개념낙성계약 임대차계약은 당사자의 합의로 성립하는 낙성계약이다. 임차물의 인도는 계약의 성립요건이 아니고, 단지 임대인의 목적물 제공의무의 일부로서 구성되어 있다. 임차물인도에 대하여 기한이 정해지거나 임차인의 차임선불이나 보증금지불과 동시이행할 것이 약정된 경우에는 기한이 도래하거나 그 약정된 채무의 변제제공이 있어야만 목적물의 인도를 강제할 수 있다I. 임대차의 의의계속적 계약 임대차계약은 임대차기간동안 계속적 목적물제공의무를 진다. 용익의 대가인 차임은 매월·매년등의 회귀적 의무로 된다. 계속적 채권·채무는 원칙적으로 약정된 존속기간 동안 계속하여 존재하며, 해지의 일방적 의사표시에 의해 장래에 향해서 효력을 상실하게 할 수 있다.1. 개념사용임대차와 수익임대차 임차물의 사용만을 목적으로 하는 경우와 임차물로부터의 수익을 목적으로 하는 경우를 구별하여 각각 사용임대차·수익임대차라고도 한다. 우리 민법은 양자를 포괄하는 전형계약으로 임대차를 규정한다(제 618조). 원칙적으로는 양자를 포괄하도록 되어 있으나 대부의 임대차 규정은 사용임대차만을 염두에 둔 것이다.I. 임대차의 의의소비대차와의 구별 대차계약은 소비대차와 용익대차로 나뉘는데, 통산 전자는 대체물·소비재를 목적물로 하는 데에 반하여, 후자는 비대체물·내구재를 목적물로 한다. 법적효력면에서 볼 때, 대차계약종료시 대차물의 반환의무가 소비대차에서는 종류채무 또는 금전채무이고, 용익대차에서는 특정물 채무라는 점에 차이가 있다. 용익대차에는 임대차와 사용임대가 있는데, 전자는 용익의 대가로 차임을 지불해야 하는 유상계약이고, 후자는 대가지불의무가 생기지 않는 무상계약이라는 점에 차이가 있다.2. 다른 그중에서도 산업용기계의 임대는 소비대차와 결합하여 리스(lease)계약 이라는 새로운 계약유형으로 독립하여 임대차에 속하지 않게 되어있다. 그 밖의 동산 임대차는 법적 규율대상 밖에 방치되어 있다. 특히 동산임대차에서는 임차물의 제공 외에 기술자·운전사·보조원 등의 서비스가 부수되는 경우가 많으며, 그에 따른 법적 분쟁도 빈번하다. 점차적인 특별법제정에 의해 그러한 동산임대차에 관해서도 계약해석기준 및 이익형평기준을 제시하는 것이 바람직하다.3. 동산임대차III. 임대차계약의 의무임대인은 임차인에게 목적물을 사용·수익할 수 있도록 제공할 의무를 진다.1. 임차물제공의무목적물인도의무상태유지의무임대인은 목적물을 약정된 사용목적에 적합한 상태로, 임차인에게 인도 하여야한다. 목적물 인도는 주물뿐 아니라 종물에도 미친다. 그밖에 특별한 목적물의 상태가 약정된 경우에는 그러한 상태를 만들어줄 의무를 진다.방해제거 2. 목적물의 수선 3. 목적물부적합으로 인한 차임지급거절 4. 계약의 해지.해제III. 임대차계약의 의무지급방법 - 원칙적으로 당사자의 자유로운 합의에 맡겨져 있으나, 특별법에 의해 제한되기도 한다. (농지법 제25조)2. 차임지급의무 – 차임의 의무차임의 지급시기 - 동산, 건물 및 대지에 대하여는 매월 말, 기타 토지에 대하여는 매년 말이고, 수확기 있는 것에 대하여는 그 수확의 직후이다. 민법은 후급을 원칙으로 하지만, 그와 다른 규정, 관습, 약정이 있는 경우 그에 따른다.일부불능으로 인한 차임감액 - 목적물의 사용, 수익에의 제공이 전부 또는 일부 행하여 지지 않은 경우에 그것에 상응하여 차임이 감액되어야 함은 차임의 성격으로 볼 때 당연한다차임연체 - 임대차는 계속적인 급부가 행해지는 특성을 가지므로 그에 대한 대가인 차임이 엄격히 동시에 이행되는 것은 불가능하다. 또한 차임은 원칙적으로 후불되므로 임대인이 차임의 지불과 동시이행이 아니라는 이유로 목적물제공을 거절하는 것은 허용되지 않는다.III. 임대차계약의 의무증감청구권 임차물에 대한 공과부.(제640조) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차에서도 같다.