*용* 스토어

*용*

개인

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

20개
전체 판매량

72개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

평균A
자료문의 응답률

-

전체자료 20개

판매자 표지

[법철학]라드부르흐 평가A+최고예요

* 목 차Ⅰ. 서 론Ⅱ. 라드부르흐의 사상Ⅱ. 라드부르흐의 법철학Ⅳ. 비판과 찬양Ⅴ. 상대주의의 평가Ⅵ. 현대 법이론과의 연관Ⅶ. 결 론* 약 역1878년 11월 21일 뤼벡에서 출생하여 뭔헨, 라이프찌히, 베를린 등에서 공부를 했으며 특히 베를린 대학의 리스트, 슈탐러는 그에게 많은 영향을 주었다. 1902년『상당인과관계론』으로 학위를 얻고 다음해 하이델베르크대학에서 강의를 했으며 『형법체계에서 본 행위개념』으로 교수자격을 얻었다.학자의 길과 정치가의 길을 함께 걷던 그는 1921년과 1923년에 지방법무장관을 지내기도 했으며, 라드브르흐 형법초안(1922)을 만들었다. 1926년 하이델베르그대학교에 초빙되었으며 1932년에는 법철학강요의 제3판, 법철학(Rechtsphilosophie)을 발표하여 상대주의 법철학으로 명성을 떨치게 되었다.1933년 나치정권에 의해 대학교수직에서 추방당하고 『포에르바흐의 전기:한 법률가의 생애』『형법사이야기』등을 저술하였다.전쟁이 끝난 후, 시대적 아픔에 대한 깊은 인식의 결과 그는 기본적으로는 방법이원론과 상대주의의 입장을 고수하면서도 실정법을 넘어선 법에 관해 관심을 가지게 되었다. 1948년에 발표된『법철학입문』에서는 자연법적 요소가 많이 가미된 사상을 보여 준다. 1948년 7월 13일 하이델베르크에서 고별강의를 하고 1949년 11월 23일 사망하였다.라드부루흐(Gustav Radbruch, 1878~1949)에 대하여Ⅰ. 서 론이미 1920년대부터 라드브루흐의 이름이 현대 법철학의 대명사처럼 되었으니 90년대도 중반, 흔히 '포스트 모더니즘'(Post-Modernism)을 논의하는 오늘날에도 라드부르흐가 무슨 의미를 가지고 있는가 하는 의문을 말하는 사람들이 있다. 또 라드부르흐의 이른바 상대주의 법철학은 독일의 '전환기'(Wendezeit)에 만들어진 시대적 산물이요, 특히 제2차대전 이후에는 극복되어진 사상재(思想財)가 아니냐고 말하는 사람들도 있다. 아닌게 아니라 오늘날 법철학은 라드브루흐의 이름보다는 수많은4가지 세계, 혹은 본체에 대한 인간의 4가지 태도에 대하여 알아 보아야 합니다. 이는 가치맹목적인 자연의 세계, 가치평가적인 이념의 세계, 가치관련적인 문화의 세계, 가치초극적인 종교의 세계입니다. 위의 네가지 세계는 인간의 태도에 따라 펼쳐지게 되는 세계의 모습들입니다. 라드브루흐는 신칸트 학파로서 세계의 본체, 즉 물자체(物自體)의 세게에 대하여는 알 수 없고, 오직 인간의 정신적 범주에 의하여 세계가 구성되어 나타난다고 보는 것입니다. 그런데 그 인간의 정신적 활동은 가치와 관련하여 4가지로 구분하여 볼 수 있다는 것입니다.첫째는 가치맹목적 세계입니다. 이는 가치에 대하여 전혀 고려하지 않고 그저 사실적인 차원에서 보는 것입니다. 여기서 세계는 단지 물리적인 혹은 생물학적인 아니면 심리학적인 혹은 사회학적인 사실로 나타납니다. 인간의 법적 행위도 여기서는 다만 그와 같이 과학적으로 고찰될 따름입니다. 법의 규범성을 부정하고 순전히 사실로 보는 법사회학이나 스칸디나비아의 법현실주의에서 법은 바로 이러한 세계에 속하는 것이 될 것입니다.둘째는 가치평가적 세계가 됩니다. 여기서 세계는 참과 거짓, 선과 악, 미와 추와 같은 가치와 반가치의 관점으로 구성됩니다. 그리고 진?선?미라는 가치는 위?악?추의 반가치보다 우월하며, 반가치로 오염된 현실에 대하여 초월적입니다. 즉 여기서의 가치는 현실을 넘어서 있으며, 현실에 내재하여 있는 것이 아닙니다. 이러한 세계에서 법은 이념적 가치 자체인 자연법으로 이해됩니다. 그 자연법은 현실의 실정법과 구분되고, 실정법을 초월해 있는 것입니다.셋째는 가치관련적 세계가 됩니다. 이는 가치맹목적 세계와 가치평가적 세계를 가교하는 문화(文化)의 세계입니다. 문화란 순수한 이념은 아니지만 단순한 현실만도 아니고 가치지향적인 현실입니다. 그리하여 진(眞)이라는 이념에 대하여 학문이 대응하고, 선(善)에 대하여 법이 대응하고, 미(美)에 대하여 예술이 대응합니다. 이 문화는 가치지향성을 본질로 합니다. 즉 현실로부터 이념으로의 영원한 형식적 평등으로서의 정의는 법내재적 덕목으로 이미 구현될 수 있는 것입니다. 하여튼 이러한 정의의 형식성으로 말미암아 법이념은 그 두 번째 요소를 필요로 합니다. 즉 '같은 것'과 '다른 것'을 구별케 하는 척도가 있어야 합니다.라드브루흐는 그 척도를 합목적성으로 말합니다. 이는 궁극적으로는 법과 국가의 목적이 됩니다.여기서 주의할 것은 여기서의 합목적성은 통상적인 합목적성의 뜻과는 다르다는 것입니다. 라드브루흐의 합목적성은 이미 언급한 대로 한 사회 및 법질서가 추구하는 실질적인 가치가 됩니다. 그러나 통상적으로 합목적성이라고 하면, 이는 어떤 목적에 대하여 적합한 수단이라는 목적적합성, 목적론적 유용성을 뜻합니다. 즉 보통 합목적성은 어떤 목적을 전제로 하고, 그에 대하여 얼마만큼 유용한가를 따지는 것입니다. 