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[헌법]공무원 노동 기본권 보장에 관한 연구

제 1장 서 론자본가와 근로자 사이에서 사회적 약자인 근로자의 생존권적 보호를 목적으로 탄생한 노동법. 이러한 노동법의 핵심인 노동기본권의 행사는 노사간의 실질적 평등 및 근로자의 사회적·경제적 지위 향상을 도모함으로써 근로자에게 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 직접 실현하기 위하여 보장한 것이며, 이는 현대 자본주의국가에서 기본권 가운데 가장 핵심적인 것이라고 할 수 있다. 왜냐하면 현대 자본주의사회의 ‘시민’은 대부분이 근로자이며 이들 근로자가 살아가기 위해서는 기본적 욕구를 충족시켜야 하는데, 이를 위하여 등장한 것이 노동기본권이다. 그러므로 이러한 생존권적 기본권인 노동기본권이 현대사회의 기본권 체계에서 핵심적 위치를 차지하는 것은 당연한 일인 것이다.즉, 근로자는 노동기본권 특히, 단결권을 통하여 노사간의 실질적 평등을 확보함으로써 근로조건을 유지·개선하고 근로자의 사회적·경제적 지위의 향상을 도모할 수 있게 되는 바, 이러한 단결권의 법적 승인은 근로자들이 단결체를 통하여 대 사용자와의 교섭력 균형을 이루게 함으로써 사회적·경제적 약자인 근로자를 보호하려는 데에 그 근본취지가 있는 것이다.이러한 근로자의 노동기본권 행사로 인하여 근로복지지향 사회로 발전하고 있는 이 때, 우리나라의 일반공무원은 공무원 신분이라는 이유로 모든 노동기본권을 제한 내지 박탈당한 채 제도적 불평등을 감수하고 있다.우리나라 헌법 제 33조 제1항에서는 ‘근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다’라고 하여 노동기본권의 보장을 선언하고 있다. 그러면서도 공무원에 대하여는 헌법 제33조 2항에서 ‘공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다’고 규정하고 있고, 이에 노동조합 및 노동관계조정법(이하 노조법이라 한다) 제 5조에서는 ‘근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 가입할 수 있다. 다만 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다’라고 규정하고, 국가공무원법 제66조 제1항은 ‘공무원은 노동운동공되고 있으며, 이에 의해 지배되어 간다고 보는 경향이 지배적이다. 이러한 비인간적 노동력과 지배는 또 다른 노동의 문제가 대두될 것으로 예상된다. 아무튼 근로자는 자기 생활의 윤택과 행복을 추구하기 위하여 자신이 가지고 있는 노동력을 사용자에게 제공함으로서 그에 대한 대가를 지급 받게 된다. 따라서 이러한 근로자의 삶의 성격을 국가나 사회는 보호하지 않을 수 없음이 당연하고 배려함은 비단 근로관계에서 뿐만 아니라 인간으로서의 존엄성을 추구할 수 있는 삶의 질 향상과 자아실현의 수단이 될 수 있는 수준까지의 요구가 범위 근간이 되어가고 있다. 우리나라 헌법 제32조 제3항의 ‘인간 존엄성 보장’을 법률로 근로조건의 기준을 정하여야 한다고 하는 것은, 모든 인간은 인간답게 삶을 영위할 수 있는 권리의 보장이라고 할 수 있다. 특히 자본주의 사회에 있어서 근로자는 사용자와의 관계에 있어서 자주적으로 그의 생존권 확보를 실현하도록 근로자의 지위를 보장하지 않으면 아니 된다.) 인간다운 삶을 영위하기 위한 근로자들의 노력인 근로자의 단결권은 국가로부터 금지정책으로 일관되어오다 20세기에 이르러서 독일의 바이마르 헌법에 노동권이 규정되면서 인정되었다.노동기본권을 보장하는 것은 근로자에 대하여 단순히 자유권을 보장하는 것이 아니고, 보다 적극적인 의미의 내용을 가진 권리를 보장하기 위한 것이다. 즉 노동기본권을 보장하는 것은 단순히 국가의 부당한 침해로부터 개인의 자유를 보호함을 목적으로 하는 것에 그치지 않고, 근대적인 자본주의 체제 하에서 노·사간의 새로운 질서의 확립을 목표로 한 것이라 할 수 있다. 그러므로 우리나라 헌법 제 33조 제 1항의 노동기본권 보장은 근로자의 국가에 대한 권리가 아니라, 근로자들이 노동조합을 조직하여 단체행동이라는 실력을 배경으로 하여 사용자와 단체교섭을 행할 수 있는 권리를 규정한 것이므로 국가 대 근로자의 관계뿐만 아니라 사용자와 근로자의 관계에 까지 그 효력이 미치고 있는 것이다.2. 노동기본권의 이해노동기본권은 근로자의 단결권·단 그 단체에 가입할 수 있는 권리를 어떠한 차별도 없이 가진다”고 하였는데 이러한 원칙은 사적 부문뿐만 아니라 공공부문의 고용인 모두에게 일반적으로 적용된다고 밝히고 있다. 따라서 군대와 경찰 이외의 모든 근로자에게 단결권을 인정했기 때문에 공무원노동자도 당연히 단결권을 보장하게 되었다. 유일한 예의인 군대와 경찰에 대해서는 제9조에서 각국에 그 적욕범위와 결사의 자유가 유보되어 있다.)2. 단결권 및 단체교섭권 원칙의 적용에 관한 협약(제98호)제87조 조약이 성립된 지 1년 뒤인 1949년 ILO정기총회에서 성립된 제98호 조약은 제87조 조약에 의해 결사의 자유가 행정권으로부터 충분히 보장된다고 하더라도 노동자의 경우에는 사용자나 사용자단체의 행위에 의해 단결권이 침해될 수 있다는 사실에 주목하여 채택되었다.