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행정상 강제집행

행정상 강제집행Ⅰ. 행정상 강제집행의 의의 및 특성1. 의미행정법상의 의무의 불이행에 대하여, 행정주체가 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 장래에 향하여 그 의무를 이행시키거나, 혹은 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 행정작용을 말한다.2. 특색(1) 민사상 강제집행과의 구별국가적 강제력을 배경으로 하여 권리주체의 청구권의 만족을 도모하는 법제도인 점에서 공통점을 가지나, 민사상의 강제집행이 국가적 강제력에 의해 채권자의 청구권을 실현하는 타력집행의 제도인데 대하여, 행정상의 강제집행은 청구권의 주체가 동시에 집행권자인 자기집행의 제도인 점에서 근본적인 차이가 있다.(2) 행정상 즉시강제와의 구별다수설의 입장에서는 행정상 강제집행은 의무의 존재 및 그의 불이행을 전제로 하느 점에서 이것을 전제로 하지 않고 즉시로 행하여지는 행정상 즉시강제와는 구별된다고 보고 있다.(3) 행정벌과의 구별행정상 강제집행과 행정벌은 다같이 행정법상의 의무이행을 확보하기 위한 강제수단인 점에서 공통성을 가지나, 행정상 강제집행이 장래에 향하여 의무이행을 강제하는 것을 직접 목적하는데 대하여, 행정벌은 직접적으로는 과거의 의무위반에 대하여 제재를 과함을 목적으로 하며, 행정법상의 의무이행의 확보는 그의 간접적인 효과에 지나지 않는 점에 차이가 있다.Ⅱ. 행정상 강제집행의 근거1. 이론적 근거의무를 명하는 행위와 의무의 내용을 강제적으로 실현하는 행위는 각각 별개의 법에 근거해야 한다. 즉, 행정행위의 집행력은 행정행위의 당연한 속성이 아니라 법률에 의하여 부여되는 법률적 효력이며, 또한 의무를 명하는 행위와 의무의 내용을 강제적으로 실현하는 행위는 성질 및 내용에 있어서 별개의 행정작용이므로, 각각 별개의 법률상 근거가 있어야 한다.2. 실정법상 근거행정상 강제집행의 근거법으로는 대집행에 관한 일반법으로서의 행정대집행법 및 금전징수에 관한 일반법으로서의 국가징수법이 있는 외에, 많은 그에 관한 규정이 있다.Ⅲ. 행정상 강제집행의 수단우리나라에서는 일반적인 수단으로서 대집행과 행정상의 강제징수만이 인정되고 있으며, 직접강제와 이행강제금은 개별법에 근거가 있는 경우에만 허용된다.1. 대집행(1) 대집행의 의미대체적 작위의무에 대한 강제수단으로서, 의무자가 대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 행정청이 그 작위를 스스로 행하거나 또는 제3자로 하여금 이를 행하게 함으로써 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현시킨 후 그 비용을 의무자로부터 징수함을 말한다.대체적 작위의무를 의무자의 비용부담으로 제3자가 대행하는 경우를 타자집행, 그 의무를 행정청이 스스로 대행하는 경우를 자기집행이라 한다.(2) 대집행의 법률관계자기집행의 경우, 모든 과정이나 법률관계가 공법작용 내지 공법관계로서의 성질을 가지는 점에 대해서는 의문의 여지가 없다.자기집행의 경우와 달리 타자집행의 법률관계는 1행정청과 제3자와의 관계와, 2제3자와 의무자와의 관계로 나눌 수 있다.비상시의 대집행은 자기집행의 경우나 타자집행의 경우나 다 같이 공법관계의 성질을 가진다.평상시에 있어서의 타자집행은 법이 제3자로 하여금 의무자가 해야 할 의무를 대신 행하게 할 수 있다고 규정하고 있지만, 제3자의 동의도 없이 행정청이 대집행을 일방적으로 명할 수는 없는 일이다. 그러므로 행정청과 제3자와의 관계는 계약을 통해서 맺어진 사법관계로 보아야 할 것이다.(3) 대집행의 요건(가) 代執行의 主體 : 행정청만이 대집행의 주체가 될 수 있다.(나) 代替的作爲義務의 不履行1 義務의 基礎 : 법령에 부과된 의무가 바로 대집행의 대상이 되는 것이 아니라, 계고를 통해 특정인의 의무로서 정해진 다음에 비로소 집행된다.2 義務의 代替性 : 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무의 불이행이 있어야 한다.ㄱ 土地·家屋의 明渡ㄴ 不作爲義務의 作爲義務로의 轉換 : 부작위의무를 위반한 자에 대해 타인이 대신하여 할 수 있는 행위를 명하는 근거규정이 별도로 마련되어 있는 것이 보통이므로, 이에 의하여 대집행이 행해질 수 있는 셈이다. 그와 같은 근거규정이 존재하지 않는 이상 행정청이 임의로 부작위의무를 작위의무로 전환시켜 대집행을 할 수는 없는 일이다.(다) 다른 手段으로써 그 履行을 확보하기가 困難할 것(라) 不履行을 放置함이 심히 公益을 害할 것으로 認定될 것 : 적어도 재량과 판단여지를 구별하는 입장을 취하는 한, 그곳에서는 재량이 아니라 판단여지의 존부가 문제되고 있다. 예로, 도시내의 대형건물의 철거·개축 등과 관련하여 문제가 될 수 있다.(마) 效果裁量의 問題 : 대집행을 할 것인지의 여부와 관련하여 기속행위로 본다.(4) 대집행의 절차(가) 戒告 : 대집행을 하려면 상당한 이행기간을 정해 그 기한까지 이행하지 않을 때에는 대집행을 한다는 뜻을 문서로써 계고하여야 한다. 이는 준법률행위적 행정행위로 본다.계고를 함에 있어서는 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행 시 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 한다. 그리고, 의무를 과하는 행정행위와 계고와는 결합시킬 수 없다. 단, 법률 등에 의하여 직접 명령된 행위에 따른 의무를 대집행하는 경우에는, 계고를 통해서 비로소 대집행의 대상이 특정되기 때문에 예외가 인정될 수 있다.(나) 代執行令狀에 의한 通知 : 의무자가 계고를 받고도 지명된 기한까지 그 의무를 이행하지 않을 때에는 당해 행정청은 행정대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행책임자의 성명 및 대집행비용의 개산액을 의무자에게 통지하여야 한다.(다) 代執行의 實行 : 대집행은 현장에 파견된 대집행책임자에 의하여 실행된다. 대집행의 실행은 이른바 권력적 사실행위의 성질을 가진다.만일 대집행의 실행에 항거할 경우 실력으로 그 항거를 배제하는 것이 대집행의 실행수단으로서 인정되는지 여부가 문제되고 있다. 우리의 경우 이 문제와 관련하여 필요한 한도안에서 저항의 배제에 부득이한 실력은 대집행에 수반된 기능으로 인정되어야 한다고 한다.(라) 費用의 徵收 : 대집행에 소요된 비용은 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 명하고, 불납할 때에는 국세징수의 예에 의하여 강제징수한다.(5) 代執行에 대한 不服 및 瑕疵의 承繼대집행에 관하여 불복이 있는 자는 당해 행정청 또는 직근상급행정청에 행정심판을 제기할 수 있으며, 또한 법원에 제소할 수 있다.대집행의 실행이 완료된 후에는 일반적으로 소의 이익이 없으므로, 계고 등의 취소쟁송을 제기하기는 어렵고, 손해배상이나 결과배제의 청구 등이 적절한 구제방법이 될 것이다. 그러나, 현행 행정쟁송법은 처분 등이 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 처분의 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 대집행의 실행이 완료된 후에도 일정한 경우 취소쟁송을 제기할 수 있는 것으로 되어 있다.2. 이행강제금우리나라에서는, 집행벌이 부작위의무, 비대체적 작위의무를 강제하기 위하여 일정 기한까지 이행하지 않으면 과태료를 과한다는 뜻을 미리 계고하여 의무자에게 심리적 압박을 가함으로써 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단인 것으로 이해되고 있으며, 국세징수법상의 중가산금제가 그에 해당하는 것으로 예시되기도 한다.3. 직접강제(1) 의미행정상 의무의 불이행이 있는 경우에 직접 의무자의 신체나 재산 또는 이 양자에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 작용을 말한다.(2) 성질대체적 작위의무 뿐만 아니라 비대체적 작위의무·부작위의무·수인의무 등 일체의 의무의 물이행에 대해 행할 수 있는 점에서, 대체적 작위의무의 강제수단인 대집행과 구별된다. 그리고, 행정법위반상태를 초래하고 있는 재산 자체를 배제하는 점에서, 금전적 급부의무의 강제수단인 재산의 압류·공매 등의 강제와도 구별된다.(3) 근거과거에는 개인의 보호에만 관심을 기울였었는데, 의무확보수단의 개선작업의 일환으로 직접강제제도가 대량으로 채택되어지고 있다.(4) 한계과잉금지원칙의 준수하에 최후수단으로서 활용되어야 할 것이다.4. 행정상 강제징수(1) 의미행정법상의 금전급부의무의 불이행이 있는 경우에 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 작용을 말한다.(2) 근거국세징수법은 원래 국세의 강제징수에 관한 법이다. 하지만 지방세법·토지수용법·보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 등 많은 법률이 국세체납처분의 예에 따라 강제징수하도록 규정하고 있다.(3) 절차(가) 督促 : 납세의 불이행이 있는 경우, 제1차 납세의무자에게는 납게경과 후 7일 내에 독촉장을 발급하여야 하며, 제2차 납세의무자에게는 납기경과 후 7일 내에 납부최고서를 발부하여야 한다.독촉이란 상당한 이행기간을 정하여 의무의 이행을 최고하고, 그 의무가 이행되지 않을 경우에는 강제징수 할 뜻의 통지행위인 준법률행위적 행정행위로 보는 것이 일반이다.독촉 또는 납부최고는 체납처분의 전제요건을 충족함과 아울러 국세징수권에 대하 시효중단의 효과를 발생한다.(나) 滯納處分1 財産의 押留ㄱ 押留의 意義 : 압류란 의무자의 재산에 대해 사실상 및 법률상의 처분을 금지시키고, 그것을 확보하는 강제보전행위이다.ㄴ 押留의 要件 : 의무자가 독촉장 또는 납부최고서를 받고 지정된 기한까지 국세와 가산금을 완납하지 아니한 때, 납기전징수의 경우에는 납부고지를 받고 지정된 기한까지 완납하지 아니한 때, 의무자의 재산을 압류한다.ㄷ 押留對象財産 : 의무자의 소유로서 금전적 가치가 있고 양도할 수 있는 재산은 모두 압류대상이 된다. 그러나 국세징수법 등은 의무자의 생활필수품이나 임금·급여 등에 대하여 최저생활의 보장·생업의 유지 등의 이유에서 압류를 금지 또는 제한하고 있다.ㄹ 押留의 方法 : 재산을 압류할 때에는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 휴대하고 관계인의 요구가 있으면 이를 제시하여야 한다. 재산을 압류할 때에는 압류조서를 작성하여야 한다.

