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[광고] 직접비교광고의 활성화 찬반여부

직접비교광고문제 : 「직접비교광고(direct comparative advertising)에 대한 견해」 최근 들어 우리나라에서도 직접비교광고가 간헐적으로 실시되고 있습니다. 그러나 이에 따른 문제점(예: 경쟁사와 분쟁을 야기 시키기도 하며 소비자들로부터 거부감을 초래)도 나타나고 있습니다. 따라서 이런 점을 고려해 볼 때 현재 우리나라에서 실시되고 있는 직접비교광고가 시기상조라고 생각하십니까? 아니면 직접비교광고를 활성화시킬 필요가 있다고 생각하십니까?의견 : 나는 직접비교광고가 더욱 활성화 될 필요가 있다고 생각한다.아직까지 우리나라의 비교광고는 미국, 일본 등 다른 나라에 견주어 보았을 때 도입 초기의 걸음마 수준이다. 비교광고 자체가 활성화 되어 있지 않은 상황에서 특히나 직접비교광고는 더더욱 찾아보기 힘들다. 이렇게 우리나라에서 비교광고가 보다 일찍이 활성화 되지 못한 데에는 여러 가지 요인이 있겠지만 가장 주요한 것은 유교문화권 국가들의 공통적 요소인 타인에 대한 직접적이고 공개적인 비교 또는 대비를 꺼려했다는 사실 때문이다. 그러나 비교광고는 소비자에게 객관적이고 공정한 비교정보를 제공함으로써 상품구매에 있어 이성적이며 경제적인 구매활동을 가능하게 하는 장점을 가지고 있다. 또한 광고주에게 있어서는 단독광고일 때 보다 자사 상품의 긍정적인 측면을 비교, 과시함으로써 소비자들에게상품과 관련된 정보를 명확히 전달할 수 있는 장점이 있다. 이러한 비교광고의 이점을 부각시켜 소비자에게 직접적인 전달을 하기 위해서는 경쟁상표를 간접적, 암시적으로 비교하는 간접비교광고보다 경쟁사의 상품명을 직접 표시하여 비교하는 직접비교광고가 더욱 효율적이다. 비교대상이 명확해져 신뢰감이 생기고 더욱 눈길이 가기 때문이다. 잘 만든 한편의 비교광고가 짧은 시간동안 소비자들의 뇌리에 빠르고 정확하게 자사제품의 이미지를 각인시킬 수 있다고 할 때 경쟁사의 제품을 직접 거명하여 눈길을 끄는 직접비교광고는 제품홍보의 좋은 수단이 될 수 있다. 물론 직접비교광고의 부정적인 측면도 무시할 수는 없다. 객관적이고 공정한 자료에 의하지 않은 비교광고는 자칫하면 직접적으로 경쟁사를 비방하는 허위, 비방광고가 될 수 있으며, 소비자들에게 거부감을 줄 수 있다. 또한 광고주가 자사에 유리한 비교조건만을 내세울 경우 소비자는 혼란을 일으킬 수도 있다. 그러나 이러한 부정적인 측면을 이유로 해서 언제까지 직접비교광고의 도입에 대한 논란이 계속되어서는 안된다. 지금부터 활성화 시켜 많은 시행착오를 거쳐야만 미국에서처럼 안정된 직접비교광고의 모습이 그 형태를 갖출 것으로 본다. 더욱이 우리나라에서 비교광고는 법률적인 측면에서 광고 자체를 문제 삼는다던지 금지하고 있지 않고, 방송위원회 등에서도 합법화 하고 있어 비교광고의 제작여건이 열악한 상태는 아니므로 다양하고 참신한 직접비교광고가 선보여 질 수

사회과학| 2005.05.29| 1페이지| 1,000원| 조회(335)

비교광고, 직접비교광고, 간접비교광고

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[행정법각론] 조례로 대신한 기관위임사무 재위임의 유효성 여부(사례)