동 조약은 제1조에서 “사용자는 그들의 고용과 관련하여 반 노동자적차별행위로부터 충분히 보호를 받는다”고 선언한 뒤, 여기에서도 군대, 경찰에 대해서는 예의규정을 두고 있다. (제5조) 그런데 98호 조약은 제6조에서 “본 협약은 국가행정에 종사하는 공무원의 신분에 대하여는 다루지 아니하며 또한 그 권리 및 지위에 불리하게 해석되어서도 아니 된다.”고 규정하고 있다. 이 조항에 대해서는 이 애매모호한 표현과 특히 협약의 프랑스어판에서 단순히 ‘공무원’으로 표현한 것과 관련하여 심각한 문제가 발생하게 되고, 이 문제는 제 151호 조약을 채택하게 되는 하나의 요인이 된다.)3. 공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약(제151호)재151호 조약이 체결되기 전까지 ILO는 조합결성권, 단체교섭권을 보호하는 점에서는 공공, 공무부문근로자를 민간근로자와 비교하여 크게 취급을 달리했다고 볼 수는 없으나, 많은 가맹국에서 제98호 조약을 공공부문 근로자에 대해서 적용하지 않는 사태가 발생하게 되었다.그 후 국제체신노련, 국제공무원노련, 국제자유교원노련, 국제공공부문근로자노련 등에 의해 공공부문에 관한 특별조약 제정의 필요성이 주장되규정은 제6공화국이후 계속 유지되어 온 규정으로서, 헌법 제33조 제1항에서 근로자의 노동3권을 규정하는 한편, 동조 제2항에서는 [공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.] 고 규정함으로써 공무원인 근로자의 노동3권을 제한하고 있는데, 이에 의하면 공무원은 법률에서 정하는 자에게만 노동3권에 대해 인정할 수 있고 그 외 공무원에 대하여는 노동3권 전체를 부인할 수 있다.현행헌법은 1962년 개정헌법의 “...인정된 경우를 제외하고는 ...가질 수 없다”는 조문내용을 “...한하여 ...가진다”는 내용으로 개정하며 금지형식에서 허용형식으로 바뀌었다. 이러한 조문형식을 개정은 공무원의 노동3권에 관하여 소극적으로 그 ‘제한’범위를 정하는 형태가 아니라 적극적으로 그 ‘허용’범위를 규정하려는 형태를 취하는 것으로, 이로 인해 공무원의 노동3권의 제한은 보다 용이하게 되었다고 할 것이다.)(2) 관련 법률상의 규정공무원의 노동기본권에 관하여는 상당수의 관련법률 규정이 존재한다. 우선 노조법 제5조는 [근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대해서는 따로 법률로 정한다.] 라고 하여, 공무원의 노동기본권에 관해서는 별도의 법률에서 정하도록 하고 있다. 따라서 일반 공무원과 교원인 공무원은 각각 별개의 법률에서 규율되고 있다.먼저 일반공무원의 노동기본권에 관한 기본 규정은 국가공무원법 제66조 제1항) 및 지방공무원법 제58조 제1항)이다. 양 규정으로 볼 때, 예외인 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’을 제외한 모든 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 할 수 없다. 여기서 ‘노동운동’이라 함은 노동기본권 보장활동 즉 ‘근로조건의 향상을 목적으로 하는 노동조합 결성행위 및 그 활동’을 의미한다고 해석되고 있으므로, 결과적으로 일반공무원에게는 단결권·단체교섭권·단체행동권 전부기 부정된다고 할 수 있다.또한 예외인 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 관해거가 되지는 못했다. 다만, 공무원에 대하여 노동기본권 보장에 관하여 특수한 규제를 할 수 있는 경우가 있다면 그것은 ‘공무원’이라는 신분에서 기인하는 논리 필연적인 것이 아니라 직무상의 특수상에 기인한다고 보아야 할 것이다.)따라서 공무원이 가지는 ‘공공적 성격’이라는 직무상의 특수성은 또한 각 공무원의 근무의 태양 및 내용에 따라 차이가 많으므로 일률적으로 규제하는 것은 부당하고, 구체적으로 각 직무의 성질을 검토하여 극히 최소한도의 제한하는 것이 타당하다고 생각한다.) 즉, ‘다른 국민의 생존권 또는 생존의 이익’ 구체적으로 말하자면, 생명, 신체의 안전과 건강, 생존에 불가결한 기본적 재산 확보 등을 위해서 필요한 최소한도의 ‘예외적 제한’만을 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 또한 공무원이 담당하는 직무의 공익성을 고려하면 그들의 파업이 국민생활 전반에 위협이 될 수 있는 가능성은 부인할 수 없으나, 일반 근로자의 경우에 오늘날 산업구조가 고도의 자본집중과 산업관련 효과로 인하여 특정산업 근로자의 파업이 전국적으로 전국민생활에 영향을 주게 된다는 점에서는 크게 다를 바 없다.이와 같이 공무원은 일반 근로자와 질적인 차이가 없으므로 노동기본권의 특수한 제한은 그 직무의 성질에 비추어 공공성이 현저한 경우에만 파업권을 제한해야 할 것이다. 예로써 직무의 성질에 비추어 노동기본권의 특수한 제한을 할 수 있는 경우란 공적 위협이 야기될 수도 있을 군인·경찰관·소방관 등의 파업을 들 수 있다. 그러나 이 경우에도 기본권의 특별한 제한으로써 최소한의 제한이 되어야 하겠다.그 밖의 공무원에 대하여는, 공무원도 파업권 없이는 자신들의 노동력 제공 가치에 상응하는 보상을 받지 못할 것이므로 공무원도 근로자인 이상 파업권의 필요성은 불가피한 것이며,) 파업권이야말로 단결의 권리 그 자체를 의미할 수 있는 정도의 가장 본질적인 권리로서 파업의 권리가 인정되지 않는 단결권이란 다만 칼날 없는 칼과 조금도 다를 바가 없기 때문이다.또한 공무원의 노동기본권 보장과 이로 인한 다.)