법학| 2008.05.21| 7페이지| 1,000원| 조회(407)

강제집행, 대집행, 행정상 강제집행, 구제수단

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선거제도

Ⅰ. 選擧制度의 法的性格과 政治的性格1. 選擧의 의의선거라 함은 국민적 합의에 바탕한 대의민주정치를 구현하기 위하여 주권자인 국민이 그들을 대표할 국가기관(國家機關)을 선임하는 행위를 말한다.선거는 다수인인 일정한 직에 취임할 사람을 선출하는 행위이다. 이것은 반드시 국가기간의 선임에만 국한되는 것이 아니라 노동조합 ? 교회 ? 회사 ? 학교 기타 여러 사회조직이나 집단에서도 널리 행하여진다. 그러나 그 중 가장 중요한 것은 국회의원 ? 대통령 등 국가기관을 선임하는 선거이다.2. 選擧制度의 法的性格선걱는 법적으로 유권자인 집안인 선거인단이 국회의원이나 대통령 등 국민을 대표할 국가기관을 선입하는 集合的合成行爲라는 성질을 가진 것이다. 선거는 각 선거인의 개별적 투표행위 그 자체를 지칭하는 것이 아닐뿐더러 하향식선임행위인 공무원임명행위와도 성질이 상이하다. 또한 선거는 단순한 指名行爲라는 점에서 특정의 공무수행기능을 위임하는 委任行爲와도 구별된다.3. 選擧制度의 政治的性格선거는㈀ 국가기관(대의기관)을 구성하는 기능㈁ 국가권력에 대하여 민주적 정당성을 부여하는 기능㈂ 국민의 참정권)을 현실화하는 기능㈃ 통치기관에 信託을 부여하는 기능㈄ 국가기관을 정치적으로 통제하는 기능 등 다양한 정치적 기능을 수행한다.Ⅱ. 選擧制度의 基本原則민주국가에 있어서 선거제도의 기본원칙으로는 보통 ? 평등 ? 직접 ? 비밀 ? 자유선거의 원칙 등을 드는 것이 일반적이다. 우리 헌법도 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 규정하고 있다.1. 普通選擧(universal suffrage)의 원칙보통선거는 제한선거(制限選擧)에 대응하는 선거원칙이다. 보통선거라 함은 재력이나 납세액 또는 그 밖의 사회적 신분 ? 인종 ? 신앙 ? 성별 ? 교육 등을 요건으로 하지 아니하고, 원칙적으로 일정한 연령에 달한 모든 국민에게 선거권을 인정하는 선거원칙을 말한다. 하지만 民主政治가 모든 국민의 국정참여를 요청하는 것이라 할지라도, 선거권은 국정에 참여하는 자격을 의미하기 때문에 합리적 이유가 하여 균형 있게 할 것이 요구된다. 또, 정당의 득표수와 그 정당의 당선의원의 수가 정당 간에 균형을 이룰 수 있어야 한다.(2) 평등선거의 원칙과 選擧區人口의 불균형평등선거의 원칙에도 불구하고 선거구획정 여하에 따라서는 평등선거의 원칙이 사실상 왜곡되는 경우가 없지 아니하다. 문제가 되는 것은 불합리한 선거구획정 등으로 선거구간에 인구비례라든가 의원정수배분에 불균형이 초래되는 경우이다.(가) 美國의 경우미국의 경우를 보면, 1946년에 연방대법원이 Colegrove v. Green(328 U.S. 549)사건에서 [선거구획정은 이른바 정치적 문제이므로 사법적 심사의 대상에서 제외되어야 한다]라고 판시한 바 있다. 그러나 1962년에는 Baker v. Carr(369 U.S. 186)사건에서 지나치게 불평등한 인구비례의 선거구획정은 헌법 수정 제14조의 평등보호조항에 위배되고, 이 문제는 사법심사의 대상이 된다고 판단하였다.(나) 日本의 경우일본의 경우는 선거구 인구의 불평등에 관하여 헌법재판소가 1976년의 판결에서 [선거구획정과 의원정수배분에서 선거인의 투표가치의 불평등이 합리성을 가지는 것으로 인정할 수 없는 정도에 달할 때에는 헌법위반이라고 판단할 수밖에 없다]라고 판시하였다.(다) 독일의 경우독일의 경우를 보면, 1963년에 연방헌법법원은 기본법상의 평등선거조항인 제38조를 근거로 선거구인구의 평등이 실현되어야 한다고 강조하고, [연방의회선거법 소정의 33.33%의 편차가 넘은 경우에는 의회에서 선거법부표(選擧法附表)를 개정해야한다]라고 판시하였다.(라) 우리나라의 경우우리나라에서도 1996년에 실시된 제15대 국회의원총선거 당시 선거구마다 1명씩 국회의원을 선출하는 경기도 성남시 분당구의 유권자는 231,900명인 데 대하여, 전라남도 무안군구의 유권자는 52,925명밖에 되지 아니하였다. 그 결과 성남시 분당구 유권자의 투표가치는 무안군구 유권자의 투표가치에 비하여 4.4분의 1 정도밖에 되지 아니하였다.(3) 우리 憲法裁判所의 입장우리 헌법재판소 지역단위로 분할하는 방식을 말한다. 대표제와 선거구제는 대체로 표리의 관계에 있다. 선거제도의 기본목표는 민의를 정확하게 반영할 수 있는 대표를 선출하고 안정된 정국운영을 확보하는 데 있으므로, 이 두 가지 목표를 조화롭게 실현할 수 있는 선거제도가 바람직하다.2. 代表制의 유형대표제의 유형 중 多數代表制(다수대표제:majority representation)라 함은 대표의 선출을 선거구에 거주하는 다수자의 의사에 따르게 하는 것으로, 다수자만이 대표자를 낼 수 있고 소수자는 대표를 내는 것이 불가능한 대표제를 말한다. 유권자의 다수파에게 그 선거구에서 선출되는 의원의 전체를 독점할 수 있는 가능성을 부여하므로 다수파에 절대 유리하다. 이 제도는 19세기 중엽까지 널리 채택되었으나, 사표가 많아지고 다수당이 전제적 지배를 하는 경향이 있어 현재에는 많이 채용되지 않고 있다. 영국이 오랜 세월에 걸쳐 다수대표제를 채용하고 있는 것은 양대 정당이 기능을 잘 발휘하고 정권교체의 가능성이 있어 오히려 탄력 있는 의회정치가 가능하기 때문이다. 이 제도에서는 소선거구제나 대선거구연기투표제를 취하는데, 정국의 안정을 가져오는 장점이 있는 대신 소수파에 지나치게 불리하다는 결점이 있다.이에 대하여 少數代表制(소수대표제:minority representation)라 함은 한 선거구에서 2인 이상의 대표를 선출하는 제도를 말하며 소수당도 대표자를 낼 수 있는 대표제이다. 다수대표제의 결점인 소수의견의 무시를 보정(補正)하여 유권자의 소수파에게도 득표수에 알맞은 수의 의원을 낼 수 있게 하려는 선거제도이다. 이 제도는 대선거구제를 전제로 하는데, 그 주요 방법으로는 한 사람에게만 투표하는 단기명투표제(單記名投票制), 2명 이상의 후보에게 투표할 수 있는 연기명투표제(連記名投票制), 여러 장의 투표권을 가지고 한 후보에게 누적적으로 투표할 수 있는 누적투표제(累積投票制) 등이 있다. 이 제도는 소수의견을 존중하고 사표를 방지한다는 장점이 있는 대신, 절차가 복잡하고 집권여당의 동격화되면서 근대 대의제를 수정할 필요성이 대두되었다.3. 選擧區制의 유형선거구제의 유형중 小選擧區制(소선거구제:single-membered constituency)라 함은 한 선거구에서 1인의 당선자를 선출하는 선거제도. 대선거구제에 대응하는 제도이다. 선거인은 후보자 중 1인에게만 투표하는 단기투표(單記投票)를 하며, 따라서 최고득점자만이 당선된다. 그 결과 다수대표(多數代表)의 성격을 띠게 된다.소선거구제의 장점은 다음과 같다.① 대정당에 유리하고, 소정당의 진출을 억제하여 군소정당의 난립을 방지하므로 정국안정을 도모할 수 있다.② 선거인이 후보자를 잘 알 수 있어 적당한 인물을 선출할 수 있다.③ 선거단속을 철저하게 할 수 있으므로 공정선거를 도모할 수 있다.④ 지역이 비교적 좁기 때문에 선거비용이 적게 들며, 금권선거가 행하여질 위험도 없다.반면에 단점은 다음과 같다.① 사표(死票)가 많이 발생한다.② 지방이익에 집착하는 지방인사에게 유리하므로 전(全)국민의 대표로서 알맞은 후보자를 선택할 수 있는 범위가 좁아진다.③ 지역이 좁기 때문에 선거간섭과 정실·매수 등으로 부정선거가 이루어질 위험성이많다.中選擧區制(중선거구제)라 함은 관용례를 따를 때, 한 선거구에서 2~4인의 대표자를 선출하는 선거구제를 말한다. 중선거구제는 지역구의 과대와 과소에 따르는 모순과 결함을 완화할 수 있는 장점이 있으나, 선거인들이 후보자를 선정하는데 어려움이 있고 선거비용이 과다하게 소요되는 단점이 있다.대선거구제(大選擧區制:multi-membered constituency)는 한 선거구에서 2인 이상의 당선자를 선출하는 선거제도. 그 중 2인 이상 5인 이하를 선출하는 제도를 중선거구제라고도 하지만, 이것도 넓은 의미의 대선거구제이다. 한 선거구에서 1인의 당선자만을 선출하는 소선거구제에 대응하는 말이다.대선거구제는① 사표를 적게 할 수 있으며 소수대표를 가능하게 하고,② 선거구가 넓어 전국적으로 지명도가 있는 인물을 선출하는 데 유리하며,③ 지연·혈연과 같은 비합리적 요소에항은 [선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다]라고 규정하고 있다.(2) 公明選擧를 위한 選擧不正의 감시강화선거부정을 감시하기 위하여 선거기간개시일전 10일부터 선거일까지 구 ? 시 ? 군선거관리위원회에 선거부정감시단을 둘 수 있다. 이 선거부정감시단은 당원이 아닌 中立的이고 공정한 자 중에서 당해 선거에 후보자를 추천한 정당이 추천하는 각 3인을 포함한 50인 이내로 구성한다. 선거부정감시단은 관할구 ? 시 ? 군 선거관리리위원회의 지휘를 받아 공직선거법에 위반되는 행위에 대하여 증거자료를 수집하거나 조사활동을 할 수 있다.4. 選擧制度의 基本內容(1) 選擧區와 議員定數(가) 選擧區대통령과 비례대표국회의원은 全國을 단위로 하고, 지역구국회의원, 지역구시 ? 도의원 및 자치구 ? 시 ? 군의원은 당해 의원이 선거구를 단위로 하여 선거하며, 비례대표시 ? 도의원은 당해 시 ? 도를 단위로 선거한다. 그리고 지방 자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 관할구역을 단위로 하여 선겋나다.(나) 선거구획정위원회국회의원지역선거구의 공정한 획정을 위하여 국회에 선거구회정위원회를 둔다. 선거구획정위원회의 委員은 명예직으로 한다.(다) 議員定數와 의석배분국회의 의원정수는 지역구국회의원(227인)과 비례대표국회의원(46인)을 합하여 273인으로 한다. 하나의 국회의원지역선거구에서 선출할 국회의원의 정수는 1인으로 한다. 비례대표국회의원선거의 경우는 중앙선거관리위원회가 지역구국회의원총선거에서 5席이상의 의석을 얻었거나 유효투표총수의 100분의 5 이상을 득표한 각 정당에 대하여 지역구국회의원총선거에서 얻은 득표에 따라 비례대표국회의원의석을 배분한다.그러나 이와 같은 현행 비례대표국회의원의석의 배분방식을 규정한 공직선거법 제189조 제1항에 대해, 2001년 7월 19일 헌법재판소는 그것이 (ㄱ)민주주의의 원리에 부합하지 아니하고, (ㄴ) 직접선거의 원칙에 위배되며, (ㄷ) 1인 1표제의 평등선거의 원칙에 위배될 뿐 아니라, (ㄹ) 다.

