의무의 충돌1. 서(1)의의1)개념둘 이상의 의무가 서로 충돌하여 행위자가 하나의 의무만을 이행 할 수 있는 긴급상태에서 다른의무를 이행 할 수 없게 되어 구성요건을 실현하는 경우를 말한다2)성립범위①부작위의무와 부작위위무의무의 충돌이 아니다②작위의무와 작위의무의무의 충돌이다③작위의무와 부작위의무긍정설과 부정설의 대립이 있으나 긴급피난의 경우와 다를바 없으므로 부정설이 타당하며 이에 의하면 의무의 충돌은 "부작위"범의 경우에만 문제된다(2)종류1)논리적 충돌과 실질적충돌①논리적 충돌법규사이에 모순이 있기 때문에 그로부터 도출되는 법의무가 논리적으로 충돌하는 경우②실질적 충돌법규자체와는 관계없이 행위자의 일신적 사정에 따라 둘 이상의 의무가 충돌하는 경우2)해결할 수 있는 충돌과 해결할 수 없는 충돌①적법행위인가 위법행위인가를 행위자가 선택할 수 있는 충돌로 충돌하는 의무사이에 형량이 가능한 경우②해결 할 수 없는 충돌행위자 사이에 선택의 여지가 주어지지 않는 충돌2.법적성질(1)학설1)긴급피난의 일종 또는 긴급피난의 특수한 경우로 파악하면서도 그 구조적 특수성을 인정하려는 견해2)의무의 충돌과 이익의 충돌은 구별해야 한다는 점을 근거로 사회상규에 위배되지 않은 정당행위로서 독립된 위법성조각사유로 파악하는 견해3)형법의 의무의 충돌에 관한 직접적인 규정이 없다는 점을 근거로 초법규적 위법성조각사유로 이해하는 견해(2)검토의무의 충돌과 긴급피난은①위난의 현재성②위난의 원인③행위의 강제성④행위의 형태등에서 구별 되지만 의무의 충돌도 의무를 이행 할 수 없는 긴급상태에 있을 것을 요한다는 점에서 긴급피난과 차이가 없고 의무의 충돌은 이익의 충돌과 구조적으로 유사하다는 점에서 긴급피난의 특수한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.3.요건(1)의무의 충돌1)충돌상황하나의 의무를 이행 함으로써 다른 의무의 이행이 필연적으로 불가능할 것을 요하는 실질적 충돌이어야 하며, 의무의 불이행이 형법의 구성요건에 해당해야 한다.2)충돌상황이 행위자의 고의.과실로 초래된 경우다수설은 행위자가 고의 또는 과실로 충돌 상태를 야기 한때에는 위법하다고 하나, 의무충돌이 긴급피난이론에 의하여 위법성이 조각하는 이상 충돌의 원인은 문제되지 않는다고 할 것이다.(2)상당한 이유1)의의의무의 충돌은 긴급피난이론에 의하여 위법성이 조각되므로 행위자가 충돌하는 의무의 하나를 이행하였어야 하고, 그 의무의 이행에 상당한 이유가 있을 것을 요한다.2)높은 가치와 낮은 가치의 의무의 충돌높은 가치와 낮은 가치의 의무가 충돌하는 경우에 행위자가 높은 가치의 의무를 이행 할 때에는 위법성이 조각된다
Ⅰ. 서동성애자인 아빠, 엄마에게 딜도를 선물하는 딸, 딸과 딸의 남자친구의 섹스 관계를 인정하는 엄마, 호스트바에 아르바이트 나가곤 하는 병석, 아들이 일하는 호스트바의 단골 손님인 엄마.동거동락 영화에서는 이렇듯 자기 욕망에 솔직하고 자유분방하기도 한 인물들이 결혼과 상식적인 형태를 넘어선 공동체를 꾸리면서 살고있다.사랑? 섹스? 가족? 그들에게 가장 중요한 것은 무엇일까? 행복해지고 싶은 그들이 내린 선택은 무엇인가“동거동락”에서는 성, 사랑 결혼은 하나인지에 대한 이야기, 게이와 성역활 등의 가족문제, 자유분방한 성 가치관에 관한 이야기, 가부장제 사회에서의 성과 가족에서 현대사회의 성과 가족으로의 인식변화, 소비사회와 성에 대한 이야기를 다루고 있다.Ⅱ. 자유분방한 성 가치관, 어느 선까지 인정해야 할까동거동락 장면 중에는 참 20대 중반인 본인 조차도 인정 못할 만큼 의아한 부분이 많다.도입인 엄마가 옆에서 자는데 마스터베이션을 하는 장면, 엄마에게 딜도를 선물하며“쓰고 좋으면 말해줘, 나도 써보게!” 