법학| 2006.04.30| 28페이지| 4,000원| 조회(824)

공무원, 헌법, 기본권, 연구, 노동기본권

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[행형학]권리 구제에 관하여

행 형 학R E P O R T< 권리 구제에 관하여 >1. 권리구제의 의미권리구제제도란 국민의 기본적 권리가 침해당했을 때 조사하여 피해자의 권리를 침해가 없었던 상태로 원상회복시키는 권리구제기관과 절차를 말한다. 권리의 구제의 의미를 파악하기 위해서는 권리에 대한 정의부터 정리할 필요가 있다. 권리란 자연법이론에 의하면 인간이 법 이전 또는 국가 이전에 향유하는 권리이므로 국가권력에 의해서도 이를 침해할 수 없는 신성불가침의 권리라고 말하고 법실증주의에서는 권리는 국가나 법과 분리해서 생각한다면 무의미한 것이 될 것이며, 권리는 `법에 있어서의 권리`라고 한다.위와 같이 두 가지의 권리관이 대립하고 있으나 오늘날 대체로 권리는 법실증주의의 입장에서 파악되지만, 그 근저에 있어서는 자연법적 권리사상이 많은 영향을 미치고 있다. 즉 특정한 이익을 주장하고 누릴 수 있는 법률상의 특권 또는 그 누구에게도 침해받지 아니하는 법률상의 특권이라고 말할 수 있다. 따라서 권리의 구제의 의미는 권리를 침해 받을 가능성이 있거나 침해를 받았을 때 방어하거나 보상받을 수 있도록 하는 것을 의미한다.2. 권리 의식우리 민족은 오랜 세월 혈연적. 지연적 유대를 통한 연대의식 속에서 상부상조의 미덕을 자랑으로 여기며 살아왔다. 그리하여 사회에서의 인간관계는 인정본위의 온정주의와 유교적인 체면을 강조하였다. 따라서 이것이 사회생활의 도리로 굳어 정면대립의 의식이 약하고 때로는 그러한 의식을 기피하려고 한다. 이러한 결과 자기의 권리와 의무를 분명히 해서 상호간의 이해관계의 갈등을 합리적으로 해결하는 논리적 자세가 체질화되지 못하였다. 법률관계 곧 권리, 의무관계라는 법적 측면의 인식이 부족하여 권리의무의 주체로서, 대등한 인간 대 인간의 권리의식이 보편화되지 않아 개인의 권리행사가 활발하지 못하였다. 또한 우리는 법을 주로 통치의 수단으로만 이해하였고 개인의 권익을 옹호하는 방패로서의 인식이 철저하지 못하였다. 그리하여 만인은 법 앞에 평등이라는 관념이 부족하였고, 실제로 법의 평등를 위한 투쟁은 활발치 못한 것이 사실이었다. 대립된 당사자 사이의 분쟁이 있을 때 공정하게 정면으로 옳고 그름을 판가름하기보다는 인정이 라든가, 막후의 영향력을 통하여 문제를 해결하는, 이른바 법적 해결 이외의 방법을 모색하는 경향이 많았다. 오늘날 복잡하게 얽힌 현대생활에서 이와 같은 접근방법으로는 법률문제에 있어서의 이해의 대립을 해소시킬 수 없는 것이다. 이것은 궁극에는 법에 대한 불신만 초래하게 되어 공정 하여야 할 법률문제에 있어서 비정상적인 해결책이 정상적이 되는 그릇된 가치관을 가져와 건전한 법률생활의 형성을 저해하게 된다.자기의 정당한 권리의 주장은 결코 상대방에게 피해를 주는 것만은 아니다. 권리의 주장이 각 개인을 통해 실현될 때 법적 안정이 유지될 수 있고 정의가 구현될 수 있는 것이다. 이러한 뜻에서 권리의 행사는 사회구성원으로서의 의무이기도 한 것이다. 권리와 의무의 조화를 통해서 사회질서를 유지하고 발전하는 것이 이상적이지만, 그것은 권리의 인식이 확고한 사회를 전제로 해서 가능한 것이다. 권리의식이 투철하지 못한 사람에서는 오히려 권리의 제한이나 권리의 부정이라는 역기능을 가져올 우려가 있다는 점에 주의하여야 한다. 권력측에는 오히려 권리의 과잉행사에 대한 규제가 부족한 것을 보게 되며, 거꾸로 비권력측에서는 규제의 과잉과 권리행사의 부적현상이 보인다. 권리의 사회적 책임성의 문제는 전반적으로 강자에 의한 그 남용이 주된 문제이고, 오히려 약자에게는 권리에 대한 주장이 미숙한 사회에서는 권리에 대한 의식을 아무리 강조하여도 지나치지 않은 것이다. 권리에 대한 개인의식이 투철할 때 그에 따른 책임성이 요청되는 것이다. 모든 사람에게 권리의 의식이 없이는 법치주의는 완성될 수 없는 것이다. 권리는 그저 주어지는 것이 아니라 찾아지는 것 이라는 법언이 있듯이 권리를 법에 의해서 보장받을 때, 법이 사회규범으로서 인정되고 법의 생활화를 이룰 수 있는 곳이다. 법치주의는 권리의 침해에 대한 방어적 수단을 적절히 행사할 수 있어야 가능한 것이 주장함으로써 피해를 입는다 하더라도 권리를 위하여 투쟁한다는 것이 침해당한 자신의 인격을 회복하기 위한 윤리적 의무’라고 하여 권리투쟁의 의무성을 강조하였다.3. 권리구제제도의 개요국세의 과세처분이나 징수처분 등과 관련하여 납세자의 불복에 대한 권리구제제도로는 사전적 권리구제제도인 과세적부심사제와 사후적 권리구제제도인 이의신청, 심사청구, 심판청구 등의 행정심판과 소송이 있다.과세적부심사제도는 과세관청에서 세금을 고지하기 전에 과세할 내용을 납세자에게 미리 통지하고 그 내용에 대하여 불복이 있는 경우에 납세자로 하여금 이의를 제기토록 하여 이를 시정해주는 제도로 96.4.15 부터 국세청 훈령으로 과세적부심사 사무처리규정을 제정하여 시행해 오고 있다.행정심판제도는 과세처분 등이 있는 경우에 그 처분에 불복이 있는 자가 처분행정청에 대해서 그 처분을 취소하거나 변경을 구하는 제도로, 과세처분을 한 해당세무서나 관할 지방 국세청에 제기하는 경우를 이의신청이라 하고 국세청에 제기하는 경우를 심사청구라 하며, 국세심판원에 제기하는 경우를 심판청구라 한다.