법학| 2008.05.14| 11페이지| 1,000원| 조회(232)

선거제도, 민주국가, 기본원칙, 보통

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한국헌법의 기본원리

Ⅰ. 序論憲法의 기본원리는 첫째, 헌법조항을 비롯한 모든 법령의 해석의 기준을 제공할 뿐 아니라 헌법조항 내지 법령의 흠결시 이를 보완하는 원리가 되며, 둘째, 입법이나 정책 결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민, 국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 셋째, 헌법의 改定에 있어서 헌법의 기본원리는 개정의 한계를 이룬다고 본 것이다.구체적으로는 1)국민주권의 원리, 2)자유민주주의의 원리, 3)사회국가의 원리, 4)문화국가의 원리, 5)법치국가의 원리, 6)평화국가의 원리, 7)기본권존중주의, 8)군의 정치적 중립성 보장, 9)복지국가주의, 10)사회적 시장경제주의 등을 들 수 있다.Ⅱ. 本論1. 國民主權의 原理(1) 國民主權의 原理의 개념국민주권의 원리라 함은 국가의 최고 의사를 결정할 수 있는 원동력인 주권을 국민이 가진다는 것과 모든 국가 권력의 정당성의 근거가 국민에게 있다는 원리를 말한다.(2) 國民主權의 原理의 규범적 의미와 내용1)[主權]의 의미 - 主權이란 국가의사를 전반적 ? 최종적으로 결정할 수 있는 최고의 권력 또는 권위를 말한다. 주권은 대외적 독립성 ? 대내적 최고성을 본질적 특성으로 하면서, 시원성 ? 항구성) ? 단일불가분성 ? 불가양성 ? 자율성 등과 같은 속성을 가진 권력이다.2)[國民]의 의미? 이념적 주권자 : 이념적으로는 국가의 구성원인 전체국민을 의미한다.? 현실적 주권자 : 현실적으로는 유권적 시민의 총체를 의미한다.(3) 國民主權論과 人民主權論의 구별- 국민주권의 이론에서는 국민의 개념을 주권의 주체로서의 국민과 人民, 유권적 시민의 총체로서의 국민으로 구분하여, 이들을 각기 그 주체로 하는 국민주권론과 인민주권론을 구별하고 있다.첫째, 國民主權論에 있어서 주권의 주체는 관념적이고 추상적인 전체국민을 의미하지만 人民主權論에 있어서 주권의 주체는 현실적이며 구체적인 유권적 시민의 총체를 의미한다.둘째, 國民主權論에 있어서는 전체국민의 추상성으로 말미암아 그 주권이 대표에 의하여 행사될 수있다. 이때 主權은 대한민국의 국가의사와 국가적 질서를 최종적 ? 전반적으로 결정할 수 있는 최고의 권력을 의미하며, 이때의 國民은 이념적으로는 대한민국의 국적을 가진 국민의 전체를 의미하지만, 현실적으로는 유권적 시민의 총체를 의미한다.2) 國民主權의 原理의 구현 : 국민에 의해 직접 ? 간접으로 선출된 국민의 대표자로 하여금 국민을 대신하여 국가적 의사를 결정하게 하는 간접민주제를 원칙으로 하되, 여기에 국민이 국민투표 등의 방식으로 국가의사를 직접 결정하는 직접민주제를 가미하고 있다.① 간접민주제에 의한 구현 : 의호주의와 더불어, 국민의 대표기관인 대통령과 국회의원 들로 하여금 국민을 대신하여 국가적 의사와 국가정책들을 결정하게 하는 대의제를 들 수 있다.② 직접민주제의 가미 : 직접민주제는 헌법개정안과 국가안위에 관한 중요정책을 국민이 국민투표로써 직접 확정하는 경우이다.③ 정치적기본권보장에 의한 구현 : 정치적 기본권의 보장은 현대민주국가에서 국민주권 의 원리를 구현하기 위한 수단으로서 중요한 의미를 가진다.④ 정당제도에 의한 구현 : 대중민주주의국가에서 볼 수 있다시피 정당제도가 발달한 경 우에는 국민이 정당들을 통해 언제나 입법과 국정수립과정에 참여하거나 그에 대하여 영향력을 행사할 수 있다.⑤ 직업공무원제에 의한 구현 : 헌법은 제7조에서 [ 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자 이며, 국민에 대하여 책임을 진다 ]라고 규정하는데 이것은 공무원이 주권자인 전체 국민을 위해 봉사해야 한다는 민주적인 직업공무원제도를 강조한 것이다.2. 自由民主主義(1) 自由民主主義의 의의자유민주주의는 자유주의와 민주주의가 결합된 정치원리인다. 自由主義라 함은 국가권력의 간섭을 배제하고 개인의 자유와 자율을 옹호하고 존중할 것을 요구하는 사상적 입장을 말한다. 이러한 의미의 자유주의는 18세기에 와서 개인의 자유를 이상으로 하고, 자유경쟁에 입각한 자율적 행동원리를 그 수단으로 하는 정치철학이요 정치원리라고 할 수 있다. 이에 대하여 民主主義라 함은 국민에 의한 지배 제도로 인식되고 있다.⑤ 민주적 선거제도 - 현대민주국가에서 선거는 단순히 대통령이나 의회의원 등 국가기관을 선출하는 기능만을 수행하는 것이 아니라, 평화적인 民主秩序形成과 평화적인 政府構成이라는 기능도 동시에 수행한다.⑥ 사유재산제와 시장경제를 골간으로 하는 경제질서 - 이는 사유재산제를 기반으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장경제질서를 말하는 것으로, 자유민주주의 경제적 기반이 되는 질서를 말한다.⑦ 사법권의 독립 - 사법권의 독립이라 함은 사법권을 행사하는 사법부가 그 조직 ? 운영 및 기능면에서 입법부와 집행부 등으로부터 독립해야 할 뿐 아니라 재판을 담당하는 법관이 직무수행에 있어 누구의 지시나 명령에도 구속되지 아니한다는 원칙을 말한다.3. 