(제641조) 이 경우임대인은 계약해지권의 행사에 있어서 상당기간을 정하여 최고할 필요는 없다. 위의 토지임대차의 해지에 있어서 그 지상에 있는 건물 기타 공작물이 담보물권의 목적이 된 때에는 그 담보물권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과하여야 해지의 효력이 생긴다(제642조, 제288조)III. 임대차계약의 의무2. 차임지급의무 – 차임연체로 인한 해지동산임대차 동산임대차에 관하여는 해지제한규정이 없다. 하지만 단 1기의 차임연체로 즉시 해지권을 인정하는 것은 이행지체로 인한 해제를 규정한 제 544조와 균형이 맞지 않으므로, 이 경우 임대인은 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 비로소 계약을 해재할 수 있다고 해석된다.실권약관 차임의 1회 또는 2회 이상의 연체가 있으면 해지의 의사표시 없이도 임대차는 당연히 종료할 것을 정한 약관조항을 실권약관이라 한다. 이는 임대인에게 해지권의 행사요건을 완화하여 임차인에게 부당한 불이익을 줄 우려가 있는 조항이므로 무효이다.III. 임대차계약의 의무3. 부수의무 – 임대인의 의무등기협력의무 - 임대인은 임차권의 등기에 협력하여 줄 의무를 진다.(제621조) 단, 명시적으로 특약을 하면 의무를 면제할 수 있다.비용상환의무 - 임대인은 임차물에 지출한 필요비 및 유익비에 대하여 임대인은 일정 범위에서 상환의무를 진다.부속물매수의무 - 임차인이나 전차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물에 부착한 물건은 임대차종료시에 임대인이 매수하여야 한다.(제646조, 제647조)안전배려의무 - 임대인은 임대차기간중 임차인이나 그의 가족에게 임대물의 용익에 있어 위험이 발생하지 않도록 배려할 의무를 진다.III. 임대차계약의 의무3. 부수의무 – 임차인의 의무임차물의 보관, 반환의무 - 임차인은 계약종료시 임차물을 반환하여야 할 특정물의 인도채무를 진다. 그러므로 임차인은 임차물을 인도할 때까지 선량한계약에서 임차인의 동기의 착오에 해당한다.임대인이 목적물의 소유자일 것이 계약이 중요부분을 이루는 경우 임차인은 중대한 과실이 없는 한 계약의사(청약 또는 승낙)를 취소할 수 있다. 임대인이 목적물을 인도할 수 없거나 인도 후 빼앗긴 경우 선의의 임차인은 임대인에게 채무불이행 책임을 물을 수 있다.I. 임대차의 존속기간목적물의 사용․수익을 위해 일정 기간이 보장되는 것이 요청 임차인 : 주거의 안정이나 사업의 지속성을 위한 필수불가결의 요건 임대인 : 기간을 단기로 함으로써 물건에 대한 처분 가능성을 확보하고 계약 갱신에 의해 차임을 올릴 수 있는 길을 열어두는 것민법상에서는 전혀 아무런 규정이 없다. 충분한 존속보장의 효과를 거두기 위해서는 최단기간의 제한규정도 필요할 것이다.1. 필요성2. 최단존속기간의 제한I. 임대차의 존속기간원칙 존속기간은 원칙적으로 20년을 넘지 못한다. 당사자간 약정기간이 20년을 넘는 때에는 20년으로 단축된다.예외 ①일정한 목적의 토지임대차 ②처분의 능력 및 권한 없는 자가 하는 임대차3. 최장존속기간의 제한I. 임대차의 존속기간4. 임대차의 갱신계약에 의한 갱신법적 갱신토지임차인의 갱신청구권I. 임대차의 존속기간해지통고 : 임대차 기간의 약정이 없는 때에는 임대인 또는 임차인이 언제든지 계약의 해지의 통고를 할 수 있어서 상대방에게 피해를 줄 소지가 있으므로 해지의 의사표시와 그 효과 발생 시기에 일정한 유예기간을 부여함으로써 계약 종료에 따른 준비를 할 수 있도록 시간적 여유를 주기 위한 제도해지통고 기간의 범위 : 토지․건물 기타 공작물의 임대차에서 임대인이 해지를 통고한 경우 8개월, 임차인이 해지를 통고한 경우 1개월의 유예기간이 주어지고 동산임대차의 경우 누가 해지통고를 하든 5일간의 유예기간이 주어진다.5. 