그러나 라드브루흐의 합목적성은 궁극적 목적 자체를 말합니다. 이러한 합목적성은 오늘날 법철학에서는 보통 실질적 정의(혹은 실체적 정의)로 개념화하고 있습니다. 따라서 그렇게 본다면, 라드브루흐의 법이념은 정의와 법적 안정성으로 대별될 수 있을 것입니다.그러한 목적이 정해지게 되면 정의의 이념에 따라 혜택과 책임의 분배 및 귀속은 그 기준에 따라 평등하게 이루어지는 것입니다. 한편 라드브루흐의 합목적성은 크게 개인주의적, 단체주의적 그리고 초인격주의적 목적으로 구분됩니다. 첫째는 자유주의적 덕목을 중시하는 것이고, 둘째는 공동체의 이익을 중시하는 것이며, 셋째는 인간을 넘어서는 문화적인 작품에 지고(至高)의 가치를 부여하는 것입니다. 그런데 라드브루흐는 그 목적들에 대하여 어떤 우열을 논하지 않습니다. 즉 어떤 한 목적에 대하여 절대적인 가치를 두지 않습니다. 상대주의적 태도를 취하는 것입니다. 민주주의 사회에서는 달리 보기 어려울 것입니다. 그런데 상대주의가 궁극적인 지위를 차지하는 순간 그 사회는 무질서로 빠집니다. 이는 사회의 존립 특히 법질서에 있어서는 치명적입니다. 바로 그러한 합목적성의 상대주의로 인하여 질서와 안정성의 문제가 다시 본질적인 에 걸쳐 있긴 하지만, 그 중심은 법의 경계 밖에 위치하고 있으며, 법을 끊임없이 추동하고 인도하는 초실정법적 윤리적 가치인 것입니다. 따라서 라드브루흐의 법철학은 자연법론적 속성을 공유하게 됩니다. 이렇게 다층적이고 종합적이기 때문에 라드브루흐의 법철학은 가치철학적 법률실증주의라고 불리기도 합니다(이 용어에 대하여는 이재승).이처럼 법률실증주의와 가치철학적 법철학을 법이념의 차이로 구분하는 것은 라드브루흐 자신이 명백히 밝혀 놓지는 않았습니다만, 전체적인 맥락에서 그렇게 추론해 볼 수 있습니다. 라드브루흐는 법을 가치관련적 세계에 속한다고 하면서, 다시 그 법을 고찰하는 방법에 대하여 가치관련적 고찰인 법의 과학과 가치평가적 고찰인 법의 철학 그리고 가치초극적인 고찰인 법의 종교철학이라는 구분을 제시합니다. 즉 라드브루흐는 법 자체와 법을 보는 관점을 구분하고 있는 것입니다. 그리하여 가치관련적인 법을 그 가치관련의 의미 그대로 즉 현실의 법을 그대로 고찰하는 것이 법의 과학이고, 그 법을 다시 법이념의 관점에서 즉 가치평가적 태도로 고찰하는 것이 법의 철학이고, 그 법을 가치초극적인 태도로 대하는 것이 법의 종교철학이 되는 것입니다. 여기서 특히 문제가 되는 것은 법의 과학과 법의 철학입니다. 전자는 일반법학 및 개념법학등의 법률실증주의를 말하고, 후자는 라드브루흐식의 가치철학적 법철학을 말하는 것으로 이해됩니다. 그런데 이 양자가 어떻게 구별되는 것일까요? 라드브루흐는 앞서 본대로 '고찰방법'에서 그 차이를 두고 있습니다. 그러나 필자가 보기에는 그 '고찰방법'의 의미는 고찰의 준거점까지 들어가야 보다 명확해집니다. 법의 과학은 법을 가치관련적인 상태 그대로, 즉 문화사실 자체로서 인식하는 것입니다. 다시 말하면 법을 비록 가치맹목적인 사실로 환원하여 이해하는 것도 아니고, 그렇다고 법을 초월적인 이념의 관점에서 평가하는 것도 아니라는 말입니다. 따라서 법률실증주의도 비록 법을 가치관련적 세계에서 보지만, 그 가치관련성은 법을 넘어서는 가치평가적 이념에서 in die Rechtswissenschaft)에 대하여서도 "전체적으로 미숙한 서술을 통해 오히려 언급하지 않고 내버려두는 것이 나을 정도로 피상적인 진부함과 얄팍함을 드러낸다"고 혹평하였다. 이러한 잘못된 비판에 대해 후일 코올러에 대한 전기까지 쓴 바 있는 슈펜델(Giinther Spendel)교수는 "이같은 독기 서린 괴상한 오판(誤判)은 그러나 그럴듯한 학자들조차도 왕왕 모든 학문적 객관성을 놓치고 완전히 잘못 파악할 수도 있다는 사실을 일러줄 뿐"이라고 논평하고 있다.라드브루흐의 주저 「법철학」(Rechtsphilosophie)에 대해서도 철학자 넬손(Nelson)은 가치상대주의는 상대적 냉소주의라고 비판하였고, 엠게(Carl August Emge)는 라드브루흐의 법철학이 불합리하게 논증되었다고 지적하였다.민법학자이면서 법철학자인 카알 라렌츠(Karl Larenz)도 라드브루흐의 법철학은 철저히 비창조적이 되고만 정신의 표현이라고 비판하였다.그러나 이러한 부정적인 평가들도 시간이 지남에 따라 극복되었다. 라드브루흐의 책들이 그의 사후(死後)에도 계속 판을 거듭하고 외국어로 번역되는 반면에 이러한 비판자들의 이름은 듣기조차 힘들게 되었다. 에릭 볼프(Erik Wolf)는 그의 유명한 저서 「독일 정신사에서의 위대한 법사상가들」(Grossor b Rechtsdenker in der deutschen Geistesgeschichte, 4판, 1963)에다 사비니, 예에링, 기르케를 이어 라드브루흐를 수록하였다. 볼프는 라드브루흐의 「법학입문」은 '동시에 예술가적 업적'이며, 「법철학」을 '내용과 형식의 탁월한 통일을 이룬 작품'이라고 높이 펑가하였다.이러한 명성과 사상적 공명은 라드브루흐 사후에도 계속되어 전세계에 알려졌고, 영어권을 포함하여 라틴아메리카와 아시아, 특히 일본과 한국에 많이 소개되었다는 것은 이 자리에서 다시 반복할 필요가 없다. 주목되는 것은 독일의 법원에서 라드브루흐를 자주 인용하고 1990년 통일이 이루어진 후에 더욱 활발히 인용되한다.