社會國家의 原理(1) 社會國家原理의 의의사회국가라 함은 모든 국민에게 그 생활의 기본적 수요를 충족시킴으로써 건강하고 문화적인 생활을 영위할 수 있도록 하는 것이 국가의 責任이면서, 그것에 대한 요구가 權利로서 인정되어 있는 국가를 말한다. 사회국가의 원리는 社會正義를 구현하기 위하여 법치국가적 방법으로 모든 국민의 복지를 실현하려는 국가적 원리를 말한다.(2) 社會國家原理의 전개20세기로 접어들면서 나타나는 노사간의 갈등과 사회적빈곤 때문에 종래의 경제적 자유방임주의에서 벗어나 국민의 생존을 배려하기 위한 富의 再分配政策과 국가에 의한 투자계획의 필요성을 주장하는 이론이 등장하게 되었고, 이러한 상황에서 자본주의적 생산양식을 골간으로 하면서도 광범한 社會保障과 完全雇用의 실현 등을 국가적 책임으로 하는 사회국가 ? 복지국가가 등장하게 되었다.(3) 社會國家原理의 규범적 의미내용첫째, 사회국가의 원리는 산업사회에서 발생하는 계급적 갈등을 社會改良政策)을 통해 해결하려는 국가적 원리를 말한다.둘째, 가회국가의 원리는 사회정의의 이념에 입각하여 사회개량을 실현하려는 국가적 원리이다.셋째, 사회국가의 원리는 국가가 소극국가 내지 야경국가의 차원에 머무는 것이 아니라, 기존의 경제질서와 법체계의 테두리 안에서 새로운 불어 공용부담을 규정하고 있다? 경제질서에 대한 규제와 조정 - 현행헌법의 경제질서는 사유제산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장경제질서를 기본으로 하면서도, 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 또 사회복지 ? 사회정의를 실현하기 위해 국가적 규제와 조정을 용인하는 社會的市場經濟秩序의 성격을 띠고 있다.4. 文化國家의 原理(1) 文化國家의 原理의 의의1) 文化國家의 개념문화국가라 함은 국가로부터 문화활동의 自由가 보장되고 국가에 의하여 文化가 供給되어야 하는 국가, 즉 문화에 대한 국가적 보호 ? 지원 ? 조정 등이 이루어져야 하는 국가를 말한다.2) 國家와 文化의 관계국가와 문화의 관계는 시대에 따라 상이한 모습을 보여주고 있다.근대 이전의 문화는 국가종속적(國家從屬的) 文化였다. 시민혁명을 계기로 문예부흥과 종교개혁이 전유럽에 확산되면서 비로소 국가적 지배체제로부터 벗어난 문화활동의 自由 ? 문화의 自律性이 인정되었다.그러나 20세기가 되자 자유시장의 원리가 문화의 영역까지 지배하게 됨에 따라 불건전한 商業的文化가 건전하고 민족적인 문화를 대신하게 되고, 문화비용의 앙등으로 국민들이 문화를 향휴함에 이어 불평등상황이 심화되고 있다. 이러한 文化植民主義내지 전파식민주의에 의한 문화침투가 심화됨에 따라 문화수입국의 국민들은 자신들의 문화와는 관계가 없는 외국의 문화와 가치관에 물들고 있다.현대에 이르러 국가의 문화기능이 새로운 시각에서 강조되기에 이른 것도 이 때문이다. 현대국가는 문화의 자율성을 최대한으로 존중하면서 문화에 대한 자유방임정책이 초래한 현대적 모순과 불합리성을 극복하기 위해 능동적으로 문화를 형성하고 보호하는 기능을 떠맡게 되었다. 이러한 의미에서 현대의 문화국가는 문화조성국 국가라고도 할 수 있다.(2) 文化國家原理의 등장양차 세계대전 이후 문화국가의 원리는 국제법적인 차원에서 뿐만아니라 각국의 헌법에도 보편적으로 후용되기 시작하였다. 문화국가적 성격은 헌법규정의 유무에 관계없이 민주헌법 자체에 내재하는 헌법적 원리도 할 수 발생사적 ? 이론적 배경은 법의지배론과 법치국가론이다.1) 영국에서의 法의 支配論영국에서의 법의 지배론은 법의 우위론이라고도 한다. 法의 優位는 지배자의 자의적인 권력행사를 억제할 목적으로 중세 이래 영국헌법을 일관하고 있는 법이념이다.앨버트 다이시는 [ 憲法論序說 ]에서 영국헌법의 기본원리로서 의회주의 ? 헌법적 관습 그리고 법의 지배를 들고, 이러한 요소들이 영국헌법하에서 개인의 자유와 권리를 보장하는 3대요소라고 하였고, 영국에서의 법의 지배는 왕권에 대한 법의 우위에서 출발하여 보통법원의 우위로 발전하고 결국 議會主權主義에 도달하였다.다이시의 주장은 법의 지배는 개인의 자유와 권리를 보다 효율적으로 확보하기 위한 節次法的 인 측면에 중점을 두는 법원리이다. 영국에서 발달한 법의 지배는 그 후 미국에서 법원에 의한 위헌법률심사제 내지 司法權의 優位論으로 전개되었다.2) 독일에서의 法治國家論근대적 의미의 법치국가는 경찰국가나 관료국가에 대립하는 개념이다. 오토마이어에 의하면 법치국가는 [ 법률우위의 원칙 ], 특히 행정의 법률적합성을 기반으로 하는 국가이며, 이러한 견해가 칼 슈미트에 의해 [ 법치국가는 국가권력에 제한과 통제의 원리로서 시민적 자유의 보장과 국가권력의 상대화체계를 그 구성요소로 한다 ] 라는 이론으로 발전하였다.(3) 法治國家原理의 本質과 內容법치국가의 目的은 국민의 자유와 권리의 보장이고, 그 제도적 기초는 권력의 분립이며, 그 內容은 법률의 우위 ? 법률에 의한 행정 ? 법률에 의한 재판이다. 바꾸어 말하면 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과하려 할 때에는 반드시 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률로써 해야 하고, 행정은 법률의 존재를 전제로 그에 의거하여 행해져야 하며, 司法도 법률의 존재를 전제로 법률에 따라 행해져야 한다는 요청이 법치국가원리의 내용이다.(4) 法治國家原理의 구성요소① 성문헌법주의, ② 기본권과 적법절차의 보장, ③ 사법적 권리구제제도의 완비, ④권력의 분립, ⑤ 위헌법률 심사제의 채택있다.