라고 말하는 딸, 게이인 아빠를 인정해야하는 딸,호스트바에서 엄마는 손님으로 아들은 선수로 일하는 것 등등 도대체 이런 일들이 현실에서 일어나기나 하는 일들일까이런 이야기들을 한번도 들어본 적 조차 없는 내가 아직 세상을 덜 경험한 것인지, 아니면이 영화에서 나오는 이야기들이 특수한 것들로만 구성한 것인지 선뜻 결정하기란 어려운 일이었다.이 시대에 과연 어느 딸과 엄마가 딜도같은 성기구 이야기를 나눌 수 있을까?집안이 엄해서 남자친구 사귀는 것도 쉬쉬해야 하는 가정을 많이 보았다. 더 나아가통금 시간을 10시로 정해놓고 그 시간까지 집에 도착하지 않으면, 며칠동안 곤욕을 치루는 친구들도 있다. 아직 이렇게 억압하고 통제당하는 이 시대의 부모와 자식사이의 관계가 얼마만의 세월을 가로 질러야 연인사이에서도 쉽게 꺼낼 수 없는 성기구의 이야기를 땅콩먹듯이 가볍게 이야기 할 수 있단 말인가엄마와 딸 사이의 이런 대화는 어쩌면 천년이 지나도 이루어 질 수 없을 지 모른다.그렇다면, 엄마가 단골인 호스트바에서 일하는 아들, 그리고 아들의 호스트바 동료와 성생활을 즐기는, 그러면서 ‘내가 이런것 까지 너한테 허락받아야 하냐’며 당당해 하는 엄마는 어떻게 받아 들일 것인가. 여기서 더 어이없음에 한표를 더하는 것은 결국에는 그 상황을아들이 인정한다는 것이다.‘그럴수도 있지 뭐.’ 라고 말하는 사람은 어쩌면 우리가 말하는 정상적인(아빠, 엄마가 기둥을 이루고 그 안에서 따뜻한 보살핌과 사랑을 받으면서 부족함 없이 자란) 가정에서 자라지 못한 사람일 수도 있다고 생각한다. 아직 우리 사회는 그런 관계를 인정 할 만큼 깨어있지 못하고 개방되어 있지 못하다.요즘 방영하는 s방송국 ‘달콤한 나의 도시’ 드라마에서만 봐도 알 수 있다. 은수라는 캐릭터가 있다. 자신은 남자친구와 동거하는 상황에도 불구하고, 엄마의 어떠한 행동들을 외도로 오해하고 엄마에게 빗대어 더럽다고 말한다.이런 상황으로 볼 때, 우리는 성가치관의 어느 선 까지 자유분방하다고 말해야 하는지다시 한번 생각해 보아야 만 하고, 그 선을 재정립 하여야 하겠다.Ⅲ. 현대사회의 성과 사랑과 가족전통사회에서 성은 생명을 잉태하고 낳는 신성하고 존엄한 대상으로 여겨졌으나, 현대 사회에 이르러 성은 인간의 여러 욕구들 가운데 하나이며, 쾌락을 얻기 위한 한 가지 수단이라는 생각이 확산되고 있다. 이러 말미암아 정조 관념이나 순결 의식이 약회되고, 성 도덕이 무너지고 있으며, 성의 상품화 현상이 급속도로 확산되는 추세를 보이고 있다.이를 테면 영화장면 중에 중년 여동창들끼리 자연스럽게 호스트바에 가서 즐기기도 하고,한 중년여성의 대화중에, ‘넌 혼자라서 좋겠다. 난 우리 영감 언제 떠나나 그것 만 바라고 있어’ 라고 이야기 할 때 쓴 웃음을 지을 수 밖에 없었다. 과연 그네들에게 가족이라는의미는 무엇일까. 그저 의미없이 살고 있는 울타리 정도의 개념으로만 여기고 있는 것이리라.어떤 이들은 도덕적 성의 기준으로 ‘사랑’을 제시하기도 한다. 간단히 말해, 사랑 있는 성은 다른 인격과 ‘함께’ ‘하나’가 되는 경험을 제공함으로써 우리의 자아 실현과 인격 완성에 중요한 역할을 하는 데 견줘, 사랑 없는 성은 인간을 짐승 이하의 존재로 전락시켜 우리의 인격을 파괴하고 마는 것이다. 그래서 이들은 사랑이 전제돼 있다면, 굳이 성에 결혼같은 제약을 가할 필요가 없다고 본다.
