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[법철학/법제사/법사상사] 법실증주의의 평가와 비교분석

Ⅰ. 法實證主義一般1. 法實證主義의 槪念법실증주의는 실정적규범 즉 법규를 중시하고, 이를 중심에 놓는 이론으로 실정적 법규는 제정법체계에서는 제정법으로, 판례법 체계에서는 판례로, 독일의 개념법학의 시기에는 학문적 연구성과로서의 판덱텐 법학의 로마법의 규범들로 나타나고, 그 규범은 다시 상위명령으로, 궁극적으로는 주권자, 국가의 명령으로 이해된다.법률실증주의는 실정적인 법규들은 하나의 자족적인 체계를 구성하여 다른 사회적 영역과 분리되는 것으로 본다. 즉, 법과 도덕, '있는 법'과 '있어야할 법'을 구분하여 합법성이라는 법의 고유한 영역과 기능을 긍정한다.고대이후 근대에 이르기까지 법의 독자성보다 법의뿌리에 있는 도덕성을 강조하는 자연법론이 서양의 법사상사의 주류를 형성해 왔지만, 근대이후 자본주의가 발전하면서 형식적인 법개념과 법체계로 들어서면서 퇴조하였으나 여전히 법률 실증주의에 대립하는 주요한 이론으로 자리잡고 있다.2.法實證主義의 登場背景고대?중세의 자연법론자들에 의해 계속되어온 ‘법과 도덕이 논리적으로 연결되어 있다’는 주장은 18세기 Blackstone에 이르기까지 크게 변하지 않고 이어져 왔다.18세기 과학혁명의 전개와 함께 시작된 근대하회는 근대이전사회와는 확연히 다른 특징을 가지고 19세기 근대 국가체제가 확립되던 시기로, 합리성과 예측가능성을 생명으로 하는 자본주의가 발달하면서 법적 안정성을 강하게 요구했다. 19세기 이전까지 발전되어온 자연법으로서는 이러한 시대적 요청에 부응할 수 없었고, 이 시기에 독자적 법학을 수립하고자 하는 요청이 당시 과학의 발달과 결부되면서 법실증주의가 등장?발전하게 되는 배경이 되었다.)법과 도덕의 관계에 있어서 법실증주의는 법과 도덕을 명확히 구별하여 법의 효력을 도덕적 평가에 의존시키지 않았고, 선험적?형이상학적 기초를 부정하는 법과 도덕의 분리이론을 강화하였다.Hume은 어떠한 주제를 연구하는데 있어서 두 가지 상황을 전제하였는데, 하나는 모든 연구는 사실의 문제(matter of fact)와 이러한 러나 법실증주의의 전성기에는 이와 같은 형식주의가 그 특징이 되어 있었다. 가령 법실증주의의 대표자인 빈트샤이트는 “윤리적, 정치적 또는 경제적인 고려는 본래의 법률가의 일이 아니다.” 라고 하여 본래의 법률가와 입법자 및 법정책가와의 대립을 강조했다.5. 法實證主義의 哲學的背景법실증주의는 법에 관한 하나의 이론이지만 그 주의의 추종자는 일정한 시대에 산 인간이며, 그 때문에 이 이론에도 일정한 철학적 배경이 있다. 바꿔 말하면 이하에서 보듯이 법실증주의의 발전은 동시에 철학의 발전을 거울처럼 반영하는 것이다.(1) 맨 처음에 법실증주의에 이론적 기초를 부여한 것은 중세의 주의주의적 유명론 이었다고 할 수 있다. 이 철학적 견해에서는 선악의 판단 기준을 이성으로 지각할 수 있는 내용적인 정당성에서가 아니라, 입법자의 의지결정에서 구하게 된다. 또 보편적 개념을 학문의 세계로부터 배제함으로써 경험적으로 파악할 수 있는 개별성만이 남게 된다. (경험주의) 이 의미에서 말하면 유명론과 경험주의가 한 나라에서 생성되었다고 하는 것은 결코 우연이 아니라 할 수 있다.(2) 유럽대륙에서 직접적으로나 간접적으로나 법실증주의의 사상을 가장 촉진시킨 것은 칸트철학이다. 주지하듯이 최초로 인식론적 독단론의 신념을 뒤흔든 것은 칸트였다. 그에 의하면 우리는 여러 가지 것의 현상을 인식하는데 그 자체가 무엇인지를 알 수는 없다는 것이다. 자연법론은 인간의 본성을 법의 척도로 삼는데 실은 이 인간의 본성이라는 것을 인식할 수 있다고는 할 수 없다. 즉 객관적인 기준은 존재하지 않고 설령 존재한다 하더라도 우리들은 그것을 알 수 없기 때문에 자연법을 이념으로 하여 생각할 수 있다 해도 경험의 세계에서는 그것을 참고로 할 수 없다는 것이다.(3) 칸트는 법실증주의자와 마찬가지로 저항권을 인정하지는 않지만 이것은 그의 인식론으로 보자면 당연한 것이다. 즉 저항한다는 것은 이론적으로나 심리적으로나 자기가 정당하다고 생각하기 때문이다. 