행정법각론 과제[문제] 서울시 영등포구청장은 서울특별시가 발주하는 쓰레기소각장 주변 휀스설치공사에 관하여 일반건설업자 甲이 공사도급계약을 체결하고도 이를 乙에게 일괄 하도급 주었다는 이유로 건설산업기본법 제29조, 제82조 제2항 제2호, 같은법시행령 제80조 제1항에 따라 갑에 대하여 8개월간 영업정지처분을 하였다. 이에 대해 甲은, 법 제91조 제1항과 시행령 제86조 제1항에 의해 건설부장관의 영업정지처분은 시?도지사에게 위임할 수 있을 뿐이기 때문에 영등포구청장의 이 사건 처분은 무효이며, 설사 재위임이 가능하다 하더라도 규칙으로 정해야 하는데 서울시 조례로 재위임 한 것이므로 당연무효라고하며 무효등확인소송을 제기하였다. 이 경우 법원은 어떻게 판결하여야 하나?Ⅰ. 問題의 提起이 사건의 쟁점은 법 제91조 제1항과 시행령 제86조 제1항에 의해 건설부장관의 영업정지처분은 시?도지사에게 위임할 수 있을 뿐이기 때문에 영등포구청장의 이 사건 처분은 무효라고 하는 갑의 주장이 타당한지의 여부이다. 1) 서울시가 발주하는 쓰레기소각장 주변 휀스설치공사사무가 위임사무인지 아니면 자치사무인지를 판단한 다음, 그 사무가 구청장에게 위임 가능한 것인지를 살펴보고 2) 규칙이 아닌 조례를 근거로 하여 권한의 재위임이 가능한지의 여부를 본다. 3) 처분이 위법하다고 할 때, 이를 무효사유로 볼 것인지 아니면 취소사유로 볼 것인지에 대해서도 논의할 필요가 있다.Ⅱ. 서울시가 발주하는 쓰레기소각장 주변 휀스설치공사사무의 法的性質1. 問題의 所在서울시 쓰레기소각장 주변 휀스설치공사사무의 법적성질이 무엇인지에 관해서는 이 처분이 자치사무인지 아니면 위임사무인지를 판단해야 한다. 이는 어떤 기준에 입각하여 판단하는지 우선 살펴볼 필요가 있다.2. 위임사무와 자치사무의 區別基準가. 입법정책의 문제어떤 사무가 자치사무이고 위임사무인지는 그 사무의 성질에 의해 결정되는 것이 아니라 입법정책의 문제이다. 지방자치법 제9조 제2항과 제11조에서 지방자치단체의 자치사무와 국가사무를 각각 예 규정하는 경우에는 이 규정에도 불구하고 그 법적성질이 달라지기 때문에 절대적인 기준이 될 수 없기 때문이다. 따라서 법적성질은 근거 법령의 문언의 해석을 통해 밝힐 수밖에 없다.나. 구체적인 판단기준각 사무를 구별함에 있어서 가장 중요한 기준은 근거법령의 권한규정이다. 개별법에서 중앙행정기관의 권한으로 규정하고 있는 사무는 국가사무로 볼 수 있고, 국가사무 중에서 시?도지사나 시장, 군수, 구청장에게 위임된 사무를 기관위임사무로 보아야 할 것이다. 반면, 시?도지사의 권한으로 규정하고 있는 사무는 광역지방자치단체사무로, 시장?군수?구청장의 권한으로 규정된 사무는 기초자치단체사무로 볼 수 있다.다음으로, 권한규정이 불명확할 때에는 개별법상의 비용부담규정, 수입규정, 감독규정 등을 고려하여 판단하여야 한다. 마지막으로, 지방자치법 제9조 제2항과 제11조의 예시규정을 보충적으로 고려하여서 판단하여야 한다.3. 事案의 경우건설산업기본법 제29조에는 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없다고 규정하고 있고, 하도급제한에 위반한 때에는 동법 제82조에 의거하여 건설교통부장관 또는 시?도지사가 1년 내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액이하의 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 서울특별시가 발주하는 쓰레기소각장 주변 휀스설치공사는 중대한 국가사무가 아니며 동법 제91조가 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시?도지사에게 위임할 수 있다고 규정하고 있는바 당해 시?도지사의 권한으로도 처분이 가능하다고 보아 국가사무 중에서 기관위임사무로 보아야 할 것이며 따라서 하도급제한에 위반한 때에는 시?도지사가 건설업자에 영업정지처분을 내릴 수 있다.Ⅲ. 시?도지사가 아닌 구청장에 의한 營業停止處分의 유효성1. 問題의 所在건설산업기본법 제82조에 따르면 영업정지 또는 과징금 처분은 건설교통부장관 건설업자에게 영업정지처분을 하였다는 데에 문제의 소지가 있다. 이 문제를 해결하기 위해서는 서울특별시장의 기관위임사무가 구청장에게 재위임이 될 수 있는지의 여부가 먼저 논의되어야 한다. 재위임이 될 수 없다면 구청장의 건설업자에 대한 영업정지처분 자체가 무효이기 때문이다.2. 權限委任가. 의미권한위임이란 행정관청이 자기의 법령상의 권한의 일부를 그 하급관청, 보조기관, 타행정기관 등에 위임하여 그 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한을 행사하는 경우를 의미하고, 이는 권한에 대한 법적 귀속의 변경인 이상, 법령에 근거가 있는 경우에 한하여 유효하다고 할 것이고 이 경우 수임기관은 권한을 그의 명의와 책임으로 행사하는 것이다. 행정관청이 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그 보조기관 또는 하급행정기관에게 외부에 표시함이 없이 내부적으로 일정한 경미한 사항의 결정권을 위임하여 수임관청이 위임관청의 이름으로 그 권한을 대리행사 하는 내부위임과는 구별된다.