납세자는 이의신청을 거쳐 심사청구 또는 심판청구를 하거나 이의신청을 거치지 않고 바로 심사청구 또는 심판청구를 할 수 있다. 한편 이러한 불복절차를 거치지 않고 감사원에 심사청구를 바로 제기 할 수도 있다.이와 같은 행정심판에 불복이 있을 경우 소송을 제기할 수 있도록 하고 있으며, 국세에 관한 소송은 행정심판의 절차를 거친 후가 아니면 제기할 수 없도록 하고 있다. 이는 국세에 관한 처분은 대량으로 발생할 뿐 아니라 전문성을 요하는 등의 특수성을 갖고 있기 때문이다.4. 권리의 침해에 대한 구제권리는 현실적으로 보장될 수 있는 힘이 있어야 그 존재가치가 있는 것이다. 따라서 권리에는 권리의 침해에 대한 사전적인 예방조치와 실제로 나타나는 침해의 배제 및 사후의 구제절차가 완전히 보장되어 있어야 한다. 권리침해에 대한 구제는 국민의 확고한 권리의식에서 출발된다. 개인에 대한 권리침해는 여러 가지 양상으로 나타나며 그권력에 의한 기본권 침해에 대한 구제와 개인에 의한 권리침해에 대한 법적 구제로 나눌 수 있다. 또한 국가의 공권력에 의한 권리구제 이외에 피해자 스스로 자력행위에 의한 구제도 의외로서 인정되고 있다.5.구제와 보호 관계 및 구제의 원칙권리자는 그의 정당한 권리행사를 통하여 내용을 실현할 수 있다. 그러나 권리가 침해되는 때에는 그에 대한 구제가 필요하게 된다. 권리의 침해에 대한 구제가 바로 권리의 보호문제이다. 과거에는 권리자가 자기의 힘으로 권리를 보호, 구제하는 이른바 사력구제가 인정되었으나, 근대의 법치국가에 있어서는 권리의 보호, 구제는 국가구제 내지는 공권력구제에 의함이 원칙이고, 사력구제는 원칙적으로 허용되지 않는다.※ 법에 대한 권리구제제도와 행정적 권리구제제도★ 법에 대한 권리구제제도◈ 행정적 제도로 권리구제가 안되면 법에의한 구제절차를 이용1. 권리구제의 대상이 되는 경우는 다음과 같다.- 부당한 세금고지, 기타 부당한 처분을 받았거나,- 세금부과 이외에도 필요한 처분을 받지 못하므로써 권리나 이익을 침해받은모든 경우를 포함한다.2. 그 보기로는 다음과 같은 경우가 있다.- 세금체납과 관련하여 부당하게 재산을 압류하였거나,- 정당한 이유 없이 압류를 해제해 주지 않는 경우- 부당하게 제2차납세의무자 또는 연대납세의무자로 지정한 경우 등3. 다만, 구체적인 사항이 아닌 일반적이고 막연한 사항이나 조세범처벌법에따른 벌과 금은 권리구제의 대상이 되지 않는다.◈ 법에 따른 권리구제 절차는 다음과 같다.1. 국세기본법에 따른 절차로서는- 세무서 또는 지방국세청에서 처리하는 이의신청- 국세청에서 처리하는 심사청구- 재정경제부 국세심판소에서 처리하는 심판청구가 있고2. 감사원법에 따라 감사원에서 처리하는 감사원 심사청구가 있으며3. 행정소송법에 의하여 행정법원부터 시작하여 대법원에 이르는 행정소송이 있다◈ 서류를 작성할 때는 다음 사항을 알아 두어야 한다.1. 청구를 할 수 있는 사람은 세금부과 또는 필요한 처분을 받지 못하여 권리나 이익의 침해를 당한.2. 불복청구의 취지는 세무관서의 세금부과 등의 내용을 정확하고 간명하게 기재한 후 그 처분의 취소 등을 구하는 뜻을 밝히고3. 청구원인으로서 청구하는 사람의 주장이 정당함을 뒷받침할 수 있는 이유를 상세히 적고 필요한 입증서류가 있는 경우에는 이를 첨부하면 된다.4. 또한 처음 불복청구를 할 때 제출하였던 증빙서류는 다시 제출하지 않고 다음 단계의 불복청구 담당관서(상급심)에 이송해 주도록 요청할 수 있다.◈ 법에 따른 구제절차는 반드시 정해진 기간 안에 밟아야 한다.1. 법에 따른 구제절차는 반드시 고지서 등을 받은 날 또는 세금부과 사실을 안 날로 부터 90일 이내에 서류를 내야하며, 1단계 절차에서 권리 구제가 안 되면 2, 3단 계의 절차를 거칠 수 있으나 그때마다 결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 서류를 내야 한다.(다만 그 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정기간이 경과한 날로부터 다음 단계의 불복청구를 할 수 있다)2. 제1단계 구제절차는 이의신청·심사청구, 감사원 심사청구 중 어느 방법을 선택하여도 된다. 다만, 지방국세청장이 결정한 사항에 대한 이의신청은 해당 지방국세청장에게 하여야 하며 국세청장이 조사, 감사, 지시 등을 하여 결정한 사항에 대하여는 심사 청구를 하여야 한다.- 이의신청·심사청구·심판청구 서류의 제출은 관할세무서에 하여야 한다.- 제2 ,3단계 구제절차인 심판청구와 행정소송은 반드시 앞 단계의 구제절차를거친 후 제기하여야 한다.3. 결정기간- 권리구제를 신청할 수 있는 기간의 계산은 다음과 같이 한다. 결정통지를 받은 날 또는 결정기간 안에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 결정기간이 경과한 날로부터 이의신청 및 심사청구 : 90일 안에 다음 단계의 불복 청구에 관련된 서류를 해당기관에 내야하며, 그래야 마지막 구제절차인 행정 소송도 할 수 있다.- 구제를 요구하는 청구서류가 세무서에 접수된 다음날부터 이의신청 : 30일, 심사 청구 : 60일, 심판청구 : 90일, 감사원 심사청구 : 3개월 안에 결정하여 고처분