기간의 약정이 없는 임대차기간의 약정이 있는 경우 : 당사자 일방 또는 쌍방이 그 기간 내에 해지할 권리를 보유한 때에는 해지통고가 적용이 된다.II. 임차권의 양도와 전대임차권의 양도 임차인이 임차권을 제 3자로, 임대인과 임차인 사이의 관계는 영향을 받지 않으며 이에 기초한 권리․의무도 영향을 받지 않는다 ② 임차인․전차인 - 이들 관계는 전대차계약에 의해 정해지며 사용대차 또는 임대차일 수 있다. 계약의 내용도 원래의 임대차와 다르게 합의될 수 있다. ③ 임대인․전차인- 직접적으로 아무런 관계가 없지만 민법은 임대인이 보호를 위해 630조에 '전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다'고 규정하고 있다. 즉, 전차인은 전대차계약에 따라 전대인에 대해 일정한 의무를 부담하는데 이러한 의무를 직접 임대인에게 이행하면 임차인에 대한 의무는 면하게 된다.II. 임차권의 양도와 전대전차인의 차임지급의무 전차인은 임대인과 임차인 양자에 대하여 차임지급의무를 부담하는데, 1차적인 차임 청구권자는 전대차계약의 당사자인 임차인이다. 그러나 전차인은 민법규정에 의해 직접 임대인에 대하여 차임지불의무를 부담한다. 이때의 청구금액은 원래 임대차의 차임이나 전대차의 차임 중의 어느 하나라도 초과하지 못한다. 청구 시기는 임대차의 차임변제기와 전대차의 차임변제기가 모두 도래한 때이다. 이 경우 전차인은 임차인에 대한 차임의 지급으로서 임대인에게 대항하지 못한다.3. 임대인의 동의 있는 전대II. 임차권의 양도와 전대4. 임대인의 동의 없는 양도동의 없는 양도의 효과 ① 임차인․양수인 - 임차인은 임대차계약에서 탈퇴할 수 없으며 양수인은 임차인의 지위를 승계할 수 없다. 임대차 당사자 사이의 약정에 의해 임차권의 양도가 금지된 경우 임대인으로부터 양도동의를 받아줄 의무를 지며, 이의 불 이행시 양수인이 계약을 해제하거나 손해배상청구를 할 수 있다. ② 임대인․양수인 - 양수인이 목적물을 점유하는 때에는 임대인에 대한 관계에서 불법점유가 되고, 임대인은 소유권에 기해 그 반환을 청구할 수 있다. ③ 임대인․임차인 - 임대인은 임차인과의 계약을 해지할 수 있다. 해지를 하기까지는 임차인은 임대차계약에 따른 권리와 의무를 진다.II. 임차권의 양도와 전대3. 임대인의 동의 없는 전대동의 없ow}

법학| 2009.11.25| 35페이지| 3,500원| 조회(233)

채권, 임대차, 채권각론, 임대, 채각

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범죄예측과 범죄예측의 한계

범죄예측의 한계Ⅰ. 들어가는 말Ⅱ. 범죄예측1. 범죄예측의 의의2. 범죄예측의 연혁3. 범죄예측의 방법4. 범죄예측의 종류5. 최근의 범죄예측 경향6. 범죄예측을 통한 범죄예방Ⅲ. 범죄예측의 한계1.기술적인 측면2. 윤리적인 측면3. 정치적인 측면4. 철학적?법률적 측면Ⅳ. 결론Ⅰ. 들어가는 말최근 사회는 날이 갈수록 점점 복잡해지고 과학기술의 발전과 함께 하루가 다르게 변화되고 있다. 이에 따라 범죄 또한 하루가 다르게 변화하며 증가하고 있는 실정이다. 이러한 범죄의 변화와 증가에 대하여 전문가들은 범죄행동에 대한 다양한 연구와 접근을 통하여 범죄의 원인과 결과를 이해하고자 노력한다.과거의 범죄대책은 주로 범죄행위에 대한 사후대응적인 것이 대부분이었다. 그러나 이러한 사후약방문격의 대처로는 범죄를 줄이는데 큰 한계가 있음을 깨닫고 범죄연구에 기반 한 범죄예측이나 범죄예방 등으로 범죄의 발생원인을 좀 더 정확하게 분석하여 사전대응적인 측면에서의 범죄대책이 효과적이라 생각 하게 되었다.즉, 이러한 대책으로서의 범죄예측은 장래에 어떤 사람이 범죄행위를 범할 가능성이 얼마나 되는가를 측정하여 그 위험성을 사전에 예방하기 위한 것이라 볼 수 있다. 