나. 국가행정기관의 권한위임국가행정기관의 권한위임에 관한 실정법상의 근거로는 첫째, 각 개별법에서 권한위임을 규정하고 있는 경우의 당해 각 개별법과, 둘째 정부조직법 제5조 및 이에 의거하여 대통령령으로 제정된 행정권한의위임및위탁에관한규정이 있다. 대법원 1990.7.27 선고, 89누6846 판결 등에서 위 정부조직법 제5조 및 이에 근거한 행정권한의위임및위탁에관한규정을 근거로 일반규정에 의한 위임이 가능하다고 보았다.3. 이 사건의 기관사무가 구청장에게 재위임 될 수 있는지의 與否지방자치단체사무는 본래 지방자치단체의 장이 행하는 것이나 법적인 근거가 있다면 권한의 일부를 하부행정기관 등에 위임하여 처리할 수 있다고 본다. 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 따르면 특별시장, 광역시장, 도지사 또는 시장, 군수, 구청장은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 시장?군수?구청장 또는 읍?면?동장 기타 소적인 근거규정을 마련하고 있다. 따라서 위 사안의 경우 본래 처분권한은 시?도지사에게 있는 것이나 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 구청장에게 재위임할 수 있으므로 “규칙으로서 재위임이 이루어진 경우”의 조건을 충족한다면 구청장에게도 처분권한이 있게 된다. 그러나 위 사안에서는 구청장의 재위임이 규칙이 아닌 조례로 이루어진 것이므로 문제가 된다.4. 조례로 정해진 처분권한 재위임의 有效性우리나라 현행 지방자치법은 제9조 제1항에서 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체가 속하는 사무를 처리한다고 규정하고 동조 제2항에 지방자치단체의 사무를 예시함으로써 지방의회가 자치사무와 단체위임사무에 대하여는 조례를 규정할 수 있도록 하고 있다. 그러나 기관위임사무에 대하여는 특히 법률의 위임이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 조례를 제정할 수 없도록 하고 있다. 기관위임사무는 성질상 지방적 이해관계보다 전국적 이해관계가 큰 사무이기 때문이다. 따라서 이는 조례로 규정할 수 없고 규칙으로 규정해야 한다. 본 사안의 경우에서 서울시가 발주하는 쓰레기소각장 주변 휀스설치공사사무는 기관위임사무로서의 법적성질을 가지고 있으므로 이 사건의 재위임 여부 또한 조례로 규정할 수 없으며 규칙으로 규정해야 한다. 따라서 서울특별시장은 건설교통부장관으로부터 위임받은 처분권한을 위 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 규칙을 제정해서 구청장에게 재위임하지 아니하고, 서울시 조례에 의하여 구청장에게 재위임 하였는바, 위 처분권한의 재위임에 관한 부분은 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무(기관위임사무)를 대상으로 한 것이어서 무효이다.Ⅳ. 구청장의 하자있는 행정처분이 당연무효인지의 與否1. 問題의 所在무효인 조례에 근거하여 한 영업정지처분은 결과적으로 적법한 위임없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 처분이 되어 위법하다. 그러나 이를 무효사유로 볼 것인지 아니면 취소사유로 볼 것인지가 문제된다.2. 무효와 취소의 區別基準행정행위의 하자에 대한기간의 제한을 받는지의 여부가 중요하다. 만약 취소사유에 불과한 행정행위를 무효로 보고 뒤늦게 취소소송을 제기하였다면 실체적 하자가 있음에도 불구하고 권리구제를 받지 못하게 되는 경우가 있기 때문이다. 결국 하자있는 행정행위를 무효로 볼 것인지 취소사유로 볼 것인지는 행정목적의 실현 내지 행정법관계의 안정성의 요청을 강조하여 무효사유를 엄격하게 볼 것인지, 아니면 당사자의 권리구제의 요청을 강조하여 무효사유를 넓게 인정할 것인지에 달려있다. 그러나 행정법관계에서는 그 어느 것도 경시할 수 없으므로, 무효와 취소의 구별은 이 양자의 요청을 어떻게 합리적으로 조정하느냐의 문제이다.가. 중대명백설행정행위가 당연무효이기 위해서는 그 하자가 중대한 하자임과 동시에 명백한 것이어야 하고, 그 중대성이나 명백성 중 어느 하나가 결여되면 단지 취소사유가 된다는 견해이다.이 때 하자의 중대성이라 함은 행위의 본질에 영향을 미치는 중대한 법규위반을 의미한다. 이는 행정행위가 그 적법요건을 충족시키지 못함으로써 지니는 하자가 중대하다는 것이 아니라 당해 행정행위가 그 적법요건을 충족시키지 못함으로써 지니는 하자가 중대하다는 것을 의미한다. 하자의 중대성 판단을 함에 있어서는 위반된 행정법규의 목적, 의미, 기능 등과 함께 그 위반의 정도도 고려하여야 한다. 또한 하자의 명백성이란 당사자의 시각이나 법률전문가의 인식능력에 의해서가 아니라 통상적인 주의력과 이해력을 갖춘 일반인의 판단에 의해서도 그 하자가 있음이 분명한 것을 의미한다.나. 명백성보충요건설행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이다.