법정지상권1.민법상의 법정지상권1)전세권을 위한 법정지상권(1)대지와 건몰이 동일한 소유자에게 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는그 대지소규권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다(2)이 경우 대지 소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.2)경매실행에 의한 법정지상권(1)저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우에는 토지소유자는 건물 소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.2.기타특별법상의 법정지상권1)입목법상 법정지상권입목의 경매 기타 사유로 인하여 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다2)가등기담보등에관한 법률상 법정지상권토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물에 대하여 제 4조 제 2항의 규정에 의한 소유권을 취득하거나 담복가등기에 기한 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지위에 지상권이 설정된 것으로 본다.이 경우 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.3)산림법상 법정지상권분수림에 있어서 산림소유자가 시업요건에 위반하여 시업을 하거나 또는 시업을 하지 아니한 때에는 시장 군수는 대통령령이 정하는 바에 따라 산림을 경영할 수 있는 자로 하여금 이를 대집행하게 할 수 있다4)산림조합법상 법정지상권조합은 산림소유자와 수익을 분배할 것을 조건으로 산림의 보호.개발 기타 이와 관련되는 사업을 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 계약을 체결하여야 한다. 이에 따라 계약이 체결된 산림에 있어서는 그 소유자가 조합에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다공유물 분할 청구권1)공유물분할의 자유와 금지(1)원칙공유자에게는 공유물분할청구의 자유가 인정된다. 따라서 각 고유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구하여 공유관계를 종료시키고 단독소우로 전환할 수 있다(2)예외①분할금지의 특약공유자사이의 계약으로 5년을 넘지 않는 한도에서 분할금지의 특약을 할수 있다. 이분할 금지의 계약은 갱신 할 수 있지만, 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다2)분할의 방법(1)분할청구각 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구 할 수 있다.(2)협의상분할분할의 청구가 있으면 공유자는 분할협의를 하여야한다. 협의가 성립하면 분할방법에는 제한이 없으나, 현물분할이 가장 보통의 방법이다.(3)재판상분할①의의분할에 관하여 협의가 성립하지 않은 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구하는 소를 제기할 수 있다.②당사자소의 당사자는 모든 공유자이다.③분할방법은 현물분할을 원칙으로 하며, 현물로 분할 할수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가약이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 가액분할을 할 수 있다.3)분할의 효과(1)공유자사이의 담보책임공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 관하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임을 부담한다②효과의 불소급분할의 효과는 소급하지 않는다③지분상의 담보물권ㄱ.공유물이 현물분할된 경우공유물이 분할된 경우 공유지분상의 담보물권은 담보설정자가 분할취득한 부분 위에 집중하는 것으로 해석하는 것이 타당하다(노종천 견해 ★)ㄴ. 가액분할을 한 경우목적물을 경매하여 제 3자에게 소유권이 귀속하는 경우에는 경락대금 가운데 저당권자의피담보채권을 먼저 배당하고 나머지 잔액으로 공유자간에 분할을 하여야 할 것이다.