이러한 범죄예측은 단순히 한 개인의 범죄가능성을 놓고 연구하는 것이 아니라 지역적 범죄발생요인과 범죄통계를 바탕으로 공간적 범죄예측이나 시간적 범죄예측 등 다양한 측면에서 연구되고 있다. 더 나아가서 피해자학의 발달은 범죄피해자의 방어능력 분석에까지 연구의 초점을 맞추고 있어서, 이러한 범죄예측기법은 범죄학 연구의 중요한 분야로 부상하고 있는 것이 사실이다.)하지만 이러한 범죄 예측은 아무리 수많은 사례 등을 분석한 정확한 자료라 하더라도 인간에 의해 이루어지는 행위인 만큼 100%로 정확 할 수만은 없는 것이라서 기술적인 측면이나 윤리적인 측면 등에서 여러 가지 한계를 지니고 있다.따라서 아래에서는 범죄학연구에 있어 중요한 분야로 부상하고 있는 범죄예측에 대해서 알아보고 그에 대한 한계를 연구해 보고자 한다.Ⅱ.범죄예측1년감별표를 작성하였다. 이때 예측요인으로 사용한 항목은 어머니의 감독, 실붐의 결혼생활, 가족의 결합도, 학교에 대한 태도, 태학, 가출경험, 교우의 연령 등이었다. 그 결과 88.3%의 적중률을 보였다고 주장하였다.)(2) 근래의 연구)소년범의 재범예측에 관한 근래의 연구로는 1974. 5. 1일부터 1976. 10. 30일까지 광주소년원이 수행한 소년원생의 재비행 예측에 관한 연구였다. 연구대상이 된 소년원생은 2,300명이었고, 사회항목 200개와 심리항목 290개 등 모두 490개의 항목이 사용되었다. 이러한 항목들을 대상으로 통계 처리한 결과 재비행 예측표 구성에 중요한 사항으로 판명된 것들은 가출경험, 무단결석경험, 문신경험 등 22개의 사회항목과 13개의 성격항목이었다. 항목별로 재비행자의 비율을 계산하고 이에 따라 가중 총실점을 계산하여 예측표를 구성하였을 때 22개 사회항목의 예측률은 92.7%이었고, 13개 성격항목의 예측률은 80.1%로 매우 높은 예측률 이었다.광주 소년원의 연구는 2,000명 이상의 많은 사람을 연구대상자로 하고, 예측항목의 선정과 논리적 가중치를 부여하는 과학적 방법을 사용함으로써 이후 재비행예측에 관한 연구는 대부분 이를 바탕으로 이루어지고 있다.(3) 최근의 연구재범예측에 관한 최근의 연구로는 1994년 한국형사정책연구원이 소년분류심사위원에 입소했던 소년 549명을 대상으로 재비행예측확률뿐만 아니라 재비행시기까지도 예측할 수 있는 방법을 연구한 것이었다.) 전체 56개에 걸쳐 조사된 항목들 중에서 제1차 선정과정에서 통계적으로 중요한 것으로 판별된 항목은 교육수준, 음주경험, 경찰단속, 친구유무, 아버지의 훈육방법 등 19개 항목이었고 이중 2차로 중요하게 작용하는 6개의 항목이 최종 선정되었다.최종선정된 6개 항목은 입소범죄명, 교육수준, 가출여부, 흡연여부, 과거범죄, 아버지의 훈육방법 등이었다. 이들을 중심으로 재범시기를 예측한 결과 재범기간이 정확하게 예측된 것은 247사례로 46.4%의 성공률을 보였다. 이정기준의 정확성에도 불구하고 이와 같이 잘못된 여러 가지 원인으로부터 생기는 오류는 범죄의 예측을 불완전하게 한다.③기준비율(base rate)신뢰성과 타당성의 문제를 제외하고서도 기준이 되는 범죄의 기준비율은 미리 예측인자를 실제로 사용하는 데 있어서 중요하다. 행위의 기준비율은 인구 중에서 상대적인 빈도를 나타낸다. 대도시의 12세 된 소년들 중 40%가 최소한 한 번의 중죄판결을 받으면 유죄선고의 기준비율은 특수한 소년인구에 대하여 40%이다.기준비율에 관해서는 중요한 일반적인 원칙이 있다. 즉 그것이 50%에 가까울수록 행위를 예측할 수 있는 척도로서 그만큼 더 유용하게 될 것이다. 이에 대한 예로서 한 조사는 대도시의 소년들이 범죄자가 되는지를 비교적 정확하게 예측하고 기준비율이 겨우 5%밖에 안 되는 소도시에서도 마찬가지로 정확하다고 가정했다. 그 가설의 검증은 미래의 범죄자 중 70%를 밝혀 낼 수 있으며 또한 미래의 평범한 소년 중 겨우 20%만 잘못 밝혀 낼 수 있다.