법학| 2005.05.29| 7페이지| 1,500원| 조회(1,023)

권한위임, 위임사무, 무효등확인소송, 재위임, 명백성보충요건설

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[행정법] 신뢰보호,자기구속의 법리

[문제] 甲은 경기도 한강유역 A지구에서 도지사의 허가를 받아 민물고기 양식장을 설치하고 있었다. 그런데 새로 선임된 도지사가 행정업무를 인수하면서 재점검하던 중 A지구는 상수원보호구역으로 관련법에 의하면 양식업금지구역임을 알게되어 갑에 대한 양식업허가 취소를 하였다. 이에 甲은 정당하게 허가받아 수억원의 투자를 한 양식업을 못하게 하는 것은 信賴保護의 原則 및 行政의 自己拘束의 法理에 위반하는 위법, 부당한 처분이므로 취소해야 한다며 행정소송을 제기하였다. 갑의 勝訴可能性을 검토하라.Ⅰ. 問題의 提起당해 사안은 행정업무에서 信賴保護의 原則과 行政의 自己拘束의 法理에 관계된 문제이다.도지사에게 정당한 허가를 받고 양식업을 하다가 새로 선임된 도지사에 의해 양식업 허가를 취소당했을 경우 적법하고 정당하게 영업한 甲에게 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 있다는 입장과 신뢰보호원칙은 이를 일관하는 경우에는 실정법에 위반하는(상수원보호구역으로 양식업이 금지되는 구역임에도 영업을 하는) 행정작용도 허용하여야 하는 결과를 낳을 수도 있으므로 이를 적용해서는 안된다는 입장을 가지고 어떤 것이 옳은지 판단하여야 한다. 또한 선행 행정작용이 적법한 경우에 적법의 평등을 주장할 수 있는가, 즉 자기구속의 법리의 한계와 관련하여 검토되어져야 한다.Ⅱ. 信賴保護의 原則1. 意味신뢰보호의 원칙이란 행정청이 국민에 대하여 행하는 언동의 정당성 또는 존속성에 대한 정당한 신뢰는 법적으로 보호되어야 한다는 원칙을 말한다.2. 要件1) 행정청의 선행조치가 있을 것2) 행정청의 선행조치의 정당성, 존속성에 대한 관계자의 신뢰가 보호가치 있을 것.3) 행정청의 선행조치에 의하여 약속한 행위를 이행하지 않을 경우 관계인의 이익이 침해될 것4) 신뢰의 대상인 행정청의 언동과 그것을 신뢰한 관계인의 행위 사이에는 인과관계가 있을 것?事案의 경우위 사안의 경우는 먼저, ‘도지사의 허가’라는 행정기관의 선행조치가 있었다. 또한 그 선행조치는 ‘정당한 허가’였고 甲은 그 존속성을 사실상 신뢰하고 있었다. 또한 갑은 새로 선임된 도지사가 오기 전까지는 상수도 보호구역에서의 자신의 양식업 행위가 부정행위였다는 사실을 알지 못하였다. 그러므로 관계인에게 어떤 귀책사유가 있었다고는 볼 수 없다. 그리고 행정청의 선행조치에 의하여 약속된 행위를 이행하지 않을 경우, 즉 양식장 허가를 취소하여 양식업을 할 수 없게 되는 경우 당연이 甲의 이익이 침해된다. 마지막으로 갑의 행위는 지사의 허가에 대한 신뢰에 근거한 것이므로 결론적으로 사안은 신뢰보호의 원칙의 요건을 모두 갖추었다고 할 수 있다.3. 限界신뢰보호의 원칙을 적용함으로써 행정작용을 인정하는 결과를 가져오게 되는 경우라도 이 원칙이 적용될 수 있느냐가 문제될 수 있다. 법률적합성의 원칙이 신뢰보호가 도출되는 법적 안정성의 원칙과 충돌하고 있기 때문이다.1) 법률적합성 우위설 - 행정의 법률적합성을 신뢰보호의 바탕이라고 할 수 있는 법적 안정성보다 우선시 하는 견해이다.2) 신뢰보호원칙 우위설 - 실질적인 정의의 실현을 내세워 법적 안정성에서 유래되는 신뢰보호를 중요하다고 보는 견해이다.3) 동위설 - 법률적합성의 원칙과 법적 안정성의 원칙은 다같이 법치국가원리의 요소인 것으로 양자는 헌법상 동위적, 동가치적이라고 보는 견해이다.4) 이익교량설 - 신뢰보호를 인정하는 범위는 구체적인 경우에 적법상태의 실현이라는 공익과 행정작용의 존속에 대한 신뢰의 보호하는 관계자이익의 비교형량에 의하여 결정하여야 한다는 견해이다. 이 설이 지배적인 견해이다.? 事案의 경우이익교량설에 따르면 법률적합성의 원칙을 관철하여야 할 공익(상수원 보호)과 당사자의 신뢰보호라는 사익(양식장 영업)을 개별적으로 비교형량하는 과정을 통하여 신뢰보호 원칙의 우월적 적용이 인정되는 경우에만 이에 반하는 행정작용이 위법한 행위가 된다. 당해 사안의 경우에는 허가 당시와는 달리 해당지역이 상수원 보호구역임을 알게되어 더 이상 양식업을 할 수 없는 사정이 발생하였고, 갑이 이미 수억원의 투자를 하여 양식업을 하고 있었다고 하더라도 양식장 영업을 통한 갑의 개별적 사익보다 상수원 보호를 통한 효과달성의 공익목적이 더 우월하다고 보므로 갑은 소송을 하더라도 승소하기는 어렵다.Ⅲ. 自己拘束의 法理1. 意味행정기관이 행정결정에 있어서 동종의 사안에 대하여 이전에 제 3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 상대방에게 하도록 스스로 구속당하는 원칙을 말한다. 즉 행정기관이 재량행사에 관련된 구체적 결정을 하는 경우에는 당해 재량권 행사를 통하여 일정한 행정실행이 생성하게 되므로, 행정기관은 합리적인 사유 없이 종전에 행정관행에 반하는 행정행위를 할 수 없고 이에 스스로 구속을 받게 된다.