법학| 2008.05.14| 10페이지| 1,000원| 조회(358)

국가, 국민, 주권, 國民主權, 原理, 主權

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가정폭력 범죄의 특성과 대책

2003년 2학기 REPORT가정폭력 범죄의 특성과 대책수 강 과 목조 직 범 죄 론담 당 교 수학 부학 번이 름제 출 일 자목차1. 序論 ----------------------p.1~8(1) 가정폭력의 피해p.1~3(2) 가정폭력의 원인p.3~82. 本論 ----------------------p.8~52(1) 가정폭력의 개념p.8~10(2) 가정폭력에 해당하는 범죄p.10~11(3) 가정폭력의 특성p.11~25(4) 가정폭력의 영향p.25~30(5) 가정폭력 사건의 형사처리절차p.30~32(6) 가정폭력 관련기사 p.32~36(7) 가정폭력 범죄의 대책방안p.36~42(8) 가정폭력 방지법의 개념p.42(9) 가정폭력 방지법 제정운동 일지p.42~43(10) 가정폭력 방지법 제정의 의미p.43~44(11) 가정폭력 방지법에 대한 주요내용p.44~47(12) 가정폭력범죄의 처벌등에 대한 특례법안 주요내용p.47~49(13) 가정폭력 상담소 및 보호시설 p.49~513. 結論 ----------------------p.51~52Ⅰ. 序論우리가 어릴 적부터 흔히 배워왔듯이 사회의 가장 기초가 되는 곳은 가정이고 가정에서 사회의 인적자원이 생성된다고 할 수 있듯이 가정은 가족 모두에게 삶을 살아가는 희망과 힘이 되어 줄 수 있는 곳이며, 서로에 대한 애정을 토대로 서로를 의지하고 지탱해 주는 안식처로 인식되고 있는 아주 중요한 곳이다. 우리는 가정의 구성인원이 수평적 형태를 지닌 평등적인 존재라고 생각하고는 있으나 아직도 지난날의 우리 조상들이 살아오듯 수직적형태를 벗어나지 못한 가정이 많을 뿐 아니라 가정안의 구성원들은 많은 갈등을 안고 있고, 가부장적 의식과 위계에 따른 통제가 존재하고 있으며, 그 결과 아내 구타와 자녀 학대, 그에 따른 심각한 후유증이 발생하고 있다. 이것은 가정 안에 권력을 지닌 자가 그렇지 않은 자에게 행하는 폭력으로, 남편이 아내에게, 부모가 자녀에게, 자식이 노부모에게 행하고 있는데, 이러한 가정 폭력을 우리 사회는 이제까지 개인적다．교육수준，경제적 능력이 강할수록 폭력남편에게서 독립하려는 경향이 강하다는 것이다．이런 경향은 특히 맞벌이부부에게서 강하게 나타났다．또 남편의 경제사회적 능력이 높을 때도 비슷한 결과를 보였다．남편의 수입과 사회적 지위가 높을수록 아내의 예속 정도는 낮은 반면，남편의 재산이나 직업이 없을 경우 길들여지는 정도가 심했다．이밖에 문씨는 자녀의 수가 많고 결혼기간이 길수록，남편의 구타 빈도가 많고 구타정도가 심할수록，구타기간이 길고 상처가 심할수록 예속이 심해진다고 밝혔다．6. 아내와 자식을 내마음대로 할 수 있다는 소유의식"내 마누라, 내자식 내 마음대로 하는데 무슨 상관이냐"는 잘못된 인식이 가정폭력을 양산시킨다. 우리 나라에서는 아직도 남자는 돈벌고 가족을 부양해야 하며 여자는 육아와 가사를 전담하고 있다.따라서 아내는 경제적으로 완전히 무권리한 상태에 놓여있다. 이러한 사회구조 때문에 남편은 자신이 아내와 자식을 먹여 살린다는 권위와 자부심으로 아내와 자식을 통제하려는 의식을 갖고 있다. 그러므로 가족관계는 평등한 인격적 관계가 아니라 상하관계, 주종관계가 되어 구타와 학대를 합리화하고 지속시킨다. 92년 한국 형사정책연구원의 조사에 따르면 아내를 때릴 수 있다고 생각하는 사람이 남성의 경우 67.6%, 여성의 경우 46%로 나타났다.7. 남의 집안문제에 끼어들면 안된다는 잘못된 사회적 인식가정문제는 그 집안의 가장이 책임져야 할 개별 가정의 문제로 보며 사회적 관여를 꺼리는 것과 아내나 자녀를 구타하여도 아무런 사회적 비난이나 처벌을 받지 않는 것 역시 폭력가정을 양산하는 것이다.그러나 가족관계는 인격적 존중과 신뢰를 바탕으로 하는 가장 가까운 인격적 관계인 만큼 이러한 것이 이루어지지 못할 때 가정폭력의 피해자들은 심한 자기불신과 사회적 부적응을 나타내며 학대당한 아동의 경우는 폭력적인 성격이나 사회에 적응하지 못하는 등 심각한 후유증을 나타낸다.(3) 사회적 요인1. 가부장적 사회제도가부장제 자체가 가정폭력의 직접적 원인이기보다는, 왜곡된 가부장적인ing)말이나 감정적인 학대가 시작된다. 염탐하는 기술이 늘어난다.학대자는 쌓인 분노와 좌절감을 푸는 목표로 여성과 어느 ?는 아이들을 대상으로 삼는다.그를 기쁘게 하기 위해 최선을 다해 노력하며 살얼음판을 걷는 기분으로 지낸다.결국 실패자같이 느끼게 되고 그녀의 최선의 노력도 충분치 않으며 자신이 그를 화나게 만들었다고 믿는다. 어떤 방법이든 자신들이 당하는 폭력에 대해 자신이 책임을 느끼게 된다.또 어떤 사람들은 그녀에게 "왜 그 사람이 당신을 때리게끔 그냥 두었는가?""왜 떠나지 않고 그대로 있는가?"라고 묻기도 한다.② 폭력유발기(Battering Incident)긴장형성기는 폭력으로 폭발한다.학대는 넒은 범위의 신체적인 폭력과 마찬가지로 폭언 위협, 강간 그리고 다른 성폭행, 협박, 굴욕 또한 다른 형태의 학대를 포함한다.