사회과학| 2005.12.01| 15페이지| 1,500원| 조회(741)

포스트모더니즘, 라드부르흐, 법개념론

미리보기

닫기
판매자 표지

[보험법]고지의무 평가A좋아요

[ 목 차 ]제 1절 序Ⅰ. 고지의무의 의의1. 고지의무의 개념2. 통지의무와의 구별Ⅱ. 고지의무의 법적성질1. 법적 의무설2. 간접 의무설Ⅲ. 고지의무제도의 근거1. 일반계약법리로 보는 입장2. 보험자와 보험계약자 사이의 특별한 관계에서 비롯된 것으로 보는 입장3. 고지의무의 근거를 보험사업의 경제적 특수성에서 찾는 입장4. 결론Ⅳ. 제도제 2절 고지의무의 당사자Ⅰ. 고지의무자Ⅱ. 고지수령권자1. 원칙2. 보험의3. 보험모집인제 3절 고지사항Ⅰ. 중요한 사항1. 의의2. 중요사항의 존재시기3. 판단기준Ⅱ. 중요한 사항의 종류1. 객관적 사정2. 주관적 사정Ⅲ. 일부고지의 문제Ⅳ. 보험사고의 발생과의 인과관계Ⅴ. 중요사항의 입증책임Ⅵ. 질문표1. 의의2. 질문표 기재사항의 중요성과 추정3. 질문표 기재 이외의 고지사항의 인부에 관한 문제제 4절 고지의 시기 및 방법Ⅰ. 고지의 시기Ⅱ. 고지의 방법제 5절 고지의무의 위반Ⅰ. 의의Ⅱ. 고지의무위반의 요건1. 객관적 요건2. 주관적 요건Ⅲ. 고지의무위반의 효과1. 입법주의2. 해지권의 발생3. 해지권의 행사4. 해지권 행사의 효과5. 해지권의 제한6. 해지권의 소멸7. 해지권의 포기제 6절 고지의무위반과 착오?사기와의 관계Ⅰ. 총설Ⅱ. 학설1. 양법적용설(민상법적용설)2. 민법적용배제설3. 착오?사기 구별설4. 판례Ⅲ. 검토보험계약에 있어서 고지의무의 존재이유와 그 효과제 1절 序Ⅰ. 고지의무의 의의1. 고지의무의 개념보험계약은 보험기간 중에 보험사고가 발생한 경우에, 보험자가 보험관계자에게 보험금을 지급키로 한 계약이다. 그런데, 보험자가 보험금을 지급하기 위해서는 보험계약요건인 우연한 사고이며 보험금지급에 있어서 정당한 조건이 구비되어 있는가를 조사하지 않을 수 없다. 이러한 조사 후에 보험금의 지급여부를 결정하여야 한다. 그런데, 보험사고의 발생을 좌우하는 중요한 사실은 보험계약자의 지배 하에 있기 때문에 보험자는 이러한 정보를 얻기가 매우 어려울 뿐만 아니라 조사하는 데에도 많은 노력과 비용이 필요하다. 따험자와 보험계약자 사이의 특별한 관계가 존재하기 때문에 인정된 것이라는 설이 있는데, 이상의 양설은 다만 양 계약당사자의 계약관계에 중점을 두고 있는 입장이다.이에 반하여 세 번째로 고지의무의 근거를 보험계약자의 다수성과 보험관계에 있어서의 경제적인 특수성에 있다는 설이 있다.1. 일반계약법리로 보는 입장(1) 의사합치설1) 주장이 설은 고지의무는 단지 일반계약법에서 요구되는 양당사자간의 의사의 합치가 보험계약법에서도 필요하기 때문이라는 점에서 그 근거를 찾고 있다. 즉 보험계약자의 고지를 계약청약의 구성요건으로 보고 청약의 내용인 고지사항이 사실과 다르거나 불완전한 때에는 의사의 불일치가 되어 계약은 성립될 수 없다고 한다. 이 설을 수정하여 부실고지의 경우에는 보험자와 보험계약자 사이의 의사의 불일치로 보고 불고지의 경우에는 보험계약자의 의무위반으로 보는 입장도 있다.2) 비판양 당사자의 합의는 다만 화재위험 또는 사망위험과 같이 그 위험이 존재한다는 점에 있으면 되는 것이지 개개의 모든 중요한 사항에 대한 일치가 있어야 되는 것은 아니라고 할 수 있고, 이들 설은 고지의무에 관한 법률규정의 설명을 위하여 적합하지 않다는 비판이 있다.(2) 일반착오설1) 주장이는 고지의무의 근거를 일반적인 착오의 법리에서 찾고 있다. 이에 의하면 부정확하거나 불완전한 보험계약자를 통한 정보는 보험자에게 위험에 관한 잘못된 상상을 유도하게 되어 이는 계약의 취소를 초래하는 의사의 하자가 된다고 한다. 보험계약의 대상은 위험이기 때문에 이는 단순한 동기착오라고는 할 수 없으나 위험에 관한 잘못된 상상을 가능하게 하였다면 그것은 본질적인 착오라고 보는 것이다.2) 비판이는 착오의 규정에 있어서의 이해의 분쟁은 고지의무 위반이 있는 경우와 그 사정이 유사하기는 하나 동일하다고는 할 수 없다는 비판이 있다.(3) 담보설1) 주장이 설에서는 고지의무의 근거를 일반적이 매매계약에 있어서의 담보의 법리에서 찾는다. 이 견해는 의무가 수반되는 모든 계약에 있어서는 담보의 법리가 인정되고 험자와 보험계약자 사이의 관계에서도 고지의무의 법적근거를 찾을 수 없는 것이다.)3. 고지의무의 근거를 보험사업의 경제적 특수성에서 찾는 입장(1) 위험공동체설1) 주장이 설은 고지의무의 법적근거를 위험공동체의 보험법상의 특수성에서 찾으려고 한다. 즉, 모든 보험계약자의 집단인 위험공동체가 보험사업체를 통하여 개개의 구성원에게 특별한 업무를 지우고 있는 것으로서, 형식적으로는 보험자에 대하여 실질적으로는 공동체의 다른 구성원에 대하여 이행을 하여야 할 의무를 지는 것이라고 한다. 이러한 고지의무는 모든 다른 보험계약자에 대한 충실의무의 발로에서 비롯된다고 하는 것이다.2) 비판이는 충실의무가 보험자에 대한 것이 아니라 다른 보험계약자에 대하여 존재한다는 이론구성은 고지의무의 법적 근거의 설명으로는 부족하다고 하는 비판이 있다.(2) 기술적 기초설(위험측정설, 기술설)이 설은 오늘날 우리나라뿐만 아니라 독일과 일본에 있어서도 지배적인 다수설 또는 통설이라고 할 수 있는데, 이에 의하면 고지의무의 법적인 근거를 보험영업의 기술적 기초에서 찾고 있다. 