법학| 2006.04.28| 7페이지| 1,000원| 조회(410)

법, 권리, 구제, 권리구제, 행형법

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[감상문] 래리플린트를 보고

report{과목명 :학 과 :학 번 :이 름 :제출일 :이 영화는 래리 플린트라는 한 남자의 일생을 담고는 있지만, 심지어 음란물이라 하더라도 표현의 자유가 있다는 중요한 주제를 담고 있다 자유를 구속하는 우리 사회의 모습과도 연관지어 많은 생각을 하게 해주었다. 사실 나는 래리 플린트라는 사람이 누군지도 몰랐고 관심도 없었지만 이 영화를 통해서 과연 표현의 자유는 어디까지 인정될 것인가에 대해서 다시 생각해 보는 계기가 되었다. 이 영화는 노골적이고 비정상적인 성적 표현에 반발하는 보수층을 상대로 장구한 법적 싸움을 벌여낸 래리 플린트에게 표현의 자유의 선봉장의 훈장을 달아준 작품과도 같다.처음 이 영화는 래리 플린트와 그의 동생 지미가 밀주를 파는 모습을 그린다. 영화는 어린 래리 플린트의 조금은 어두운 성장 과정을 통해서 지금의 모습에 이른 어떤 원인에 대해 말하는 듯하다. 밀주를 팔고 창고로 돌아온 래리와 그의 동생 지미는 술을 모두 마셔버리고 있는 아버지를 보고 항아리를 들어 아버지에게 던지고 만다. 화가 난 아버지는 사냥총을 꺼내 마구 쏘아 대로 어린 플린트는 그런 아버지를 피해 달아난다. 그리고 다짐한다. 난 돈을 벌 거야. 정직하게 돈을 벌 거야. 그렇게 정직하게 돈을 번다 던 래리가 생각해 낸 것은 포르노 사업이었다. 그가 하고 있던 작은 스트립 바가 별로 신통치 않자 고민하던 끝에 기막힌 댄서들의 나체 사진을 실은 허슬러 뉴스레터 를 제작한 것이다. 그의 예상은 적중했고 래리는 이 뉴스레터를 월간지 ■■허슬러■■로 만들어 전국에 배포한다. 그러나 이 잡지는 계속 반품이 된다. 이 때 뜻밖의 행운으로 미국의 대표적 퍼스트레이디 재클린 오나시스의 나체사진을 게재하게 됨으로써 래리는 단숨에 백만장자가 된다.그러나 허슬러가 유명하게 되면 도리 수록 보수주의자들의 반대도 점점 거세지고 마침내 래리는 음란물 간행 죄로 고소되어 철창에 갇히는 신세가 된다. 그리고 그 무렵 평생 국가를 상대로 법정 싸움을 함께 하게 될 변호사 앨런을 만난다. 그때 앨런이 한 말은 인상에 남는다. 나도 당신의 잡지는 좋아하지 않아요. 하지만 표현의 자유는 보장되어야죠. 어느 나라나 성 문제와 같은 문제 특히 상업성이 개입된 문제를 바라보는 사회의 시각은 상당히 보수적인 듯하다. 많이 개방되어 있다고 생각하는 미국에서도 이 정도이니 말이다. 그런 면에서 래리의 도전은 말도 안 되어 보이지만 우리가 간과하기 쉬운 면을 돌아보게 만드는 힘이 있는 것이라 느껴졌다.래리는 이후로도 법원을 밥먹듯이 드나들었다. 그러나 그와는 반대로 그의 사업은 점점 번창하고 결혼도 했다. 모든 일이 순조롭게 진행되어 가는 듯 보였다. 그러던 중 미국 국민 모두가 존경하는 유명한 목사 제리 포웰이 어머니와 근친상간을 했다는 등의 풍자 광고를 허슬러에 기재한다. 이로 인해 제리 포웰은 래리를 명예 훼손죄로 고소한다. 이에 래리 또한 맞고소에 이른다. 래리의 변호사인 앨런은 수정 헌법 제1조를 근거로 여론을 유리하게 만들어간다.여기서 수정 헌법 제1조를 살펴보면 수정 헌법 제 1조 ( 종교 언론 및 출판의 자유와 집회 및 청원의 권리) 연방 의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다. 또한 언론 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만 사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다. 라는 내용이다. 수정 헌법 1조는 자유로운 사상의 표현을 존중한다. 표현의 자유는 개인의 자유이며 진리 탐구를 위한 초석이자 건강한 사회의 밑거름이다. 좋은 의견이든 나쁜 의견이든 전부 들어보기 위해 수정 헌법 1조가 존재한다. 래리는 이 법을 자신에게 유리하게 끌어냄으로써 승소를 하게 된다. 하지만 이렇게 승소하기까지는 많은 시련이 있었다. 긴 재판 중에 누군가로부터 날아온 총알은 맞아 다리가 불구가 되고 그 고통을 잊기 위해 시작한 마약으로 아내는 에이즈에 걸려 죽게 된다. 이러한 여러 어려움에도 불구하고 기나긴 법정 싸움을 하는 래리를 통해 성 이나 표현의 자유 에 대해 진보적인 지식을 학습하지는 않았으면서도 자신이 알고 느낀 바에 의지해 누구보다 당당히 싸워나가는 모습이나 결국 법정이 그의 손을 들어주는 대목에 가서는 미국이란 나라의 힘의 근원을 느낄 수 있다.물론 영화이기 때문에 래리라는 사람의 인간적인 면모를 부각시킨 점이나 그의 아내의 사랑이 지고지순하고 아름답게 그려진 것은 현실적인 것과 어느 정도의 차이가 있는 지 알 수 없다. 실제로 이 영화가 개봉될 당시에 래리는 그의 딸이 그를 공개적으로 비난함으로써 다시 한번 구설수에 오르기도 했다. 그는 실제로 5번의 결혼을 했는데 영화에 나오는 그의 부인 알시아는 실제로 4번째 부인이었다. 그의 딸은 영화에서 래리가 그의 부인이 죽자 그의 부인을 끌어안고 펑펑 울었지만 실제로는 침대에 널부러져 있었다고 폭로했다.그가 실제 어떤 사람인지는 알 수 없지만 영화에 나오는 그의 모습은 가히 감동적이라고 할 수 있다. 그는 긴 법정 공방 속에서도 정말 자신의 소신이 남다른 사람 같았다. 영화 속에서 그가 한 말 중에 인상깊은 말들이 많이 있다. 몇 가지 예를 들면 청소년이 술집에서 맥주를 마시다 걸렸다고 해서 맥주를 판매금지 시킬 수는 없다. "살인 현장을 찍은 뉴스위크가 상을 받는 현실 속에서 누드 사진을 게재하는 것이 왜 불법이냐 기본적인 우리의 자유를 무시한 채 규제의 천국에 살고 있는 우리에게 중요한 말인 것 같다. 물론 포르노라는 것이 성적인 것을 상업으로 이용한다는 점에서 절대로 지지 할 수는 없지만 적어도 이 영화를 통해서 한 면에서는 시사하는 바가 컸다.

독후감/창작| 2005.06.22| 3페이지| 1,000원| 조회(513)