③ 사랑의 회복기(Honeymoon)학대자는 자기가 나아질 것이고 변할 것이라고 약속하고 관심이 많고 사랑이 넘치며 간곡하게 도움이 필요한 듯이 행동한다.학대자로부터 잠깐동안은 어떤 특권을 가질 수 있기 때문에 이것을 긍정적인 표시로 본다.그러나 이 사건의 원인을 다시 그녀 탓으로 돌리기 시작하고 또한 폭력이 일어났던 것을 부정하며 학대가 심했던 상태도 축소화시키기도 한다.2. 폭력의 가정내 은폐성가정폭력은 가정안에서 일어나고 문제가 외부로 노출되지 않는다는 특성 때문에 적절 한 개입, 치료, 예방의 시기를 놓치기 쉬운 특성이 있으며 가정폭력의 피해자들은 스스로의 자책감 등으로 인해 외부에 알려 도움을 요청하는 경우가 드물고 사회적으로도 가정 폭력에 개입하는 것은 남의 가정 일에 끼어 드는 일로 여겨 관심을 갖지 않으므로 가정 폭력은 은폐된 채로 피해자들은 반복적이고 지속적으로 폭력에 희생되고 있다.3. 폭력의 세대간 지속성가정폭력은 세대간으로 전이되는 경우가 상당히 많아 폭력의 악순환의 고리를 형성한다 는 데 심각성이 있다.폭력가해자의 50%이상이 훈육이나 교육의 명목과는 상관없이 아이들을 구타하고 있으며 가정폭력을 경험한 아이들이03.10(17.14)87.31(21.36)75.33(16.50)형제의 지지108.40(17.91)97.69(18.29)99.33(4.16)친구의 지지99.30(19.16)94.42(21.90)97.33(5.13)부부의 지지107.50(18.39)85.23(32.86)29.00(7.07)지지의 원천 중에서도 자신의 부모로부터 얻는 지지와 배우자에게서 얻는 지지의 양이 통계적으로 유의하게 달랐다. 찰과상/타박상정도의 피해를 입힌 사건의 가해자가 자신의 부모로부터의 사회적 지지도 유의하게 더 많이 받았고 가정폭력의 피해 형태가 주로 재물손괴인 사건의 가해자들이 지각하는 지지의 정도가 가장 낮았다. 마찬가지로 가정 살림살이를 부순 가해자들이 느끼는 배우자의 지지가 가장 낮았으며 찰과상/타박상을 입힌 가해자가 느끼는 배우자의 지지가 가장 높았다. 또한 재물을 손괴한 가해자들은 통계적으로 유의하지는 않았으나 부부의 지지나 자신의 배우자의 지지뿐만 아니라 자녀의 지지(p=.077)나 친척의 지지(p=.063)를 적게 받고 있다고 응답하였으며 배우자 부모로부터 받는 지지의 경우도 재물을 손괴하는 가해자가 더 적게 받고 있었으나 가해자간 차이가 너무 심하여 통계적으로 유의하지는 않았다. 반면에 형제나 친구의 지지는 세 유형의 가해자들 간에 유의한 차이가 없었다.이상의 결과들은 가정폭력의 형태가 자의식이나 부부간의 분리 개별화, 혹은 남녀 평등의식, 자기검색 능력과 같은 변인보다는 주위 사람들의 지지와 관련이 있음을 보여준다. 피해형태에 따른 사회적 지지의 정도를 분석한 결과는 가정폭력의 피해형태와 가해자가 지각하는 사회적 지지의 차이 중 어느 것이 우선하는 가에 대해서는 알 수 없다. 따라서 다음 두 가지의 해석이 모두 가능하다. 즉, 가해자가 느끼는 사회적 지지의 정도 특히 자신의 부모와 배우자, 자녀 등 가족들의 지지가 적기 때문에 집안살림을 파괴하는 등의 폭력을 행사했을 가능성이 있다. 반면에 가해자가 기물을 파손하는 등의 과격한 행동을 하기 때문에 가족들의 지지가 점평등의식은 폭력 행사를 한 사실을 인정하는 가해자들보다 더 높은 경향이 있었다(p=.77).가해자가 본 사건의 피해자 이외의 다른 가족에게도 폭력 행사를 하였는지에 대한 응답을 기준으로 여러 심리변인들 간에 차이가 있는지를 보았다. 통계적으로 유의하진 않았으나 다른 가족을 폭력 행사를 한 적이 없다고 응답한 가해자들이 있다고 응답한 가해자들보다 전반적으로 사회적 지지를 더 많이 받고 있다고 보고하였다(p=.073). 특히 가족에게 폭력행사를 하는 사람과 하지 않는 사람은 배우자에게서 받는 사회적 지지의 양이 달랐다. 다른 가족을 폭력 행사를 한 적이 없다고 응답한 가해자가 폭력 행사를 한 적이 있다고 한 가해자보다 배우자의 지지를 더 많이 받았다. 앞서 피해자에 대한 이전 폭력 여부에 따른 분석과는 다른 결과로 배우자의 지지 즉, 가해자가 피해자에게서 받는 사회적 지지의 정도는 피해 당사자에 대한 폭력과는 관련이 없어도 다른 가족들이 폭력을 경험하게 되는 것을 막는 역할을 하는 것으로 추정된다. 즉, 학대받는 배우자들이 가해자에게 맞서서 폭력을 없애려 들기보다는 가해자에게 더욱 잘 해 줌으로써 최소한 폭력이 자신이외의 다른 가족에게로 파급되는 것을 막는 대안을 선택하는 것 같다.다른 가족에 대한 폭력 행사여부는 가정폭력의 대상이 피해자로 국한되지 않고 가족 전체가 가정폭력에 노출되어 있음을 의미한다. 이런 가족은 가정폭력의 가장 심각한 형태로 시급한 대책이 필요하다. 그래서 가해자의 다른 가족폭력행사에 대한 진술과 피해자의 진술을 비교하여 둘 간의 진술이 일치하는 사건과 일치하지 않는 사건으로 나누었다. 이는 가해자와 피해자 모두 다른 가족에 대한 폭력 행사가 있었다고 진술한 사건이나 모두 다른 가족에 대한 폭력 행사가 없었다고 진술한 사건의 가해자보다 서로 응답이 일치하지 않는 사건의 가해자가 가장 가정폭력에 대해 이중적인 태도를 갖고 있을 가능성이 있기 때문이다. 이들 가해자가 갖는 심리적인 특성을 분석하여 이후 가정폭력을 방지하는 데 도움이 될 정보를 얻