이 경우에 기술적 기초란 일정한 사고의 발생형태와 방법 및 그 빈도에 관한 통계적인 집단적 관찰의 결과를 말하는 것이다. 물론 이러한 기술적 기초는 보험자에게 어떠한 확실성을 보장하는 것은 아니지만 사고가 장래에 그와 유사한 방법과 빈도에 따라서 발생할 것이라는 개연성을 알 수 있게 한다. 또한 기술적 기초는 개연성으로 인하여 유용할 뿐만아니라, 이는 보험경제의 유지를 위한 불가결의 요건이라고 할 수 있다. 위험선택의 무조건의 요구는 보험자가 모든 위험발생에 있어서의 중요한 사항에 대하여 정확한 지식을 가져야 할 필요성이 있다는 것을 의미한다. 그러나 이러한 중요한 사항에 대한 정보를 자체적인 조사를 통해서 한다는 것은 사실상 곤란하고 이는 보험계약자의 고지에 의해서만 가능하기 때문이다. 이러한 점에서 이 설의 타당성이 인정된다고 할 수 있다.4. 결론보험에 있어서는 사고발생의 합리적인 위험률을 기초로 하여 보험금액과자가 안 사실로 볼 수는 없다”고 한 예가 있다.) 생각건대 이들에게 고지수령권을 인정하는 것이 보험계약자보호를 위하여는 이상적이겠으나 보험모집인에게 고지수령권을 인정하려면 모집제도의 대폭적인 정비개선이 선행되어야 할 것이므로 현재로서는 무리라고 본다.)제 3절 고지사항Ⅰ. 중요한 사항1. 의의보험자에 대하여 고지해야 하는 것은 보험계약상 “중요한 사항” 이다. 즉, 보험자가 이를 알았더라면 보험계약의 체결을 거절하였거나 적어도 동일한 조건으로 계약을 체결하지 않았으리라고 객관적으로 인정되는 사항을 가리킨다. 이는 대체적으로 보험사고의 발생가능성을 측정하거나 보험가입청약의 승낙 여부 기타 보험료의 액을 결정하는데 영향을 미치는 사실을 지칭한다. 그러나 보험자가 계약당시에 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 때에는 예외이다.(상법 제651조 단서)2. 중요 사항의 존재시기고지할 중요사항은 계약 성립시까지 존재한 사항이라야 한다. 따라서 청약 후 계약 성립시 사이에 생긴 사실도 고지 사항에 포함된다. 그러나 계약 성립 후 생긴 사실은 고지 사항에서 제외되며 이것은 위험의 변경?증가에 관한 통지사항이 된다.3. 판단기준어떠한 사항이 고지해야 할 중요한 사항이냐 아니냐는 계약성립 당시를 기준으로 객관적으로 판단할 문제이며, 각각의 보험계약에 있어서 개별적으로 결정되는 사실문제이다. 따라서 고지하지 아니한 사실이 설사 동일하다 하더라고, 그 각각의 사건에서 그 결론이 반드시 동일하지는 않다.Ⅱ. 중요한 사항의 종류1. 객관적 사정(1) 손해보험객관적 사정은 손해보험에 있어서는 보험목적에 관련된 객관적 위험사정을 말한다. 화재보험에 있어서 목적물의 재질?구조?주변환경, 자동차보험에서 차량의 모델?등록지?용도 등이 그 예이다. 대법원 판례에 따르면, 보증보험계약에서 주계약의 내용은 중요한 사항으로 다루어진다.) 또한 자동차종합보험의 주운전자 및 차량용도에 관한 사항은 보험자의 위험측정에 관련이 있고 보험료에 차액이 생기게 되는 사항으로 고지해야 할 사항임을다고 명규하고 있다.(상법 제651조의 2) 따라서 보험계약자가 이 질문표의 기재사항에 대하여 답을 기재하지 않거나 허위의 내용을 기재한 때에는 그것이 다행 계약에 관한 중요사항이 아님을 입증하지 않는한 고지의무 위반이 된다.)3. 질문표 기재 이외의 고지사항의 인부에 관한 문제질문표에 기재되지 아니한 사항은 중요한 사항이 아닌가 하는 것이 문제된다. 즉, 질문표에 기재되지 않은 사항은 고지를 요하지 않는가 하는 것이다. 이에 관하여 상법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이에 대해 독일보험계약법 제 18조와 같이 풀이하여 원칙적으로 질문표에 기재된 사항만을 고지를 요하는 중요사항으로 보고 다만, 질문표에 기재되지 않은 사항이라도 보험계약자가 보험계약에 관한 중요사항을 알고 있고, 또 그것이 당해 보험계약에 영향을 미치게 될 것을 인식한 경우에는 이를 고지하여야 한다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 경우에 이를 고지하지 않은 때에는 고지의무위반이 되는 것이다. 여기서 당해 사항이 중요한 사항이라는 것과 보험계약자의 악의에 의한 부고지는 물론 보험자가 이를 증명하여야 한다.)제 4절 고지의 시기 및 방법Ⅰ. 고지의 시기고지하여야 할 시기는 보험계약 당시, 즉 보험계약이 성립할 때까지이다. 그러므로 보험계약을 청약할 때에는 고지의무를 다하지 아니하였어도 보험계약성립시, 즉 보험자가 그 청약을 승낙할 때까지는 추가 또는 정정할 수 있고, 청약 후 계약성립시 까지 발생 또는 변경된 사항이 있으면 이를 고지하여야 한다. 다시 말하면 고지의무는 계약의 청약시에 끝나는 것이 아니라 보험계약이 성립할 때까지 위험에 영향을 미치는 새로운 사실에 대하여 완전히 고지하여야 한다. 이와 같이 보험계약자의 고지의무는 보험자에 대하여 보험계약의 성립전에 이행하여야 하는 것이고, 계약의 조건으로 부과된 것이 아니므로 고지의 유무는 보험계약의 청약시가 아니고, 성립시를 표준으로 결정하는 것이다.Ⅱ. 고지의 방법고지의 방법에 대하여는 법률상 특별한 제한이 없으므로 말로 하든 서면으로 하든 )