아래의 표는 대도시 소년 10,000명(미래의 범죄자 4,000명, 평범한 소년 6,000명)과 소도시 소년 990명(미래 범죄자 40명, 평범한 소년 950명)에 대하여 예상하였던 정확한 예측 숫자와 부정확한 예측 숫자를 보여 주는 것이다.대도시에서 이 검증은 범죄를 하도록 운명지워진 4,000명의 소년들 중 2,800명을 밝혀 내고 있으며 6,000명의 평범한 소년 중에서 1,200명의 범죄자를 그릇되게 예측하고 있다.이상의 두 경우는 그릇된 예측에 대한 경고가 된다. 그리고 동일한 정확도로서 이 검증은 25명의 정확한 범죄자를 밝혀내기 위하여 평범한 소도시 소년들 중에서 190명에게 부정확한 낙인을 찍고 있다.구분미래범죄자평범한 소년정확한 인원부정확한 인원정확한 인원부정확한 인원대도시2,8001,2004,8001,200소도시2515760190주: H문 Toch, op. cit., p. 214기준비율과 그 유용성 사이의 강한 관계는 전세계를 통하여 매스컴의 특종기사가 되기에 충부부, 쉬이트 등의 연구가 대표적이며, 특히 쉬이트의 예측연구는 범죄예측에 관한 독일 최초의 실증적 연구이다.2) 예측방법에 의한 종류예측방법에 따라 전체적 관찰법, 통계적 예측법, 통합적 예측법이 있다.①전체적 관찰법전체적 관찰법이란 범죄자 등 예측대상자에 대하여 전문가의 도움으로 의학, 심리학, 사회학의 지식을 이용하여 예측대상자의 인격상태, 환경조건, 성장과정등 인격과 관련된 사항의 전체를 상세히 종합, 분석하고 종합, 분석한 결과를 바탕으로 범죄행동을 예측하는 방법을 말한다. 전체적 평가법, 임상적 예측법(klinische prognose), 직관적 예측법(intuitive prognose), 진단적 방법이라고도 한다. 이 방법은 각 개인에 내재하는 특수성을 집중적으로 관찰할 수 있고, 범죄학적 전문가가 임상적 경험에 의해 예측하므로 효율적인 결과를 기대할 수 있는 장점이 있다. 그러나 평가자의 주관이 개입하기 쉬우므로 객관성이 결여되기 쉽고, 전문지식이나 경험이 없는 사람이 사용할 경우 잘못된 판정을 가져 올 위험성이 있고, 전문판단가의 경우에도 개인차로 인해 객관적 기준을 확보하기 어렵다는 단점이 있다.이러한 전체적 관찰법 또는 직관적 예측법에 대하여 배종대 교수는 이는 신뢰 할 수 있는 방법이 아니며 형사정책적 결정의 토대가 되는 범죄예측을 이 같은 방법으로 행하는 것은 법치국가적으로 큰 문제라고 혹평함.천정환(한국교정복지학회 부회장)은 이러한 전체적 관찰법 또는 직관법은 모든 범죄자에 대하여 일반화할 수는 없지만 어느 정도 전형화된 행태를 보이는 예측대상자나 특정범죄의 범죄인에 대해서는 뛰어난 예측방법이 될 수 있다고 봄.②통계적 예측법통계적 예측법(statistische prohnose)이란 일정한 사람의 비행이나 재범에 대한 위험성의 판정문제가 생길 때 범죄와 관련된 사항을 통계적 조사자료를 계량화한 예측표에 의해 범죄나 재범의 가능성을 예측하는 방법을 말한다. 전체적 평가법의 단점인 객관성 문제를 개선하기 위해 개발된 방법으로 점수법(scoico에 위치한 FBI academy내에 BSU(Behaviour Science Unit)라는 프로파일링 전담부서를 설치, 프로파일링 전문가의 양성, 교육, FBI 및 기타 연방 및 주 수사기관에의 도입을 주도하게 되었다. 1990년대에 들어서 폭력범죄분석센터(NCAVC, National Center for the Analysis of Violent Crime)내에서 범죄수사분석프로그램(CIAP), 방화?폭파사건 수사서비스(ABIS), 폭력범죄자 체포프로그램(VIC AP)의 세부 부서를 갖는 프로파일링?행동평가과(PBAU)로 조직개편과정 등을 거쳐 현재까지 활동을 계속하고 있고), 현재는 FBI 외에도 기타 연방 및 각 주의 수사기관에도 독자적인 프로파일링 전문가(profiler)를 양성, 보유하는 경우가 증가하고 있다.