법학| 2004.12.26| 3페이지| 1,000원| 조회(358)

행정법, 사례, 신뢰보호, 행정법연습, 자기구속의 법리

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[행정법] 행정행위의 부관과 그 허용성에 관한 고찰

行政行爲의 附款과 그 許容性에 관한 考察.Ⅰ. 序說주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부가된 종된 규율을 행정행위의 부관이라 한다. 행정행위의 부관은 탄력적이고 신축적인 행정운영과 행정청과 상대방의 이해조정에도 상당한 역할을 수행하기 때문에 오늘날의 행정실무에서 광범하게 활용되고 있다. 또한 행정의 절차적 경제의 도모 및 일반인과 제 3자의 이익보호 등 다방면의 순기능이 있는 것이 사실이지만, 반면에 부관이 행정청의 지나친 개입이나 규제의 수단으로 남용될 수 있는 역기능이 존재하고 있음을 부인할 수 없다. 그리하여 오늘날 행정행의의 부관의 개념론에서부터 법적 통제에 이르기까지 광범하고 활발한 논의가 전개되고 있는 것이다.여기에서는 행정행위의 부관의 개념론과 유형론을 차례로 검토하고 부관의 법적 통제 및 위법한 부관에 대한 권리구제 방법까지의 내용을 검토해 보기로 한다.Ⅱ. 行政行爲의 附款의 槪念1. 槪觀개별적이고 구체적인 규율인 행정행위는 기한, 조건, 부담 등 추가적인 규율에 의하여 제한되고 보완될 수 있다. 이처럼 주된 행정행위의 주된 내용에 부가하여 행정행위의 효과를 제한 내지 보충하기 위하여 부대적으로 정한 것을 학문상 행정행위의 부관이라 한다.학설은 부관의 개념을 크게 두 가지로 보고 있다. 전통적인 견해는 행정행위의 부관을 ‘행정행위의 일반적 효력을 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시’로 이해하고 있다. 한편 새로운 견해는 행정행위의 부관을 ‘행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 (또는 특별한 의무를 부과하기 위하여)주된 행위에 부가된 종된 규율’ 또는 ‘본체인 행정행위에 부가된 추가적 하명’ 등으로 정의하고 있다. 즉 행정행위의 부관은 독립된 행정행위가 아니라 주된 규율에 부과된 부가적 규율이라는 입장이다. 이것이 오늘날 유력한 견해이다.이러한 행정행위의 부관은 실무에 있어서, 특히 수익적 행정행위의 발급 즉 영업허가, 건축허가 등 각종 인, 허가의 발급과 관련하여 중요한 의미를 갖는다. 부관은 이들 수익적기의 도래로 효력이 소멸된다. 판례와 상당수의 학설은 대상사업의 성질상 지나치게 짧은 종기가 붙을 경우에 이를 행정행위의 존속기간으로 보기 보다는 행정행위의 내용의 갱신기간으로 보고 있다.3. 撤回權의 留保1) 意味철회권의 유보란 행정청이 일정한 경우에 행정행위를 철회하여 그 효력을 소멸시킬 수 있는 권한을 유보하는 부관을 의미한다.2) 性質성질상 철회권의 유보는 해제조건의 특수한 형태라고 볼 수 있다. 말하자면 철회는 행정행위의 효력을 소멸시키는 사실의 하나에 해당한다. 그렇지만 철회는 또한 독립의 행정행위인 까닭에 만약 철회권이 위법하게 행사되면, 철회행위에 대해 권리구제절차를 밟을 수 있다. 철회권의 유보는 행정행위의 상대방에게 철회의 가능성을 주지시킴으로써 공익목적에 대한 침해를 미연에 방지하고 장래의 상황의 변화에 대비하여 철회의 가능성을 유보하여 두는 기능을 한다.3) 法的根據철회권의 유보가 법규에서 직접 규정되기도 하나, 법적 근거가 없이도 해석상 철회권을 유보할 수 있다. 다만 이러한 경우 행정청은 의무에 합당한 재량에 따라 판단하여야 할 것이다.4) 權限의 行使그러나 철회권이 유보되었고 철회권유보사유가 발생하였다고 하여 철회가 아무런 제한없이 가능한 것은 아니다. 철회권이 유보된 경우에도 철회의 제한이론인 利益衡量의 原則이 적용된다. 다만 철회권이 유보된 경우에는 행정행위의 계속성에 대한 상대방의 신뢰는 유보된 철회사유에 관하여는 인정되지 않는다. 철회시 인정되어야 하는 신뢰보호에 근거한 손실보상도 철회권이 유보된 경우에는 원칙상 인정되지 않는다.4. 負擔1) 意味 및 性質부담은 주된 행정행위에 부수하여 상대방에게 작위, 부작위, 수인, 급부 등의 의무를 부과하는 부관을 의미한다. 특히 허가나 특허 등 수익적 행정행위의 발급에 있어서 그 실례를 많이 발견할 수 있다. 부관은 그의 존속이 본체인 행정행위에 의존되는 것일 뿐 그 행정행위의 효력에 직접 영향을 주지 않으며 상대방에게 그 자체로서 강제집행의 대상이 될 수 있는 의무를 부과하는 것이므.또한 부관으로서 법률효과의 일부배제는 행정행위에 의한 것이므로 법률이 직접 효과를 한정하고 있는 경우에는 여기의 법률효과의 일부배제에 해당하지 않는다. 따라서 “한약업사는 보건복지부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다.”와 같이 법률이 허가의 효력이 미치는 지역적인 범위를 스스로 정하여 두고 있는 경우에는 행정행위의 부관의 일종으로서 법률효과의 일부배제가 문제되지 아니한다고 볼 것이다.7. 修正負擔1) 意味수정부담이란 행정행위에 부가하여 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라, 상대방이 신청한 것과는 다르게 행정행위의 내용을 정하는 것을 의미한다(변경처분과 동일한 의미). 