법학| 2005.12.01| 22페이지| 2,500원| 조회(904)

보험, 고지의무, 통지의무

미리보기

닫기
판매자 표지

[행정법]영조물의 설치/관리상의 하자로 인한 손해배상 평가B괜찮아요

[ 목 차 ]Ⅰ. 序Ⅱ. 공공의 영조물의 설치및 관리의 하자로 인한 손해배상Ⅲ. 중랑천 사건1.문제제기2.판례분석(1)사건 개요(2)원심의 판단(3)상고심의 판단Ⅳ. 관련 판례Ⅴ. 결 론영조물의 설치?관리상의 하자로 인한 손해배상Ⅰ. 序행정상 손해배상이란 공무원의 직무상 위법행위나 또는 공공의 영조물의 설치 및 관리의 하자로 인하여 개인에게 손해를 가한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 그 손해를 배상하는 것을 말한다. 1998년8월 폭우로 인한 수해발생에 관한 중랑천사건을 살펴보고, 영조물의 설치 및 관리상의 하자로 인한 행정상 손해배상 가능여부에 대하여 살펴보도록 하겠다. 원심과 상고심의 판결이 엇갈리기 때문에 국가배상법 제5조의 내용과 판례의 판결요지부터 천천히 살펴봐야 할 것이다.Ⅱ. 공공의 영조물의 설치 및 관리의 하자로 인한 손해배상공공의 영조물의 설치 및 관리의 하자로 인한 손해배상에 관하여는 국가배상법 제5조에 규정하고 있다.국가배상법 제5조 입법의 의미는 도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해가 발생한 경우, 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다는 것이다. 민법 제 758조 공작물 등의 점유자와 소유자의 책임에 대하여 영조물의 설치관리의 하자에 대한 배상책임을 법제화 하였다.국가배상법 제5조의 특질을 살펴보면, 통설의 삼원칙 으로써 영조물의 물적 안전성의 결여(객관설)?무과실책임?재정적 이유가 면책사유가 되지 않는 것으로 나누어 볼 수 있다. 삼원칙의 논거는 위험책임에 대하여 국가나 지방자치단체가 물적 시설을 설치하여 국민에게 제공한 이상 그 안전성을 담보해야 할 고도의 안전확보의무를 지고, 시설로부터 발생할 위험에 대하여 책임을 져야 한다는 취지를 반영한 것이다.배상청구권 성립의 요건을 살펴보면, 첫 번째로 공공의 영조물이어야 한다. 공물은 국가 또는 지방자치단체가 공용 또는 공공의 목적에 제공하고 있는 유체물을 말한다. 그 내용으로는 직접 공공의 목적에 제공되지 않으면 사물은 민사상 대한민국의 건설교통부 산하 서울지방국토관리청장에게 하천점용승인신청을 하였는데, 서울지방국토관리청장은 1989. 3. 30. 피고 서울시에게 승인조건으로 둔치 및 제방의 점용으로 인하여 유수소통에 지장을 초래하는 행위를 금하고, 실시계획인가를 위한 인가조건으로 홍수예경보시스템의 설치 및 운용에 관한 계획서를 제출할 것, 이동상 수리모형실험을 통한 수리학적 조사연구에 대한 이행방안을 제출할 것, 설계서상 본 도로가 임시도로임을 명시하고 고수부지상 고가도로건설에 대한 계획서를 제출할 것, 중앙하천관리위원회의 심의결과 편도 2차선으로 축소토록 함이 좋은 것으로 검토된바, 피승인자가 임시도로를 편도 3차선으로 건설하고자 하는 사유서를 제출할 것, 기점 홍수위는 한강분류상 구조물 축조에 의한 배수영향을 검토하여 변경 적용할 것, 고수부지에 건설되는 임시도로는 택시, 버스전용도로임을 설계서에 명시할 것 등을 부가하여 하천점용승인을 하였다.원래 동부간선도로 건설계획에 의하면, 1단계로 1989.부터 1991.까지 좌우안 고수부지(둔치)상에 편도 3차선씩 왕복 6차선의 임시도로를 우선 건설하고, 2단계로 1992.부터 1997.까지 하천부지 내 왕복 6차선 고가도로를 건설하고, 3단계로 2000.부터 5년간 왕복 10차선의 고가도로로 확장하는 내용인데, 위 계획에 의하면 1단계 도로는 4년 빈도로 침수된다.피고 서울시는 점용허가 승인조건에 따라 1990. 7. 9. 서울지방국토관리청으로부터 하천점용 실시계획인가를 받아 중랑천의 둔치 중 월계1교로부터 웅비교 사이의 14.5㎞ 구간에 대하여 도로 및 하천정비공사를 하여 1994. 2. 편도 3차선, 왕복 6차선으로 공사를 마치고 준공하였다. 도로는 둔치에 바로 설치하거나, 둔치가 낮은 곳은 하상(河床, 하천의 바닥)의 흙을 파서 둔치를 높인 후 시공하였는데, 한천교 부근은 하천이 심하게 꺾여 있는 만곡구간이어서 둔치를 곧바로 이용하여 도로를 건설하면 도로가 심하게 꺾이게 되므로 한천교 북쪽 자연제방의 3분의 2 가량을 깎아서 사건 제방 부근의 지형 및 계획홍수량과 계획홍수위동부간선도로를 건설중이던 1992. 조사된 바에 의하면, 월계1교에서부터 이 사건 사고지점 부근인 한천교 북쪽 160m 지점까지의 하천의 형상은 양쪽제방 사이의 거리와 저수로폭(低水路幅, 하천유역 중 항상 물이 흐르고 있는 부분)이 점차적으로 넓어져서 각 160m 와 98m에 이르고 자연제방의 높이는 조금씩 낮아져서 왼쪽 제방이 18.88m인데 반해, 한천교 바로 북쪽 지점(이하 '이 사건 사고지점'이라 한다)에서는 갑자기 양쪽제방 사이의 거리가 145m, 저수로폭이 85m로 좁아져서 소위 병의 목 부분에 해당함에도 불구하고 왼쪽 자연제방의 높이는 오히려 18.46m로 낮아지는 모양이다.피고 서울시가 1992. 12. 작성한 서울시관내하천제방안전도검토 및 치수종합대책수립 기본계획보고서(을 제29호증의 1, 2)에 의하면, 하천의 바닥을 정비하기 전 상태에서의 100년의 빈도시 계획홍수량 1,330㎥/sec를 기준으로 한 이 사건 사고지점의 계획홍수위는 18.16m이고, 위 지점의 양쪽 제방 중 더 낮은 왼쪽 제방과 계획홍수위와의 차이는 30cm(18.46m - 18.16m)이다.(마) 하천시설기준피고 대한민국 산하 건설교통부가 1980.에 마련하여 시행하고 있는 하천시설기준은 다음과 같다.제방의 높이는 계획홍수위에 여유고를 더한 높이 이상으로 하여야 한다.여유고는 계획홍수량을 안전하게 소통시키기 위해서 하천에서 발생할 수 있는 여러 가지 불확실한 요소 등에 대한 안전값으로 주어지는 여분의 제방높이를 말하는데, 중랑천과 같이 계획홍수량이 500 이상 2,000㎥/sec 미만인 하천의 경우 여유고는 1.0m 이상이다.이러한 여유고는 일반 하천구간에서의 최저치인데, 만곡부의 제방, 교량상류부 등에서는 수위상승을 고려하여 더 큰 여유고를 가지도록 해야 한다. 이러한 값은 정확한 계산에 의한 것이 아니라 경험에 의하여 정해진 값이므로 하도소통능력의 불확실성, 하도 내의 토사퇴적, 지반침하, 파랑 등에 의한 수면변동 등과기록에 의하면 이 사건 사고지점의 계획홍수위를 18.16m로 결정한 1992. 12. 당시에도 사고지점의 지형은 이 사건 홍수 당시와 마찬가지여서 그 때 책정한 18.16m가 잘못 결정된 것이라면 몰라도 그 지형이 원심 판시와 같다는 이유만으로는 재검토의 사유가 될 수 없을 것이고, 당초에 책정된 18.16m가 지형을 고려하지 않은 채 잘못 결정된 것임을 인정할 자료는 기록상 발견할 수 없다.또 원심은 동부간선도로의 건설로 중랑천의 단면적이 감소하여 수해의 위험성이 증대될 것임은 경험칙상 명백하다고 하였으나, 우선 중랑천의 계획홍수위를 결정할 당시인 1992. 12. 이미 동부간선도로의 건설이 상당정도 진척되어 있었으므로(동부간선도로는 1990. 11. 15. 착공하여 1994. 2 준공되었다) 그 도로의 건설까지 고려하여 계획홍수위를 정하였을 가능성이 있는데다가, 피고들은 도로건설로 둔치가 정비되고 도로가 포장됨으로써 흐르는 유속이 빨라져 오히려 계획홍수위를 낮추는 효과가 있다고 주장하고 있으므로 도로의 건설로 다소 중랑천의 단면적이 감소된다고 하여 그것만으로 곧 수해의 위험성이 증대되는 것이 경험칙상 명백하다고 할 수는 없을 것이고 이 점은 증거에 의하여 확정하여야 할 것이다.그렇다면 원심이 이러한 사항에 대하여 심리함이 없이 만연히 피고들에게 계획홍수위를 재검토하지 않은 잘못이 있다고 하는 판단 부분은 그대로 수긍할 수 없는 것이다.다음으로 원심은 건설교통부의 하천시설기준이 정한 제방의 여유고를 확보하는 것은 어떤 경우에도 필수적임을 전제로 이 사건 사고지점의 제방이 이를 확보하지 못한 것은 하천으로서의 통상적 안전성을 갖추지 못한 하자에 해당한다고 판단하고 있다.자연영조물로서의 하천은 원래 이를 설치할 것인지 여부에 대한 선택의 여지가 없고, 위험을 내포한 상태에서 자연적으로 존재하고 있으며, 간단한 방법으로 위험상태를 제거할 수 없는 경우가 많고, 유수라고 하는 자연현상을 대상으로 하면서도 그 유수의 원천인 강우의 규모, 범위, 발생시기 등의 예측이나 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적?장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치관리상의 하자를 인정할 수 없다.[2] 교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다고 한 사례.【참조조문】[1] 국가배상법 제5조 제1항[2] 국가배상법 제5조 제1항【참조판례】[1] 대법원 1992.9.14. 선고, 92다3243 판결(공1992, 2864) / 1994.10.28. 선고, 94다16328 판결(공1994하, 3112) / 1997.5.16. 선고, 96다54102 판결(공1997하, 1834)2. 소정의 ‘공공의 영조물’과 ‘설치상의 하자’의 의미【판시사항】☞ 대법원 1998.10.23. 선고, 98다17381 판결 ?손해배상(기)? [공1998하, 2728][1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’의 의미[2] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘설치상의 하자’의 의미[3] 공사 중이며 아직 완성되지 않아 일반 공중의 이용에 제공되지 않는 옹벽이 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물에 해당하지 않는다고 한 사례【판결요지】[1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '공공의 영조물'이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우 뿐만 아니라.