우리나라에서도 1990년대 이후 세간을 떠들썩하게 하였던 연쇄살인사건이 발생하게 되자, 범죄자프로파일링 기법에 관한 연구에 관심이 집중되기 시작하였다.) 그러나 아직 우리 사회에서는 범죄자프로파일링 기법을 통한 범죄예측 분석보다는 기존에 발생한 사건에 대한 자료를 활용하여 현재 미해결 상태인 범죄사건에 적용하여 범죄를 해결하는데 활용하는데 연구의 초점이 맞추어져 있는 것이 사실이다. 또한 그 범죄의 유형 또한 살인사건이나 강간사건과 같은 강력사건에 제한되어 있다.이러한 연구의 한계는 그동안 우리나라에서 발생한 대형 강력사건의 연구케이스가많지 않다는 통계적인 한계와 범죄자 분석에 관한 심리학적 심층연구가 제한적이라는 사실에서 기인한다. 또한 다각적인 분석활동에 요구되는 연구기간 및 전문가의 부족이 그 원인이 될 수 있다. 따라서 앞으로의 연구과제는 단순히 과거 유형만을 분석하는 단계에서 더 발전하여 궁극적으로 사전에 범죄를 예측할 수 있는 수준으로 향상시킬 수 있는 대안 마련이 요구된다.7. 범죄예측을 통한 범죄예방범죄예측을 통한 범죄예방활동은 그동안의 연구 성과를 바탕으로 우리 일상생활 곳곳에서 활용되고 있다. 다만, 아직까지 범죄예측에 관한

법학| 2009.04.30| 19페이지| 2,500원| 조회(256)

범죄, 형사정책, 범죄예측, 범죄예측의 한계

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공법연습 사례 풀이 및 족보

공법연습 사례문제 족보Ⅰ. 문제의 제기 및 쟁점1. 대통령이 정치적 중립의무를 지켜야 하는 공무원에 해당하는지 여부2. 이 사안의 대통령의 행동이 공무원의 정치적 중립의무에 위반하는지 여부3. 공직선거법 제9조 제1항의 위헌여부4. 대통령의 기본권 주체성이 인정되는지 여부5. 재신임 국민투표 제안이 헌법에 위반되는지 여부와 선거제도6. 공직선거법 제9조 제1항이 평등권에 반하는지 여부Ⅱ. 사안의 해결1. 대통령이 정치적 중립의무를 지켜야 하는 공무원에 해당하는지 여부공직선거법 9조 1항은 [공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다]고 하여 공무원의 중립의무를 명시하고 있는데 여기에서 공무원이란 ‘자유선거원칙’과 ‘선거에서의 정당의 기회균등’을 위협할 수 있는 모든 공무원을 의미한다. 그런데 사실상 모든 공무원이 이러한 지위에 있으므로, 정치적 공무원을 포함한 국가와 지방자치단체의 모든 공무원이 여기에 포함된다. 다만, 국회의원과 지방의회의원은 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 공선법 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다.이렇듯 선거에 있어서의 정치적 중립성은 모든 공무원의 기본적 의무이고 대통령은 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있도록 총괄ㆍ감독해야 할 의무가 있으므로, 대통령은 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이고, 이로써 공선법 제9조의 ‘공무원’에 포함된다고 할 수 있다.2. 이 사안의 대통령의 행동이 공무원의 정치적 중립의무에 위반하는지 여부대통령이 선거에서의 중립의무를 위반했는지의 여부는 무엇보다도 ‘선거에 대한 부당한 영향력의 행사’의 유무에 있다. 공직자가 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 부당하게 사용하여 선거에 영향을 미친다면, 이는 선거에서 공무원에게 허용되는 정치적 활동의 한계를 넘은 것으로 선거에 부당한 영향력을 행사하는 것으로 보아야 한다.