예를 들어 신청한 노선과는 다른 노선의 자동차운수사업면허를 한다든지, 또는 3층주택의 건축허가신청에 대해 2층 주택의 건축허가를 하는 경우를 말한다.부분승인이나 내용제한은 행정청에 의해 부분적으로 “예(Teils Ja), 부분적으로 아니오(Teils Nein)”의 형식이고, 부담일반(眞正한 負擔)의 경우는 “된다, 그러나(Ja, aber)"의 구조를 가진 반면 수정부담의 경우에는 “안된다, 그러나(Nein, aber)”의 구조를 가진다는 점에서 그 특색이 있다.)2) 性質수정부담은 당초 독일에서 판례를 통하여 발전된 것으로서 그 부관성 여부가 논쟁이 되었으며 오늘날은 행정행위의 내용적 규율로서 변경(허가)처분에 해당한다는 것이 통설적인 견해이다. 이러한 수정부담은 상대방이 수정된 내용을 받아들임으로써 완전한 효력을 발생한다.부관은 부담이든 조건이나 기한이든 신청인용에 가하여진 부가적 규율인데 대하여 수정부담은 애초 신청인용을 포함하지 않고 신청과 내용적으로 다른 행정행위이다.수정부담의 위반은 의무위반이 아니라 무허가행위가 되며, 상대방이 수정된 내용을 받아들이기를 원하지 않는 경우에는 부담과 달리 그 수정(변경)만의 취소소송은 허용되지 않으며, 본래 자신이 신청하였던 행정행위의 발령을 요구하는 의무이행심판 또는 신청거부에 대한 취소소송을 제기하여야 법률에서 명시적으로 허용하는 경우와 법률요건충족을 위한 부관은 허용된다는 것이 독일에서와 마찬가지로 우리 학설의 다수 입장으로 보인다.3) 수익적 행정행위와 부담적 행정행위불이익적인 부담적 행정행위의 효과를 제한하는 것은 거의 곤란한 문제가 발생하지 않기 때문에 일반적으로 행정행위의 부관은 수익적 행정행위에 부가한다. 그러나 수익적 행정행위의 경우도 각 부관의 유형에 따라 차이가 있는데 부담의 경우에는 일반적으로 수익적 행정행위에 부가한다. 그런데 복효적 행정행위는 그 상대방에 따라 이익을 가져오는 행정행위이고 부담은 그 상대방에게 불이익을 가져오는 것이므로 법률에 수권근거 등 일정한 제한이 따른다고 할 수 있다.판례는 수익적 행정행위에 있어서는 특별한 규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있다고 판시하고 있다.)4) 事後附款행정행위를 발한 후에 부관을 발할 수 있는가. 이에 대하여는 견해가 나뉘고 있다.부정설은 부관은 본체의 행정행위에 부수된 종 된 것이므로 그의 독자적 존재를 인정할 수 없고, 법령에 특별한 규정이 있는 경우에만 허용된다고 한다.제한적 긍정설은 사후에 부관을 붙이는 것은 종전의 행정행위를 철회하고 새로운 부관부행정행위를 한 것으로 보되, 다만 부담만은 법령에 그 근거가 있거나 부담이 유보되어 있는 때, 또는 상대방의 동의가 있을 때에는 사후에 붙일 수 있는 것으로 본다.이에 대해, 판례는 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이나, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다고 본다.)2. 附款의 內容上限界부관을 붙일 수 있는 경우에도 부관은 내용상 다음과 같은 한계를 갖는다.1) 부관은 법령에 위배되지 않는 한도에서만 가능하다.따라서 법령에 근거수 없으며 부관부행정행위 전체를 대상으로 취소쟁송을 제기하여야 한다고 한다. 단지 이들이 주된 행정행위와 불가분적 행정관계에 있지 않는 경우, 또는 행정행위의 중요한 요소가 아닌 경우에는 부관부행정행위 전체를 취소쟁송의 대상으로 하되 행정심판법 제 4조 제 1호, 행정소송법 제 4조 제 1호에 근거하여 불복부분의 부관만을 취소할 수 있는 취소쟁송을 제기할 수 있다는 견해를 취하고 있다(不眞正一部取消訴訟).)2) 獨立可爭性이 중에 부관의 독립가쟁성은 부관만이 취소소송의 대상이 되느냐의 문제이므로 진정일부취소소송의 가능성의 문제라고 할 수 있다. 이에 대하여는 견해가 나뉜다.(1) 부정설부관은 주된 행정행위와 내적인 일체를 이루어 결합하고 있는 것으로 주된 행정행위와 합하여 하나의 행정행위를 이루는 것이므로 부관만을 따로 떼어 쟁송으로 다툴 수 없다는 입장이다.) 모든 부관은 주된 행정행위의 불가분의 관계에 있는 보조적 규율로서 그 자체로는 완전한 완결된 규율이 아니며 그 보조기능에서 주된 행정행위에 의해서만 완전하게 유효하게 되므로 취소소송은 항상 주된 행정행위에 대하여만 할 수 있다고 한다.(2) 제한적 긍정설① 부담만의 독립가쟁성 긍정설행정행위의 부관은 그 자체로서 법적 효과가 발생하는 독립된 처분이 아니므로 독립가쟁성을 인정할 수 없는 것이 원칙이나, 부담인 부관은 주된 행정행위의 불가분적 요소가 아니라 그 주된 행정행위의 존재를 전제로 존속하는 그 자체로서 하나의 독립한 행정행위이기 때문에 주된 행정행위와 별도로 취소소송의 대상이 된다고 한다.)② 주된 행정행위로부터 분리가능한 부관의 독립가쟁성 긍정설이는 주된 행정행위로부터 분리가능한 부관은 그것이 주된 행정행위의 본질적 요소가 아닌 한 그 부관만을 쟁송으로 다툴 수 있다고 한다.) 또한 중요하지 않은 부관만이 독립가쟁성을 가진다는 견해도 이와 같은 입장이라고 할 수 있다. 중요한 부관이란 주된 행정행위에 없어서는 아니 될 주된 행정행위와 분리 불가능한 부관이라 할 수 있기 때문이다. 이 견해에서는 주된있다.