법학| 2005.12.01| 7페이지| 1,500원| 조회(659)

중랑천, 영조물, 국가배상법, 행정구제법, 행정손해배상

미리보기

닫기
판매자 표지

[법철학]라드부르흐에 대하여.. 평가B괜찮아요

* 목 차Ⅰ. 서 론Ⅱ. 라드부르흐의 사상Ⅱ. 라드부르흐의 법철학Ⅳ. 비판과 찬양Ⅴ. 상대주의의 평가Ⅵ. 현대 법이론과의 연관Ⅶ. 결 론* 약 역1878년 11월 21일 뤼벡에서 출생하여 뭔헨, 라이프찌히, 베를린 등에서 공부를 했으며 특히 베를린 대학의 리스트, 슈탐러는 그에게 많은 영향을 주었다. 1902년『상당인과관계론』으로 학위를 얻고 다음해 하이델베르크대학에서 강의를 했으며 『형법체계에서 본 행위개념』으로 교수자격을 얻었다.학자의 길과 정치가의 길을 함께 걷던 그는 1921년과 1923년에 지방법무장관을 지내기도 했으며, 라드브르흐 형법초안(1922)을 만들었다. 1926년 하이델베르그대학교에 초빙되었으며 1932년에는 법철학강요의 제3판, 법철학(Rechtsphilosophie)을 발표하여 상대주의 법철학으로 명성을 떨치게 되었다.1933년 나치정권에 의해 대학교수직에서 추방당하고 『포에르바흐의 전기:한 법률가의 생애』『형법사이야기』등을 저술하였다.전쟁이 끝난 후, 시대적 아픔에 대한 깊은 인식의 결과 그는 기본적으로는 방법이원론과 상대주의의 입장을 고수하면서도 실정법을 넘어선 법에 관해 관심을 가지게 되었다. 1948년에 발표된『법철학입문』에서는 자연법적 요소가 많이 가미된 사상을 보여 준다. 1948년 7월 13일 하이델베르크에서 고별강의를 하고 1949년 11월 23일 사망하였다.라드부루흐(Gustav Radbruch, 1878~1949)에 대하여Ⅰ. 서 론이미 1920년대부터 라드브루흐의 이름이 현대 법철학의 대명사처럼 되었으니 90년대도 중반, 흔히 '포스트 모더니즘'(Post-Modernism)을 논의하는 오늘날에도 라드부르흐가 무슨 의미를 가지고 있는가 하는 의문을 말하는 사람들이 있다. 또 라드부르흐의 이른바 상대주의 법철학은 독일의 '전환기'(Wendezeit)에 만들어진 시대적 산물이요, 특히 제2차대전 이후에는 극복되어진 사상재(思想財)가 아니냐고 말하는 사람들도 있다. 아닌게 아니라 오늘날 법철학은 라드브루흐의 이름보다는 수많은4가지 세계, 혹은 본체에 대한 인간의 4가지 태도에 대하여 알아 보아야 합니다. 이는 가치맹목적인 자연의 세계, 가치평가적인 이념의 세계, 가치관련적인 문화의 세계, 가치초극적인 종교의 세계입니다. 위의 네가지 세계는 인간의 태도에 따라 펼쳐지게 되는 세계의 모습들입니다. 라드브루흐는 신칸트 학파로서 세계의 본체, 즉 물자체(物自體)의 세게에 대하여는 알 수 없고, 오직 인간의 정신적 범주에 의하여 세계가 구성되어 나타난다고 보는 것입니다. 그런데 그 인간의 정신적 활동은 가치와 관련하여 4가지로 구분하여 볼 수 있다는 것입니다.첫째는 가치맹목적 세계입니다. 이는 가치에 대하여 전혀 고려하지 않고 그저 사실적인 차원에서 보는 것입니다. 여기서 세계는 단지 물리적인 혹은 생물학적인 아니면 심리학적인 혹은 사회학적인 사실로 나타납니다. 인간의 법적 행위도 여기서는 다만 그와 같이 과학적으로 고찰될 따름입니다. 법의 규범성을 부정하고 순전히 사실로 보는 법사회학이나 스칸디나비아의 법현실주의에서 법은 바로 이러한 세계에 속하는 것이 될 것입니다.둘째는 가치평가적 세계가 됩니다. 여기서 세계는 참과 거짓, 선과 악, 미와 추와 같은 가치와 반가치의 관점으로 구성됩니다. 그리고 진?선?미라는 가치는 위?악?추의 반가치보다 우월하며, 반가치로 오염된 현실에 대하여 초월적입니다. 즉 여기서의 가치는 현실을 넘어서 있으며, 현실에 내재하여 있는 것이 아닙니다. 이러한 세계에서 법은 이념적 가치 자체인 자연법으로 이해됩니다. 그 자연법은 현실의 실정법과 구분되고, 실정법을 초월해 있는 것입니다.셋째는 가치관련적 세계가 됩니다. 이는 가치맹목적 세계와 가치평가적 세계를 가교하는 문화(文化)의 세계입니다. 문화란 순수한 이념은 아니지만 단순한 현실만도 아니고 가치지향적인 현실입니다. 그리하여 진(眞)이라는 이념에 대하여 학문이 대응하고, 선(善)에 대하여 법이 대응하고, 미(美)에 대하여 예술이 대응합니다. 이 문화는 가치지향성을 본질로 합니다. 즉 현실로부터 이념으로의 영원한 형식적 평등으로서의 정의는 법내재적 덕목으로 이미 구현될 수 있는 것입니다. 하여튼 이러한 정의의 형식성으로 말미암아 법이념은 그 두 번째 요소를 필요로 합니다. 즉 '같은 것'과 '다른 것'을 구별케 하는 척도가 있어야 합니다.라드브루흐는 그 척도를 합목적성으로 말합니다. 이는 궁극적으로는 법과 국가의 목적이 됩니다.여기서 주의할 것은 여기서의 합목적성은 통상적인 합목적성의 뜻과는 다르다는 것입니다. 라드브루흐의 합목적성은 이미 언급한 대로 한 사회 및 법질서가 추구하는 실질적인 가치가 됩니다. 그러나 통상적으로 합목적성이라고 하면, 이는 어떤 목적에 대하여 적합한 수단이라는 목적적합성, 목적론적 유용성을 뜻합니다. 즉 보통 합목적성은 어떤 목적을 전제로 하고, 그에 대하여 얼마만큼 유용한가를 따지는 것입니다. 그러나 라드브루흐의 합목적성은 궁극적 목적 자체를 말합니다. 