이 사안에서는 대통령이 ~~에서 ~~라는 발언을 함으로써 특정 정당을 일방적으로 지지하는 발언을 한 것으로 보인다. 대통령이 이러한 발언으로 국민의 의사형성과정에 영향을 미친다면, 정당과 후보자들에 대한 정당한 평가를 기초로 하는 국민의 자유로운 의사형성과정에 개입하여 이를 왜곡시키는 것이며, 동시에 정당과 후보자의 정치적 활동의 의미를 반감시킴으로써 의회민주주의를 크게 훼손시키는 것이다. 또한 그 시기가 선거에 임박한 시기이기 때문에 공무원의 정치적 중립성이 어느 때보다도 요청되는 때에, 공정한 선거관리의 궁극적 책임을 지는 대통령이 이러한 발언을 한 것은, 대통령의 지위를 이용하여 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하고 이로써 선거의 결과에 영향을 미치는 행위를 한 것이므로, 선거에서의 중립의무를 위반하였다고 볼 수 있다.3. 공직선거법 제9조 제1항의 위헌여부공직선거법 제9조 제1항이 기본권을 침해하는 위헌인지 여부도 쟁점이 되고 있는데 이 법률 조항은 대통령의 정치적 표현의 자유를 상시적으로 모든 영역에서 규제하는 것이 아니라, 선거가 임박한 시기에 부당한 영향력을 행사하는 방법으로 선거결과에 영향을 미치는 표현행위만을 규제하는 것이고, 공적인 행위만을 규제하는 것으로 그 위반에 대한 제재조항이 없어 피해의 최소성을 갖추었다고 할 것이다. 또한 민주주의 국가에서 공무원 선거중립으로 인하여 얻게 될 ‘선거의 공정성’은 매우 크고 중요한 반면, 대통령이 감수하여야 할 ‘표현의 자유 제한’은 상당히 한정적이므로, 위 법률조항은 법익의 균형성도 갖추었다 할 것이고, 결국 이 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다. 또한 아래에서 알아 볼 평등의 원칙에도 위반되지 않아 위헌이라고 볼 수 없다.4. 대통령의 기본권 주체성이 인정되는지 여부원칙적으로 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 공권력 행사의 주체이자 기본권의 ‘수범자’로서 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격이 없다. 그러나 그것이 일반 국민으로서 국가에 대하여 가지는 헌법상의 기본권을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권 주체성을 인정할 수 있다. 결국 기본권의 주체성 여부는, 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 기본권 간의 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다. 이 사안에서는 표현의 자유가 헌법상 강하게 보장되고 있는 기본권인 점을 고려할 때, 대통령인 청구인도 제한된 범위 내에서는 표현의 자유를 누릴 수 있는 기본권 주체성이 있다고 할 것이다.5. 재신임 국민투표 제안이 헌법에 위반되는지 여부와 선거선거는 ‘인물에 대한 결정’ 즉, 대의제를 가능하게 하기 위한 전제조건으로서 국민의 대표자에 관한 결정이며, 이에 대하여 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표 부의권을 부여하고 있지만 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 재확인하고자 하는 것은, 헌법 제72조의 국민투표제를 헌법이 허용하지 않는 방법으로 위헌적으로 사용하는 것으로 볼 수 있다.물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다.6. 공직선거법 제9조 제1항이 평등권에 반하는지 여부

학교| 2009.09.03| 4페이지| 1,500원| 조회(242)

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