법학| 2004.12.26| 19페이지| 2,000원| 조회(415)

행정법, 부관, 행정행위, A, 부관의 허용

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[헌법] 대의제 원리를 논함 평가B괜찮아요

“대의제원리”를 논함Ⅰ. 서론"대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."우리 헌법 제1조 2항의 규정이다. 국가의 최고법인 헌법의 첫머리에서부터 '국민주권의 원리'를 앞서 선언해놓고 있는 것이다. 국가의사를 전반적이고 최종적으로 결정할 수 있는 ‘주권’은 대통령도, 국회의원도 아닌 국민에게 있다는 것을 상기시켜주는 규정이다. 이러한 국민 주권의 원리를 완전한 실현하기 위해서는 주권을 갖고 있는 모든 국민이 국가를 직접 통치하는 ‘직접민주제’가 가장 이상적인 제도라고 할 수 있지만 이를 실질적으로 구현하기는 어렵다. 국민 개개인은 공공의 이익보다 자기 자신의 이해관계에 얽매이기 쉬우므로 민주정치가 제대로 기능하기 어려우며 또한 근대에 들어서 인구수가 점차 많아지고 국가가 지리적으로 확장 되면서 모든 국가의사를 국민들이 한날한시에 모여 일일이 정책을 결정하기가 어려워졌기 때문이다. 이렇게 되자, 간접민주제인 ‘대의제’가 대두되었고 세계의 많은 민주국가에서 실시되게 되었다. 즉, 현실적인 여건 때문에 주권자인 국민이 직접 국가의사나 국가정책을 결정하지 않고 국민 전체의 이익을 위해 일할 수 있는 대표를 뽑아 그로 하여금 ‘대’신 국가의사와 국가정책을 ‘의’논해서 결정하는 것이 바로, 대의제원리인 것이다. 여기서는 간접적으로 국민이 정치적인 결정에 참여하는 이 ‘대의제’의 원리에 대해 살펴보고 대의제의 적용 및 실현을 통해 발생하는 문제점과 해결 방안에 대해서도 알아보고자 한다.Ⅱ. 본론1. 대의제의 이념적 기초? 국가기관구성권과 국가의사결정권의 분리대의제는 ‘치자’와 ‘피치자’가 다르다는 것을(치자: 통치자, 피치자: 국민) 전제로 치자에게는 정책결정권과 책임을, 그리고 피치자에게는 기관구성권과 통제를 부여하는 통치기관의 구성원리이다. 대의제에서 통치자와 피치자를 구별하는 것은 통치구조에서 양자의 기능이 다르다는 것을 전제로 하며 양자 사이에는 현실적으로 명령과 복종의 관계가 존재하고 국가권력의 강제력이 이를 뒷받침한다. 이는 군주제와 크게 다르지 않으나, 군주제에서는 기관구성권과 정책결정권이 하나로 결합되어 군주가 이를 모두 행사하였지만, 대의제는 통치자 스스로 자신을 통치기관으로 선정하는 군주적 정당성을 부정하고 정책결정권과 기관구성권을 서로 분리하여 민주적 정당성을 내세웠다는 것이 군주제와의 가장 큰 차이점이 된다.? 선거를 통한 대표자 선출선거는 국민적 합의에 기초한 대의제민주주의를 구현하기 위하여 주권자인 국민이 그들을 대표할 국가기관을 선임하는 행위라고 할 수 있다. 즉, 대의제 민주주의가 제 기능을 하기 위해서는 정당한 대표관계가 전제되어야 하고, 정당한 대표관계는 공정한 선거를 통해서만성립되는 것이며, 공정한 선거는 시행의 방법과 절차 등이 보다 구체적이고 세부적으로 규정되어 일정한 체계를 갖추어야만 가능하다. 이렇게 제도화된 체계가 ‘선거제’인데, 이것은 현대 민주주의의 성패와 직결되어 있다. 물론 국민주권 원리에 기초한 대의제민주주의를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법의 경우에서도 주권자인 국민이 선거를 통해 자신의 의사를 반영하고, 통치권의 민주적 정당성을 확보할 수 있는 제도로서 그 중요성을 강조하고 있다. 선거는 그야말로 민주주의의 심장부에 위치하고 있는 것이다.? 정책결정권의 자유위임대의원리에 의하면 대표자는 국민들의 마음속에 현실적으로 존재하는 ‘경험적 의사’를 멀리하고, 전체국민에게 가장 이익이 되는 ‘추정적 의사’를 우선해야 한다. 따라서 국민의 ‘추정적 의사’가 곧 ‘국가 의사’가 되는 것이다. 대표자는 국민의 의사를 단순히 전달하고 대변하는 심부름꾼이 아니라 국민 전체의 대표가 되어 ‘국가 의사’를 실현시켜야 하므로 명령적이고 기속적인 위임이 배제되고 자유 위임의 원리가 지배하며, 국민개개인이나 특정 집단으로부터의 지시나 명령에 구속받지 않고 오로지 양심에 따라 독립해 국민 전체의 이익을 위해 행동하여야 한다.2. 