사회과학| 2008.05.14| 54페이지| 1,000원| 조회(284)

가정폭력, 범죄, 고소, 가정폭력범죄, 처리절차, 방지법

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법치행정의 원리

[ 목 차 ]Ⅰ. 서 론 -------------------------------p. 2Ⅱ. 법치주의 -----------------------------p. 2∼91. 법치주의의 의의2. 법치주의의 역사적 발전3. 법치주의의 원리의 문제점4. 법치주의의 전개5. 우리나라에 있어서 법치행정의 원리Ⅲ. 형식적 법치주의 -----------------------p. 9∼101. 형식적 법치주의의 의의2. 형식적 법치주의의 내용3. 형식적 법치주의의 특징4. 형식적 법치주의의 문제점Ⅳ. 실질적 법치주의 -----------------------p. 10∼141. 실질적 법치주의의 의의2. 실질적 법치주의의 내용3. 실질적 법치주의의 필요성4. 실질적 법치주의의 실현노력Ⅴ.형식적 법치주의와 실질적 법치주의의 차이점--p. 14Ⅵ. 결 론 --------------------------------p. 14※ 참고문헌 ------------------------------p.15Ⅰ. 서 론법치행정의 원리라 함은 국가작용중 행정권의 행사는 헌법과 법률에 의하여야 하며, 행정권의 행사를 통하여 불이익을 당한 사람에게는 이를 구제할 수 있는 제도가 잘 갖추어 있어야 함을 의미한다.전제 군주시대에서는 군주가 자의적으로 국가권력을 행사하여 국민의 자유와 기본권에 대한 침해를 하여왔으나, 19세기 자유주의적 정치사상이 성숙함에 따라 시민은 전제권력에 대항하였고, 그 결과 시민혁명이 승리함에 따라 국민대표의 동참하에 성립된 헌법과 법률에 의하여 행정권이 행사되도록 하기에 이르렀다. 구체적인 제도는 각 나라의 정치발전 상황에 따라 다른데, 일반적으로 볼 때 대륙법계국가(특히 독일)의 법률에 의한 지배와 영미법계국가의 법의 지배형태로 발전하여 왔으며, 우리나라는 대륙법계국가의 영향을 받았으나 오늘날은 영미법계의 영향도 받고 있다. 이는 유럽 행정법이 발전함에 따라 양 법계가 상호 접근 융합해 가고 있는 것의 영향을 받고 있다.우린 여기에서 법치주의에 대해 알아보기로 한다. 법치주의란 무적 법치주의로 표현되었던 자유주의적 법치국가원리를 넘어서 실질적 정의를 지향하는 실질적 법치행정의 원리를 의미하고 있다. 따라서 법률에 의한 행정의 원리의 내용을 검토하기 위해서는 이러한 법치주의의 현대적 변용이 고려되지 않으면 안된다.현행헌법에는 법치주의에 관한 직접적인 명문의 규정은 없다. 그러나 헌법전문, 평등원칙을 규정한 제11조, 인신의 자유를 규정한 제12조 제1항, 경제질서의 기본원칙을 규정한 제119조 제1항, 적정한 소득분배를 규정한 제119조 제2항, 인간다운 생활을 할 권리를 규정한 제34조 제1항, 권력분립주의에 관한 제40조, 66조 제4항, 제101조 제1항, 포괄적 위임입법금지의 금지를 규정한 제75조, 위헌법률심사제를 규정한 제107조 제1항 그리고 명령?규칙의 사법심사를 규정한 제107조 제2항 등, 여러 헌법조항에서 실질적 법치주의의 본질적 구성요소와 구현방법들이 규정되고 있다. 이 중 특히 제107조 제2항은 법치행정을 법원에 의한 사법심사에 의해 보장하려는 것으로서 법치행정의 원리에 관한 가장 직접적인 헌법적 근거로 간주된다.3. 법치주의의 원리의 문제점전통적으로는 법치행정을 어떻게 현실에 맞게 확장 적용하며, 법에 의한 행정을 펼쳐나갈 것인가 하는 것이 기본적인 이론적 관심사가 되어 왔으나, 오늘날에는 국민복리주의 등의 영향으로 행정의 역할이 증대되고 행정과정의 복잡화 다기화 되면서 의회에 의한 입법활동의 한계 등 문제점이 대두되고 있다. 이에 대하여는 법 재도 자체뿐만 아니라 법 제도의 적용에도 문제점이 제시되고 있는데, 몇 가지 중요한 문제점을 살펴보고자 한다.1) 법률의 법규창조력의 한계가. 행정입법의 양적, 질적 증대행정원리의 원칙은 법률에 구속되어 행정이 행하여져야 하는데, 행정을 구속하는 법규에는 구체적인 입법내용 대신에 포괄적으로 입법을 하여 하위 법규에 위임하는 현상과 법률에 근거 없는 명령(예:사법시헙령 등)등이 존재하는데, 이는 법률의 법규창조력에 한계를 나타내고 있다.나. 입법에 있어서 행정부의 역할 증어떤 면에 있어서는 권리보장의 발전사란 점에 착안하여 구성된 것이라고 생각될 수도 있으며 개인의 권리와 자유의 확보를 위한 절차의 측면을 중시하여 그 구체적 심리과정을 통하여 법의 지배를 모색하고 그에 따른 원리와 제도를 정립한 것이라고 할 수 있다. 그러나 이 때 개인의 자유와 권리란 결국 산업부르주아 혹은 적어도 상층계급의 이익에 부합하는 한도 내에서의 자유를 의미함-휘그당의 입장을 헌법의 일반원리로 일반화.(2) 조선시대의 법체계 속에서의 법치주의①형식중국 대명률의 포괄적 계수를 배경으로 유교적 덕치주의를 근본이념으로 하는 조선에 있어서는 조종성헌주의로 표현되는 고법의 존중, 고법과 민심의 일치를 중시하는 양법미의, 민지 혹은 민심에의 부합, 법의 개폐의 있어서의 신중함 등이 중요하게 여겨졌다. 