이러한 합목적성은 오늘날 법철학에서는 보통 실질적 정의(혹은 실체적 정의)로 개념화하고 있습니다. 따라서 그렇게 본다면, 라드브루흐의 법이념은 정의와 법적 안정성으로 대별될 수 있을 것입니다.그러한 목적이 정해지게 되면 정의의 이념에 따라 혜택과 책임의 분배 및 귀속은 그 기준에 따라 평등하게 이루어지는 것입니다. 한편 라드브루흐의 합목적성은 크게 개인주의적, 단체주의적 그리고 초인격주의적 목적으로 구분됩니다. 첫째는 자유주의적 덕목을 중시하는 것이고, 둘째는 공동체의 이익을 중시하는 것이며, 셋째는 인간을 넘어서는 문화적인 작품에 지고(至高)의 가치를 부여하는 것입니다. 그런데 라드브루흐는 그 목적들에 대하여 어떤 우열을 논하지 않습니다. 즉 어떤 한 목적에 대하여 절대적인 가치를 두지 않습니다. 상대주의적 태도를 취하는 것입니다. 민주주의 사회에서는 달리 보기 어려울 것입니다. 그런데 상대주의가 궁극적인 지위를 차지하는 순간 그 사회는 무질서로 빠집니다. 이는 사회의 존립 특히 법질서에 있어서는 치명적입니다. 바로 그러한 합목적성의 상대주의로 인하여 질서와 안정성의 문제가 다시 본질적인 에 걸쳐 있긴 하지만, 그 중심은 법의 경계 밖에 위치하고 있으며, 법을 끊임없이 추동하고 인도하는 초실정법적 윤리적 가치인 것입니다. 따라서 라드브루흐의 법철학은 자연법론적 속성을 공유하게 됩니다. 이렇게 다층적이고 종합적이기 때문에 라드브루흐의 법철학은 가치철학적 법률실증주의라고 불리기도 합니다(이 용어에 대하여는 이재승).이처럼 법률실증주의와 가치철학적 법철학을 법이념의 차이로 구분하는 것은 라드브루흐 자신이 명백히 밝혀 놓지는 않았습니다만, 전체적인 맥락에서 그렇게 추론해 볼 수 있습니다. 라드브루흐는 법을 가치관련적 세계에 속한다고 하면서, 다시 그 법을 고찰하는 방법에 대하여 가치관련적 고찰인 법의 과학과 가치평가적 고찰인 법의 철학 그리고 가치초극적인 고찰인 법의 종교철학이라는 구분을 제시합니다. 즉 라드브루흐는 법 자체와 법을 보는 관점을 구분하고 있는 것입니다. 그리하여 가치관련적인 법을 그 가치관련의 의미 그대로 즉 현실의 법을 그대로 고찰하는 것이 법의 과학이고, 그 법을 다시 법이념의 관점에서 즉 가치평가적 태도로 고찰하는 것이 법의 철학이고, 그 법을 가치초극적인 태도로 대하는 것이 법의 종교철학이 되는 것입니다. 여기서 특히 문제가 되는 것은 법의 과학과 법의 철학입니다. 전자는 일반법학 및 개념법학등의 법률실증주의를 말하고, 후자는 라드브루흐식의 가치철학적 법철학을 말하는 것으로 이해됩니다. 그런데 이 양자가 어떻게 구별되는 것일까요? 라드브루흐는 앞서 본대로 '고찰방법'에서 그 차이를 두고 있습니다. 그러나 필자가 보기에는 그 '고찰방법'의 의미는 고찰의 준거점까지 들어가야 보다 명확해집니다. 법의 과학은 법을 가치관련적인 상태 그대로, 즉 문화사실 자체로서 인식하는 것입니다. 다시 말하면 법을 비록 가치맹목적인 사실로 환원하여 이해하는 것도 아니고, 그렇다고 법을 초월적인 이념의 관점에서 평가하는 것도 아니라는 말입니다. 따라서 법률실증주의도 비록 법을 가치관련적 세계에서 보지만, 그 가치관련성은 법을 넘어서는 가치평가적 이념에서 in die Rechtswissenschaft)에 대하여서도 "전체적으로 미숙한 서술을 통해 오히려 언급하지 않고 내버려두는 것이 나을 정도로 피상적인 진부함과 얄팍함을 드러낸다"고 혹평하였다. 이러한 잘못된 비판에 대해 후일 코올러에 대한 전기까지 쓴 바 있는 슈펜델(Giinther Spendel)교수는 "이같은 독기 서린 괴상한 오판(誤判)은 그러나 그럴듯한 학자들조차도 왕왕 모든 학문적 객관성을 놓치고 완전히 잘못 파악할 수도 있다는 사실을 일러줄 뿐"이라고 논평하고 있다.라드브루흐의 주저 「법철학」(Rechtsphilosophie)에 대해서도 철학자 넬손(Nelson)은 가치상대주의는 상대적 냉소주의라고 비판하였고, 엠게(Carl August Emge)는 라드브루흐의 법철학이 불합리하게 논증되었다고 지적하였다.민법학자이면서 법철학자인 카알 라렌츠(Karl Larenz)도 라드브루흐의 법철학은 철저히 비창조적이 되고만 정신의 표현이라고 비판하였다.그러나 이러한 부정적인 평가들도 시간이 지남에 따라 극복되었다. 라드브루흐의 책들이 그의 사후(死後)에도 계속 판을 거듭하고 외국어로 번역되는 반면에 이러한 비판자들의 이름은 듣기조차 힘들게 되었다. 에릭 볼프(Erik Wolf)는 그의 유명한 저서 「독일 정신사에서의 위대한 법사상가들」(Grossor b Rechtsdenker in der deutschen Geistesgeschichte, 4판, 1963)에다 사비니, 예에링, 기르케를 이어 라드브루흐를 수록하였다. 볼프는 라드브루흐의 「법학입문」은 '동시에 예술가적 업적'이며, 「법철학」을 '내용과 형식의 탁월한 통일을 이룬 작품'이라고 높이 펑가하였다.이러한 명성과 사상적 공명은 라드브루흐 사후에도 계속되어 전세계에 알려졌고, 영어권을 포함하여 라틴아메리카와 아시아, 특히 일본과 한국에 많이 소개되었다는 것은 이 자리에서 다시 반복할 필요가 없다. 주목되는 것은 독일의 법원에서 라드브루흐를 자주 인용하고 1990년 통일이 이루어진 후에 더욱 활발히 인용되한다.