대표관계의 법적 성질학설로는 크게 ‘법정대표설’, ‘헌법적 대표설’, 정치적 대표설‘ 의 세 가지 견해가 논의되고 있다.? 법정대표설옐리네크의 이론으로 ‘국민은 선거를 통하여 의회를 조직하는 제 1차 국가기관이고 의회는 국민의사를 대신하여 표시하는 제 2차 국가기관이므로 국민과 의회는 법적으로 하나의 통일체를 형성함’을 의미한다. 이 학설에서는 국민을 제 1차 ‘국가기관’으로 보고 있는데 이것은 자칫하면 국민의 ‘자기통치’ 형태를 띄게 되어 국민의 이름으로 전제정치를 불러올 가능성이 있다. 또한 국민이 의회와 법적으로 하나의 통일체를 형성한다는 것은 먼저 모든 국민의 의사와 행동이 하나로 합치함을 전제로 하는데 ‘국민’은 불특정다수인으로 여러 가지 이해관계를 가지고 있으며 하나의 통일된 의사를 갖고 행동하기는 불가능하므로 받아들일 수 없는 주장이다.? 헌법적 대표설헌법 제 1조 제 2항과 제 46조 2항을 통해 국회를 국민의 헌법적 대표기관으로 보는 설이다. 대표기관의 권한은 국민의 위임행위에 의해서가 아니라 헌법에 직접 근거한 것이라고 주장하며 국민과 대표 간에는 ‘헌법적 구속력’을 가지는 관계가 성립한다고 주장한다. 이 설은 구체적인 근거를 헌법규정에서 찾고 있으나 헌법 제 1조 제 2항은 국민대표성에 관한 규정일 뿐 헌법적 대표에 관한 근거 규정이 될 수 없고 법적 대표성을 부인하면서 법적 대표의 범주에 포함되는 헌법적 대표설을 주장한다는 것은 논리적으로도 모순이다. 또한 이 설에 의하면 성문헌법이 없는 영국의 경우에는 그 대표관계를 어떻게 설명할 것인지 의문이다. 헌법 제 46조 제 2항의 경우 굳이 이 규정이 없어도 대의제도 하에서는 국회의원 등 통치자는 당연히 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행해야 하고, 국회의원의 국민대표성에 위배되는 입법이 있는 경우도 대의제 원리에 따라 이를 위헌으로 할 수 있는 것이다. 따라서 이 학설만으로 실질적인 어떠한 대표관계의 법적 성질을 논한다고는 볼 수 없다.? 정치적 대표설대표기관은 국민 전체의 이익을 위하여 공정하고 성실하게 직무를 수행하여야 할 정치적, 도의적 의무를 지는데 불과하므로 그 대표관계는 정치적 대표관계라고 한다. 오늘날 현행헌법 하에서도 국회의원과 대통령은 단지 국민전체의 이익을 위해 활동해야 한다는 의미의 정치적, 도의적 의무를 지는데 불과하고 그 대표성도 단지 정치적 대표성에 지나지 않는다. 자유위임의 근거를 대의제 원리 자체에서 찾는 ‘정치적 대표설’이 다수설로 받아들여지고 있다.3. 대의제의 기능? 대표 기능국민에 의하여 선출된 대표자가 국민을 대신하여 국가의사를 결정한다.? 합의 기능대표자는 합의의 과정을 거쳐 국가의사를 결정한다. 이는 합의과정의 민주화를 요구하기 때문에 공개정치의 실현에 기여하고 이성적 토론이 전제된 다수결 원리를 존중하는 정치문화의 신장에 기여한다.? 파생적 기능그밖에도 대의기능은 대표선출을 위한 선거를 필수적인 제도로 하기 때문에 민주적인 공직선거제도의 발전에 기여하고 책임정치를 구현하는데 기여한다.4. 대의제의 문제점 및 해결방안위와 같은 이념적 기초 하에서 대의제는 다양한 발전적 기능을 가지고 있음에도 불구하고 자체적으로 많은 한계를 가지고 있다. 오늘날 각 국가에서 공통적으로 발견되고 있는 ‘정치권의 부정부패’와 정치에 대한 ‘불신’, 정치적 ‘무관심’의 문제는 대의제를 바탕으로 하는 자유민주주의에서 필연적으로 발생할 수밖에 없는 구조적인 부산물이라고 할 수 있다. 현 자유민주주의 하에서는 대의제 원리의 강조에 의해 국민 스스로가 실제로 정치과정에 참여하여 영향을 미칠 수 있는 법적, 제도적 장치들이 부족하며, 국민들은 통치자에 대해 단지 소극적인 자유와 권리만을 주장할 수 있을 뿐이다. 이렇게 정치과정에서 국민의 의사가 배제됨에 따라 정치적 무관심은 점차 커질 수밖에 없으며, 이러한 상황이 정치권의 부패와 부정이 발생할 수 있는 환경을 조성해 주는 역할을 하게 된 것이다.

법학| 2004.10.22| 4페이지| 1,500원| 조회(590)

헌법, 대의제, 대의원리

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