이와같은 상황에서 법이념은 법은 예의 사회규범으로서의 실효성을 보장하는 수단이라는 예주법종과 군주의 도덕적 인격완성과 그것을 기초로 한 국가 질서의 확립을 요구하는 왕도정치, 분쟁에 대한 소극적 태도로 인한 조정과 화해의 강조 등으로 나타났으며, 이를 기반으로 한 조선에서의 법제도는 전반적으로 입헌주의의 관점에서 볼 때 낮은 수준에 머물렀다.조선의 법은 통일법전의 계속적인 편찬으로 특징지워진다. 비록 초기에 대명률의 포괄적 계수는 외국법의 무비판적 수용으로 생각될 수 있으나, 그 이후의 노력, 예컨대 경국대전을 거의 100년에 가까운 시간을 들여서 완성하고 계속해서 조종성헌주의의 한계 내에서 지속적으로 독자적인 방법과 태도에 기초한 법전을 편찬하였다는 점에서 외국법의 일방적 계수는 아니었다고 볼 수 있다. 따라서 조선은 강력한 전제군주정치제도를 확립하기 위해서 대명률을 수용하였고, 오랜 시간에 걸쳐 국가적인 사업의 일환으로 조선 특유의 개별적이고 특수한 사정에 맞는 법을 제정하였다고 볼 수 있다.통일법전의 존재는 조선왕조라는 정부가 백성이라는 국민을 일원적으로 지배하도록 하여 이전의 고려시대까지는 볼 수 없었던 강력한 법치주의적 통치가 가능하게 하였다. 그러나 이법원이 중시되고 있다는 점이다.- 양자의 접근본 기본법의 제정은 양 이론의 차이점 즉 전통적인 법치국의 특수독일적인 특징을 광범하게 소멸시키고 있다. 예컨대 [오로지 법률만의 전능]이라는 것은 연방헌법재판소의 위헌법률심사 및 기본권목록의 도입으로 이미 있을 수 없는 것으로 되었으며 무엇보다도 행정권에 의한 국민의 권리침해에 대해서는 최종적으로는 언제나 법원에 의한 구제를 구할 수 있는 것이 헌법상 보장되고 있다. 따라서 법의 지배의 특색이 개인의 자유 및 권리의 보장에 충실한 것인 한 본 기본법하에서의 [법치국가] 원리가 영미의 법의 지배에 비하여 아무런 손색이 없는 것이다.다른 한편으로 앞에서 본 바와 같이 법의 지배 이론도 현대 국가에 있어서의 행정권확대강화에 순응하여 이를 인정하고 있다는 점에서 [법치국가] 이론에 대비되는 독자성은 희석되었을 뿐만 아니라 그것이 본질로 삼고 있는 권리구제에 있어서 독립한 행정법원을 따로 두느냐 하는 문제보다는 사법심사가 널리 인정되느냐 하는 것을 중시하게 되었다는 점에서 볼 때도 양 이론은 근접해 있다고 생각된다.따라서 현대 국가에 있어서는 [법치국가] 원리와 법의 지배 원리와의 차이는 이념적, 이데올로기적인 것이라기 보다는 기술적인 측면에 있는 것이라고 볼 수 있고 보다 중요한 문제는 특정의 사회상황에 있어서 어느 쪽이 보다 유리하게 기능할 수 있을 것인가 하는 점에 있다 하겠다.5. 우리나라에 있어서 법치행정의 원리우리나라의 헌법은 국민의 기본권을 보장하고, 권리와 의무의 내용. 절차 등의 법률 구속화. 위헌법률 제소 등 법률내용이 헌법에 구속될 것, 행정구제제도의 보장 등 실질적 법치주의를 채택하고 있다.1) 법률의 법규창조력의 강화가. 긴급명령 등유신헌법에서 대통령의 긴급조치 또는 제8차 개정 헌법에서 대통령의 비상조치는 헌법적 효력을 지녔었고, 현행 헌법에서도 법률적 효력을 갖는 긴급명령, 긴급재정?경제명령, 경제처분 등을 규정하여 종래의 법률의 법규 창조력 개념에 예외성을 두고 있으나, 이러한 긴급명령 자체도 전제로 한 형식적 법률의 지배를 의미한다. 여기서 법률의 목적이나 내용은 문제되는 것이 아니므로 행정의 합법성은 곧 행정의 정당성의 근거가 된다는 논리가 되어 국민의 인권보장은 형식적인 것에 그치게 된다. 이와같은 형식적 법치주의는 제2차세계대전 이전의 독일에서 인정되었다.2. 형식적 법치주의의 내용형식적 법치주의하에서 법률의 지배는 1) 법률의 법규창조력, 2) 법률의 우위, 3) 법률의 유보의 세 요소를 그 내용으로 한다.1) 법률의 법규창조력법률의 법규창조력이란 국민의 권리의무에 관한 새로운 규정을 정하는 것은 법률을 만드는 의회의 전권에 속하고, 의회가 정립한 법률만이 법규로서 구속력을 가지는 것을 말한다. 그러나 제2차 세계대전 전의 독일에서는 행정권이 의회로부터 독립하여 독자적으로 제정할 수 있는 독립명령과 법률에 갈음하는 긴급명령을 인정하였고, 또 행정권에 광범한 위임입법권을 인정함으로써 법률의 법규창조력은 제약을 받았다.2) 법률의 우의법률의 우위란 실존하는 법률은 국가의사중에서 최강의 종류이므로 다른 모든 국가의사가 법률의 형식으로 표시된 국가의사에 저촉될 수 없다는 것을 의미한다. 여기서 법률의 실질적 내용은 문제삼지 않았기 때문에 그것은 법률의 절대적 우위를 의미하는 것이었다.3) 법률의 유보법률의 유보란 행정권의 발동은 법률의 수권에 의하여 행하여 한다는 것을 말한다. 법률의 유보와 관련해서는 그 적용범위가 문제되는데, 그것을 국민의 자유와 재산을 침해, 제한하는 행정작용에만 적용하는 경우에는 그 이외의 영역에서는 법률로부터 자유로운 행정영역을 인정하는 문제가 생긴다.3. 형식적 법치주의의 특징1) 형식적 인권보장형식적 법치주의하에서는 법치주의를 법률의 지배 또는 행정의 합법률성으로 본다. 그러므로 법치행정의 원칙은 행정은 의회가 제정한 형식적 법률에 적합하도록 행해질 것을 요청할 뿐이며, 법률의 목적이나 내용이 실질적 인권보장을 이념으로 하는 것인지는 문제삼지 않는다. 따라서 법률에 의한 국민의 자유와 권리의 보장은 형식적인 것에 그친다

법학| 2008.05.14| 15페이지| 1,000원| 조회(668)

행정, 법치, 법치주의, 원리

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