법학| 2005.10.14| 15페이지| 1,500원| 조회(678)

법철학, 라드부르흐, 법사상사

미리보기

닫기
판매자 표지

[법]소의 의의와 종류

[ 목 차 ]Ⅰ. 訴의 意義Ⅱ. 訴의 種類1.확인의 소2.이행의 소3.형성의 소4.단일의 소와 병합의 소5. 독립의 소와 소송중의 소Ⅰ. 訴의 意義소(Klage)라 함은 원고가 피고를 상대로 특정한 청구의 당부에 관하여 특정한 법원에 그 심리와 판결을 요구하는 소송행위이다. 소로써 제 1심 소송절차가 개시된다.(1)소송에 있어서의 양 당사자의 지위는 평등하다. 원고로부터 대금반환청구를 받은 피고는 그 소송에서는 수동적당사자이지만, 스스로 원고의 대금채권부존재확인을 요구하는 소극적확인청구에 있어서는 능동적당사자인 원고가 된다. 그러므로 구체적소권론자가 소의 목적을 원고의 주관적 욕구에 둔다는 것은 부당하다 할 것 이다. 왜냐하면 원고패소판결이라도 원고의 주장과는 반대로 법률관계의 존부가 확정되는 점에서 그만큼 국가적시설인 민사소송제도가 법률생활을 안정하고 명확히 하는 사명을 다하였다고 볼 수 있기 때문이다.(2)소는 원고가 법원에 대하여 판결로써 사권(私權)의 보호를 얻으려는 소송행위이다. 그러므로 원고가 피고에 대하여 사법상행위로서 이행을 청구하는 것과는 다르다. 소제기에 시효중단과 같은 사법상효과가 수반되기는 하나 그것이 소의 본래적효과는 아니다.(3)소는 제1심판결절차를 개시하게 하는 동시에 심판의 대상을 특정한다. 왜냐하면 판결은 소의 신청절차내에서 해야 되기 때문이다.(4)각종 소에 필요한 소송요건도 원피고 양자에게 모두 구비되어야 하므로 법원은 본안판결을 하기 전에 먼저 그 전제되는 소송요건의 흠결유무를 조사하여야 한다. 흠결이 있으면 소를 각하해야 한다. 소송요건이 완비되어야 본안의 당부를 심리할 수 있다. 원고의 청구가 이유있으면 인용판결을 하고 이유없을 때는 기각판결을 한다.Ⅱ. 訴의 種類1.확인의 소확인의 소는 권리, 또는 법률관계의 현재의 존부나 법률관계를 증명하는 서면, 즉 유언서, 정관, 유가증권 따위의 진부확인을 요구하는 소를 말한다. 원고가 권리 따위의 존재를 주장하는 경우를 적극적확인의 소라 하고, 그 부존재를 주장하는 경우를 소극적확인의 소라 한다. 확인의 소는 원칙으로 법률상청구에 관해서만 허용되는 것이지만 증서(證書)진부(眞否)를 확정함으로써도 청구 자체의 확인이 될 수 있는 것이 보통이므로, 특히 증서진부에 관한 사실상문제에 관하여도 확인의 소를 허용한 것이다. 가사소송법 제2조 1항에서 말하는 사실상 혼인관계존부확인청구의 성질이 사실관계의 존부확인으로 보아야 될 것인지의 여부에 관하여는 의문이 많다. 확인의 소에 대한 본안판결이 확정되면 전술과 같이 기판력이 발생되고, 당사자 사이의 현재의 법률상태가 확정된다.2.이행의 소일부학설은 이행의 소에 대하여 원고가 사법상청구권의 존재에 의하여 피고에게 일정한 이행의무를 명하는 판결을 청하는 소라 하고 이행의 소에 대한 본안인용판결 중에 이행명령(Leistungsbefehl)을 청하는 것이 그 본질이라 한다.이에 대하여 일부 유력한 학설은 이행판결의 집행력은 이행의무가 공권적으로 확정된 당연한 결과라고 볼 수 있으므로 따로이 이행명령을 요구할 필요가 없다고 한다. 따라서 이 학설에서는 이행의 소를 사법상청구권의 존재와 이것에 의한 피고의 연재, 또는 장래에 있어서의 이행의무의 존재를 주장하는 것이라 하여 이행의 소도 위의 확인의 소의 일종으로 본다. 그러므로 이 설에 의하면 원고승소의 이행판결은 피고의 이행의무를 선고한 것이므로 그 기판력에 의하여 그 기초인 사법상청구권의 존재가 확정되는 동시에 다시 이것으로 강제집행을 할 수 있는 집행력이 생기고, 이와는 반대로 원고패소판결은 이행의무를 부정한 소극적확인판결로서의 효력이 생긴다. 이행의 소의 이행의무 중에는 행의, 부작위, 또는 의사표시를 할 의무 등이 포함된다. 이행기가 사실심의 변론종결당시까지 도래하는 이행의 소를 현재의 이행의 소라 하고, 그렇지 못한 이행의무를 주장하는 경우를 장래의 이행의 소라 한다.3.형성의 소이것은 청구가 일정한 법률관계의 존재 때문에 판결로 일정한 법률관계가 발생, 변경, 또는 소멸될 것을 주장하는 소로서 창설의 소 또는 권리변경의 소라고도 한다. 이 일정한 법률관계가 이른바 형성권이다. 그 중에서 해지권, 해제권, 취소권, 상계권 따위는 사법상 일방적인 의사표시로써 능히 법률관계를 발생, 변경, 소멸시킬 수 있으나, 특히 소로써만 그 형성권이 행사될 수 있는 경우에는 이 형성의 소에 의한 형성판결로써 비로서 형성의 효과인 법률관계의 발생, 변경, 소멸이 생기는 것이다. 회사관계의 소송이 그러한 예이다. 이러한 소송의 판결은 제3자에게 영향을 미치는 것이므로 법률생활의 안정과 공익에 관한 법률관계를 유지하기 위하여 특히 일정한 이해관계인의 제소(提訴)로써만 그 형성의 효과를 발생시키게 한다.

법학| 2005.11.02| 4페이지| 1,500원| 조회(677)

소송, 소, 이행의소, 확인의소, 형성의소

미리보기

닫기