감상문, 래리, 플린트, 허슬러

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[상법 상법] 일인회사에 대하여 평가A좋아요

report{과목명 :학 과 :학 번 :이 름 :제출일 :Ⅰ. 1인 회사의 의의와 개념1인 회사란 회사가 발행한 법률상의 전 주식을 1인 주주(자연인 또는 법인)가 소유한 회사를 말한다. 형식상은 수인에게 주식이 분산되어 있으나 사실상 1인이 소유하고 있는 경우는 실질적 의미의 1인 회사라 할 수 있다. 이와 같은 실질적인 1인 회사는 현재에도 무수히 존재하고 있고, 이를 막을 적절한 방법이 없다. 따라서 1인 회사의 인정 여부에 관한 논의에 있어 주요 논점은 형식상으로도 주주가 1인 뿐인 회사를 정면으로 인정할 것인가에 있다.한편, 합명회사·합자회사에서는 2인 이상의 사원을 회사의 성립 요건(제178조, 제268조)과 존속 요건(제227조 제3호, 제269조)으로 하고 있으므로, 1인 회사의 문제는 발생하지 않는다.종래 주식회사의 경우 1인 회사는 회사의 본질인 사단성에 반하고 지배에 따르는 책임 분담의 원칙에 위배되며 유한 책임의 개인 회사를 인정하는 것과 같은 결과가 되기 때문에 1인 회사의 설립과 존속을 부정하는 견해도 있었으나, 학설·판례는 이를 인정하였다. 1인 회사의 인정 여부는 원칙적으로 법률 정책의 문제이나, 이를 인정하는 것이 옳다고 본다. 미국, 영국, 독일, 프랑스, 일본 등 많은 국가에서도 이를 인정하고 있고, 우리 상법은 설립 후 1인 회사의 존속을 인정하여 오다가, 2001년 개정 상법부터는 주식회사와 유한 회사의 한하여 형식상의 1인 회사의 설립을 인정하고 있다.이러한 1인 회사는 특히 물적 회사의 채권자 보호의 측면에서 문제점이 지적되고 있다. 인적 회사의 경우에는 어차피 무한책임 사원의 회사 채무에 대한 연대 직접 무한책임이 존재하므로 크게 문제시 될 것이 없다. 인적 회사에 있어서 1인 회사의 의미는 복수의 사원으로 구성된 조합 기업에서 개인 기업으로서의 전환을 의미할 뿐이다. 그러나 물적 회사의 경우에는 사원의 존재로부터 완전히 독립된 회사의 존재와 모든 사원의 유한 책임이 지배하므로 사원의 숫자가 줄어들어 일인으로 수렴되면 회사의 전 주식을 1인이 소유하고 있는 주식회사를 지칭한다. 종래에는 1인 회사는 회사의 본질인 복수인의 단체성에 반하고 지배와 책임의 평행 원칙에 위배되며, 또한 1인 회사는 유한 책임의 개인 기업과 다를 바가 없으므로 이를 부정하는 설도 있었으나, 오늘날은 물적 회사의 경우에 학설·판례 및 법률에 의하여 1인 회사가 일반적으로 인정되고 있다. 주식회사에 있어서 예외적으로 1인 회사가 인정되는 근거는 다음과 같다.1. 물적 회사성 - 주식회사는 주주의 조합이 아니라 회사 재산이 회사의 실체를 이루는 자본 중심의 회사이고, 사단법인성이 강하며, 회사의 재산과 사원의 재산이 법률적으로나 경제적으로 완전히 분리되어 회사 재산만이 회사 채무에 대하여 책임 재산이 되기 때문에 사원이 1인이 된 때에도 회사의 재산과 기업의 조직은 그대로 존속하며, 기업의 유지가 가능하고 회사 채권자의 이익이 침해되지 않기 때문이다. 이러한 점은 유한 회사의 경우에도 같다.2. 주식의 자유 양도성 - 주식의 양도는 원칙적으로 자유이므로 일시적으로 1인 회사가 되었다고 하더라도 또 다시 주식이 분산되어 사단성이 회복될 수 있는 가능성이 있다.3. 사원의 비공시성 - 주주의 성명과 주소는 정관의 기재 사항이나 등기 사항이 아니기 때문에 제 3자는 주주의 수를 알 수 없으므로 1인 회사를 인정하지 않는 것은 오히려 거래의 안전을 해하게 될 염려가 있다.4. 기업 양도의 용이성 - 1인 회사는 기업의 양도를 용이하게 하기 때문에 기업의 유지를 위하여도 주식회사의 경우에 1인 회사의 존립을 부정할 이유는 없다고 할 수 있다.마지막으로 주식회사의 해산 사유 중에 주주가 1인이 된 때 라는 사유를 제외시킨 것도 1인 회사의 인정을 전제로 한 것이라 할 수 있다. 이밖에도 비영리 법인에 관한 민법 제 77조 2항의 규정을 유추하여 1인 회사가 인정되어야 한다는 입장도 있다. 그러나 이 규정은 공익법인의 존속을 위한 정책적인 편의 규정이므로 영리 법인에 유추 적용하는데는 무리가 있다고 본다.Ⅲ. 1인 뿐만 아니라 설립 시부터 인정하는 추세이다. 여기에는 학설의 대립이 있는데 긍정설과 부정설이 있다.1. 긍정설긍정설은 우선 상법의 기업 유지 및 보호 이념을 1인 회사의 적법성의 근거로 든다. 1인 회사가 현실적으로 필요할 때 이를 부인할 이유가 없다는 것이다. 특히 주식회사에 있어서 회사의 기초는 회사 재산에 있으므로 회사의 재산이 유지되는 한 1인 회사의 존재를 부정할 필요가 없다고 본다. 긍정설의 두 번째 논거는 1인 회사의 잠재적 사단성이다. 우연히 1인에게 주식이 모두 귀속되었다 하여도 언제든지 주식은 다시 양도됨으로써 회사의 사단성이 회복될 수 있다는 것이다. 끝으로 긍정설은 1인 회사를 부정하면 주식 양도 자유의 원칙에 반하는 결과가 된다고 한다.2. 