ㄷ. 가격배상분할로 저당지분소유자가 취득하는 경우담보물권의 목적이 된 지분을 가지는 자가 공유물의 전부를 취득하는 경우에는 그 지분은 소멸하지 않고 그 지분위에 담보물권은 존속한다ㄹ. 가격배상분할로 저당지분소유자 이외의 자가 취득하는 경우경매에 의하지 않고 공유물의 전부가 제 3자 또는 다른 공유자에게 귀속하고 그 지분을 가지는 자가 대금 또는 가격을 취득하는 경우는 그 타인에게 귀속한 물건의 지분위에 존속한다.④ 공유물 위의 용익물권공유물 위에 존재하던 용익물권은 공유물의 분할 후에도 분할 된 각 부분 위에 존재하게 된다.부동산취득시효1)점유취득시효(1)의의20년간 소유ㅇ의 의사로 평온.공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을취득한다(2)요건①자주점유이며 평온.공연한 점유이어야한다.점유자의 자주점유와 평온.공연한 점유는 추정된다②점유는 20년간 계속되어야 한다-점유는 20년간 계속되어야 한다.-점유개시의 기산점은 점유를 개시한 때부터 기산하지만, 취득시효를 주장하는 것과 관련하여 판례를 종합하면 점유기간 동안 등기명의인의 변경이 없는 경우에는 점유의 분리주장이나 병합주장과 관계없이 취득시효의 기산점을 임의로 선책하여 주장 할 수 있다③등기하여야 한다등기를 하여야 하는데, 이 취득은 원시취득이기 때문에 법리상으로는 소유권 보존등기를 하여야 할 것이나 부동산등기법상 취득시효완성자의 등기절차에 관한 규정이 미비되어 있기 때문에 실제적으로는 전명의인으로부터 이전등기를 하게 된다.(3)효과등기를 하면 점유를 개시한 때에 소급하여 부동산소유권이 원시적으로 취득된다.다만, 취득세의 부과의 기준이 되는 시점은 20년의 점유취득기간이 만료된 때를 취득시기로 본다.2)등기부취득시효(1)의의부동산의 소유자로 등기 되어 있는 자가 10년간 소유의 의사로 평온. 공연.선의.무과실로 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.(2)요건①소유권등기가 경료 되어 있을 것점유자가 소유자는 아니지만 소유자로서 등기되어 있어야 한다. 이등기는 반드시 유효한 등기일 것을 요하지 않고 무효인 등기라도 불문한다.②소유 의사로 평온.공연.선의.무과실로 점유하여야 한다.자주점유이어야 하고 평온, 공연하며, 성의, 무과실의 점유이어야 한다.③점유를 10년간 계속하여야 한다.점유의 분리, 병합주장이나 기산점의 시기에 관한 것은 점유취득시효와 같다.(3)효과점유자는 점유를 개시한때에 소급하여 부동산의 소유권을 취득한다. 요건만 갖추면 제 3자에 대한 주장등을 요하지 않고, 법률상 당연히 소유권취득의 효과가 생긴다.점유자와 회복자와의 관계1.서설반환을 구하여 점유를 회복하는 자를 회복자라 하고 그동안 점유하다가 점유물을 반환하는 자를 점유자라고 하여 법률관계를 다룬다. 이때에 점유자와 회복자와의 사이에서 점유자의 과실취즉, 점유자가 목적물을 멸실.훼손한 경우에 있어서의 책임, 그리고 점유 중에 목적물에 관하여 지출한 비용의 상환청구 등에 대하여 민법은 규정한다.2.점유물의 멸실.훼손에 대한 책임1)민법규정점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여햐 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.2)선의점유자의 책임(1)소유의사가 있는 경우(자주점유)선의의 자주점유자는 회복자에 대하여 점유자의 멸실.훼손으로 인한 이익이 현존하는 한도에서 배상의무를 진다.(2)소유의사가 없는 경우(타주점유)선의의 타주 점유자는 악의점유자가 동일한 책임을 진다.3)악의점유자의 책임악의의 점유자는 자주점유이든 타주점유이든 불문하고, 점유물의 멸실. 훼손으로 생긴 손해의 전부를 배상할 책임을 진다.