부정설한편 부정설의 입장에서는 1인 회사의 존재는 회사의 사단성에 근본적으로 배치된다고 한다. 합명회사, 합자회사, 유한회사의 경우 1인 회사의 출현을 해산 사유로 규정한 것은 회사의 사단성에 비추어 보면 당연한 주의적 규정에 불과하다고 한다. 나아가 상법이 제517조에서 1인 회사를 주식회사의 해산 사유로 규정하지 않았다 하여 이를 곧 1인 회사의 존재를 허용한 것으로 해석할 수 없으며 1인 회사의 적법성 판단에 대하여는 이를 학설에 맡긴 것으로 봐야 한다고 한다. 부정설의 둘째 논거는 부정한 목적에 회사 제도가 악용되는 것을 방지하기 위하여도 1인 회사의 존재는 부정되어야 한다고 한다. 1인 회사가 인정되면 회사가 책임 회피의 수단으로 인정될 수밖에 없고 회사의 지배자와 책임자의 불일치라는 모순에 빠지며 나아가 개인이 혜택을 누리기 위하여 회사를 설립하는 등 회사 제도의 남용을 피할 수 없다고 한다. 끝으로 긍정설이 1인 주주화로 인한 회사의 해산 시기의 불분명을 주장하는데 대하여 주권 공탁 제도나 명의개서 및 주주 명부 제도를 통한 주주의 동태 파악이 가능한 점을 들어 이를 반박하고 있다.3. 비판부정설에서 지적하듯이 많은 경우 1인 회사가 회사 제도의 남용 예로 나타나는 것은 사실이다. 그러한되면 자금 조달의 전제 요건이 근본부터 흔들리는 결과가 될 것이다. 나아가 주식의 일인에의 집중이란 영구 교착적 현상이 아니라 어디까지나 일시적 과도적 현상에 불과하다. 주식은 언제고 재차 양도되어 사단성은 회복될 수 있는 것이다.1인 회사를 허용할 때 파생되는 위험은 신의칙이나 법인격 부인론 또는 실정 법규 등을 통하여 적절히 대처될 수 있는 것이고 이러한 위험 요소가 있다하여 1인 회사의 출현 자체를 부정할 때에는 더 커다란 법 우회적 현상들이 나타날 것이다. 따라서 사단성의 형식적 개념만 고집할 것이 아니라 현실적으로 1인 회사의 존재가 필요할 때에는 이를 인정하는 것이 바람직하다.Ⅳ. 1인 회사의 법률관계1인 회사에 대하여는 복수 사원의 존재를 전제로 하는 법규정의 적용 및 법률 관계에 있어 수정이 불가피하다. 그러나 기업의 유지와 회사 채권자의 보호를 위한 규정은 모두 적용된다.1. 주주총회판례는 1인 회사의 경우에 주주총회 소집 절차와 결의 방법에 하자가 있더라도 주주총회 결의의 취소나 부존재의 문제는 발생하지 않는다고 한다. 즉, 주주총회의 소집에 관한 상법 규정은 주주의 이익을 보호하는 데 그 목적이 있으므로, 소집 권한 없는 자가 소집하거나 소집 결정을 위한 이사회 결의에 하자가 있더라도 1인 주주가 참석하여 총회 개최에 동의하고 이의 없이 결의한다면 그 결의는 위법한 것이라고 할 수 없다고 한다. 또한 1인 주주에 의하여 총회를 개최한 사실이 없으나, 총회를 개최한 것처럼 주주총회 의사록을 작성하였더라도 특별한 사정이 없다면 결의가 있었던 것으로 본다. 나아가 1인 주주가 대표이사를 겸하는 경우에는 주주총회의 특별 결의 사항도 대표이사의 행위만으로 충분하다고 한다.대법원 1976. 4. 13. 선고, 74다1755 판결 : 1인 회사의 경우 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있어 형식적인 사유만에 의하여 결의가 없었던 것으로 다툴 수는 없다 할 것이다.2. 이사의 자기 거래이사가 회사와의 거래를 하는 경우에는 이사회의 승인을 얻어야 하는데(제 398조), 1인 회사에서 1인 주주가 이사인 경우에도 이 승인을 필요로 하는가에 대하여 긍정설과 부정설로 나뉘고 있다.긍정설은 회사의 재산은 모든 회사 채권자에 대한 담보가 되므로 1인 주주라고 하더라도 회사와 이해관계가 일치된다고 할 수 없으며, 따라서 1인 주주인 이사라고 하여 상법 제 398조의 예외가 될 수 없다. 고 한다. 이에 부정설은 1인 회사는 회사 영업이 사실상 이사의 개인 영업에 불과 하여 회사와 이사와의 사이에 이해 관계가 상반되지 않으므로 이사회의 승인을 요하지 않는다고 한다. 생각건대, 주식회사는 원칙적으로 그 기관이 분화되어 있고, 1인 주주 개인의 이익과 회사 자체의 이익은 구별되며, 본래 이사의 자기 거래는 이사회의 결의를 그 요건으로 할 뿐만 아니라, 이사와 회사의 자기 거래를 제한하는 취지가 주주를 보호한다는 목적 외에도 회사의 자본을 충실히 하여 회사 채권자를 위한 담보를 확보하는 것에 있다. 따라서 1인 주주 겸 대표이사의 자기 거래는 이사회의 승인이 없는 한 회사와 이사간에는 무효이다.3. 주식의 양도 제한에 관한 정관 규정1995년의 개정 상법에 의하여 주식의 양도를 정관에 의하여 이사회의 승인을 얻도록 할 수 있지만(제 335조 제1항 단서) 이 경우에 1인 회사의 1인 주주가 소유 주식의 전부를 양도하는 때에는 다른 주주가 존재하지 않으므로 이사회의 승인을 받을 필요가 없다고 본다. 이와는 달리 주식 양도 제한 제도의 입법 취지는 이질적인 주주의 진입을 방지하고 경영진 기타의 이해 관계인들의 보호에 있으므로 1인 회사의 경우에도 적용된다는 견해도 있다.4. 업무상 배임·횡령죄1인 회사의 1인 주주 겸 대표이사가 범죄적인 방법으로 회사에 손해를 가한 경우에 관하여 다.

법학| 2005.06.22| 7페이지| 1,000원| 조회(489)

1인회사, 일인회사, 일인회사에 대하여, 일인회사의 법률관계, 일인회사의 의의

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[행정법] 중요사항유보설에 관하여..

Ⅰ. 중요사항 유보설의 의의중요사항 유보설은 기본적인 규범영역에서 모든 중요한 결정은 적어도 입법자 스스로가 법률로 정하여야 한다는 독일의 연방헌법재판소의 판례를 기초로 한다. 중요사항 유보설은 학자들의 광범위한 지지를 얻고 있다. 독일의 지배적인 견해이기도 하다. 이는 본질 유보설 또는 본질성설이라고도 한다.Ⅱ. 중요사항유보설의 연혁중요사항 유보설은 독일의 연방헌법재판소가 판례를 통하여 발전시킨 법률유보이론으로서 1972년 3월 14일 재소자판결 이래 원자력발전소결정과 교육법상의 학생의 기본권실현과 관련하여 확립되었다.Ⅲ. 중요사항 유보설의 개념과 내용독일 연방헌법재판소의 판례를 통해 발전된 이론으로 일반권력관계이 있어서든 특별권력관계에 있어서든 본질사항은 반드시 법률의 근거를 필요로 하지만, 비본질사항에 대해서는 법률의 근거 없이도 행정권을 발동할 수 있다는 견해이다. 독일 연방헌법재판소의 재소자판결에서 비롯되어 원자력발전소판결(Kalkar 결정)에서 확립되었다. 중요사항 유보설은 법적근거가 필요한 행정작용의 범위를 결정함에 있어서 당해 행정작용의 법적 효과와는 관계없이 그러한 행정작용이 국민의 기본권실현을 위하여 본질적이며 중대한 사안이라면 반드시 법적 근거 즉 법률의 유보를 요구한다.1. 중요성의 판단 : 중요사항 유보설에서 중요성의 판단은 고정적인 것이 아니라 개인과 공공에 대하여 얼마나 의미 있고, 중대하고, 기본적이고, 결정적인가에 따라 정해질 유동적인 것이다. 어떤 사항이 개인과 공중에 중요하면 중요할수록 입법자는 보다 고도로 정밀하게 그리고 엄격하게 규정을 정립해야 한다. 중요성은 논리만의 문제가 아니라 전통 합목적성 법의식 등의 문제이기도 하다.2. 문제점과 평가 : 하지만 본질성의 기준이 불명확하다는 이유로 이를 하나의 형식논리에 불과하다고 보는 견해도 있다. 하지만 중요사항 유보설은 다른 법률유보이론들과는 달리 진일보한 이론임에는 틀림없다. 기존의 법률유보이론은 법률유보의 이론적 근거를 주로 행정작용의 법적 효과에 따라 설명해 왔다. 예를 들어 침해 유보설은 침해적 행정작용에 대한 법적 근거의 필요성을 급부 유보설은 침해행위를 포함한 급부행정작용에 대해서도 개인의 공권보호 등 여러 가지 이유를 내세워 법적 근거의 필요성을 설명하고 있다. 하지만 중요사항 유보설의 특징은 기존의 법률유보이론과는 달리 법적 근거의 필요성 여부를 개인의 기본권실현문제와 결부시키고 있다는 점이다.이러한 특징은 독일의 원자력발전소판결에서 잘 나타난다. 이 결정에서 독일의 연방헌법재판소는 원자력발전소의 설치와 같은 국가사회 공동체 내에서 극단의 갈등요소가 존재하는 근본적인 결정은 전적으로 입법자인 의회의 몫이며, 입법자는 침해라는 특징과는 무관하게 기본적인 규범영역에서 특히 기본권실현의 영역에서 국가 전체적인 규율의 필요성을 감안하여 모든 본질적인 결정을 스스로 하여야 한다. 고 밝히고 있다.3. 의회 유보설 : 중요사항 유보설은 2중의 의미 내지 2단계로 구성된다. 1단계는 법률의 유보, 즉 입법사항의 문제이고, 2단계는 법률의 유보를 전제로 위임입법과의 관계에서 입법자가 위임입법에 위임할 수 없고 반드시 입법자 스스로 정해야 한다는 의미의 문제이다. 이러한 2단계에서의 문제, 즉 위임금지를 통해 강화된 법률유보를 의회유보라고도 부른다. 위임금지는 의회의 배타적 입법의 범위 문제이기도 하다. 판례도 이러한 입장을 취한다.4. 내용 : 중요사항 유보설은 두가지 측면으로 나누어 볼 수 있다.첫 번째 측면은 중요사항 유보설은 법적 작용이 필요한 행정작용의 범위를 결정함에 있어서 당해 행정작용의 법적 효과와는 관계없이 그러한 행정작용이 국민의 기본권실현을 위하여 본질적이며 중대한 사안이라면 반드시 법적 근거, 즉 법률의 유보를 요구한다. 다른 말로 하면 중요사항 유보설에서는 범위를 결정함에 있어서 그 기준을 기본권과의 관련성에서 찾고 있다는 것이다.그러나 이런 기본권과 관련되는 유보라는 측면과 동시에 입법부와 행정부간의 입법권능 배분하는 측면도 포함하고 있음을 알아야 한다. 중요사항유보설은 법률로 규율하는 사안이 공동체와 개인에게 근본적이며 중요한가의 여부에 따라 의회입법의 필요성 여부를 결정하는 것이므로 그 이외의 사항은 법규명령에 의한 위임의 대상이 될 수 있다. 그러므로 중요사항유보설은 법률과 법규명령의 규율사항을 구분하는 원리로서 그 중요성이 크다. 즉 다른 두번째 측면은 바로 위임입법의 한계로서 작용하는 것이다.헌법에서는 제75조와 제95조 등을 통하여 행정부에게도 법규명령의 제정을 통한 위임입법권을 부여하고 있다. 하지만 헌법상 권력분립의 원칙과 국회의 입법권을 위헌적으로 침해하지 않도록 국회와 행정부간의 입법권능을 이론적으로 배분하는 원리가 필요하게 된다. 그러므로 중요사항 유보설에 따라 기본권실현을 위하여 법적 근거가 필요한 행정작용의 범위가 일단 결정된다. 그러나 그 이후에 중요사항 유보설은 다시 다른 측면으로 그 행정영역에서 국민의 기본권실현과 직접적으로 관련되는 사항은 반드시 법률로 규정할 것을 요구 하는 것이다.Ⅳ. 중요사항 유보설의 특징1. 기본권과의 관련성 중시 : 개인의 기본권실현과의 관련성 하에서 법률유보의 문제를 단계적·구체적으로 결정하려는 견해이다.2. 의회 유보설로의 발전 : 의회 유보설은 본질사항 유보설과 맥락을 같이 한다. 의회 유보설은 국민의 기본권에 관련된 본질적이며 중대한 사항은 반드시 의회가 직접 결정하여야 하고 위임입법에 위임할 수 없다는 것이다. 즉, 일정한 사항은 행정부에 위임이 금지되고 의회 스스로가 직접 결정하여야만 한다는 것으로 일반적인 법률유보개념을 위임금지를 통해 강화한 개념이 의회유보라고 할 수 있다.3. 중요사항 유보설의 다면성1 횡적인 측면중요사항 유보설은 기본권관련유보라는 횡적인 측면과 동시에 입법부와 행정부간의 입법권능을 배분하는 종적인 측면을 포함하고 있음을 간과할 수 없다.중요사항 유보설은 법률로 규율하는 사안이 공동체와 개인에게 근본적이며 중요한가의 여부에 따라 의회입법의 필요성 여부를 결정하는 것이므로 그 이외의 사항은 법규명령에 의한 위임의 대상이 될 수 있다. 그러므로 중요사항 유보설은 법률과 법규명령의 규율사항을 구분하는 원리로서 그 중요성이 크다. 다시 말하자면 본질사항유보설의 종적인 측면은 바로 위임입법의 한계로서 작용하는 것이다.우리 헌법은 제75조와 제95조 등을 통하여 행정부에도 법규명령의 제정을 통하여 위임입법권을 부여하고 있으나 헌법상 권력분립의 원칙과 국회의 입법권을 위헌적으로 침해하지 않도록 국회와 행정부간의 입법권능을 이론적으로 배분하는 원리가 필요하게 된다. 그러므로 본질사항유보에 따라 기본권실현을 위하여 횡적으로 법적근거가 필요한 행정작용의 범위가 일단 결정된다.2 종적인 측면그 이후에 중요사항 유보설은 다시 종적으로 그 행정영역에서 국민의 기본권실현과 직접적으로 관련되는 사항은 반드시 법률로 규정할 것을 요구하는 것이다. 따라서 학자에 따라서는 중요사항유보설이 이러한 관점에서 2중 또는 2단계로 구성된다고 보고 있다. 그러므로 중요사항유보설의 종적인 측면은 다른 모든 법률유보이론에도 일반적으로 적용될 수 있다.3 적용예컨대 기본권과의 관련성을 고려하여 횡적으로 급부 유보설을 취한다고 했을 때 그 법률에서 반드시 스스로 규율해야 하는 사항에 대한 기준을 마련할 필요는 여전히 남는다. 예를 들어 생활보호대상자에 대한 사회보장행정을 실현하기 위하여 생활 보호법이 제정되었다면 생활보호법에서는 적어도 생활보호대상자의 범위 생활보호의 내용과 종류, 방법 등은 생활보호대상자의 기본권 실현을 위하여 중요한 사항이므로 반드시 생활보호법에서 스스로 정할 것이 요구된다. 반면에 생활 보호자에게 지급되는 금전과 물품을 매월 초에 지급할 것인지 아니면 매월 말에 지급할 것인지 등의 문제나 생활보호대상자 보호신청에 대한 상세한 방법과 절차 등의 더 기술적인 문제는 생활보호법 자체에서 모두 규정할 필요는 없을 것이다. 이러한 기술적인 사항은 바로 법규명령을 통한 위임입법의 대상이 된다.

법학| 2005.06.02| 4페이지| 1,500원| 조회(755)

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