그러나 이 정당성에 관한 객관적인 판단이 불가능하다면 해야 할 일은 입법자가 법문으로 표명한 생각, 즉 법전의 논리적 의미를 탐구할 것이고, 그 이상으로 나아가는 것은 법창조이지 법관이 해야 할 일이 아니라고 하였다.②데른부르크는 법의 적용은 법정책학에 속하는 것이지, 법률가의 사항이 아니라고 하였다.(4) 법의 안정성과 중립성 지향: 빈트샤이트가 개념에 의한 논리적 사고를 중요시한 것은 법적 안정성을 확보하려는 데에 뜻이 있다. 법이 법감정에 의하여 적용된다면 그것은 자의적으로 되기 쉽고 중립성이 유지될 수 없다. 법률가와 입법자의 기능을 엄격히 구분한 것은 법학의 중립성을 유지하려는 태도에서였다.(5) 개인주의?자유주의 지향: 당시의 사회적 요청에 의한 당연한 결과로 개인주의와 자유주의를 지향하게 된다. 판덱텐법학에서는 로마법의 재산법 규정에서 근대자본주의의 요청에 부응하는 것을 최대한으로 반영하였다. 로마법의 개인주의적 원리가 판덱텐법학에 중요한 위치를 차지하게 된 것이다. 개인의 의사에 기초한 법률관계가 설정되고, 법인은 “실재하지 않는 관념상의 人”으로 의제설이 주장되며, 소유권의 절대성의 이론이 전개되었다.이와 같이 보통법이론은 단적으로 시민적 법치국가의 이상을 반영한 이론이라고 볼 수 있다. 인간의 자의가 아니라 법의 지배에 따르는 사회에서 시민의 재산권의 행사를 최대한으로 자유롭고 원활하게 하려는 것은 19세기 후반의 독일사회의 실정과 부합하였다.특히 사유재산권의 절대와 계약의 자유를 강조한 것은 자본주의의 발전에 큰 도움을 주었다고 할 수 있다. 독일법의 분열에 통일을 가져오고 결국에는 민법전으로 결실을 맺게 된 데에는 판덱텐법학의 공헌이 컸다.판덱텐법학은 개념법학이라는 별명과 더불어 상당한 공격을 받고 수정도 되었다. 또한 개념법학은 構成法學 혹은 條文法學이라고 불리우기도 한다.‘개념법학’으로서의 판덱텐법학은 통일민법전의 편찬을 앞두고 성문법에 대한 동경이 성행하던 때에 현상유지적 정치세력과 결합한 법이론이라 하겠다.3. 普通法學者들(1) 빈트샤이트 (Bernhard Windscheid, 181析法學1. Bentham의 法實證主義Bentham의 법이론은 당시 영국의 주류적인 이론이었던 Blackstone의 “영국법에 관한 주석서”에 대하여 통렬한 비판을 가하면서 시작한다.)Bentham은 판례 속에서 발견된 이론들을 절대화하여 자연법론화 시킨 커먼로의 선례존중의 이론과 관행을 ‘이중 저장 용기 효과(double fountain effect)'에 비유하였다. 즉, 기호에 따라 적포도주와 백포도주를 따를 수 있는 마법의 병과 같이 선례존중의 이론과 관행은 판사의 판결이 그들이 가지는 선입견에 적합한 선례를 선택하는 것에 지나지 않는다는 것으로, 이는 보편적이고 이성적인 법률제정에 의하지 않은 법적 시스템의 당연한 결과라고 주장하였다.Bentham은 Blackstone이 찬양하는 커먼로체계에의 찬미는 판사?검사와 같은 기성법률가들의 기득권을 옹호하고 변호해주는 것일 뿐이고, 기존의 법체계가 가지는 결함과 이를 극복하기 위해서는 반드시 법개혁이 필요하다고 보았다. 이를 위해서 커먼로하에서 발견되는 오판과 부패를 밝히고 이를 수정화하는 작업을 통하여 법과 더덕 간의 정확한 구별을 달성하고자 하였다.Bentham은 커먼로 하에서 발견되는 부패와 오판과 같은 단점을 밝혀 수정함으로써 법과 도덕 간의 정확한 구별을 달성할 수 있다고 믿었다.2. Austin의 命令理論Austin의 법실증주의가 가지는 가장 기본적인 특징은 “명령이론”이라고 할 수 있다. Austin의 명령이론에 따르면, 법이란 주권자의 명령이며 여기서 말하는 주권자란 사회공동체내에서 자신의 의지를 실현할 수 있는 권위를 가진 자를 말한다고 할 수 있다. 또한 명령은 신법과 같은 도덕적 요구에 의하여 내려지는 일반 명령을 의미하는 것이 아니라 엄격한 의미에서의 법, 즉 주권자의 강제라는 엄격성을 가진 법을 의미하는 것이라고 할 수 있다. 따라서 Austin에 의하면 법은 명령이고 그 명령은 강제적이다. 그리고 법은 이성에 의하여 발견되어지는 것이 아니라 인간의 의지에 의해서 만들어지는 것이다.Aust괄하는 사회내에 법체계가 있다면 여기에는 제 1차적 의무의 규칙과 제 2차적 변경률 및 재판율의 규칙이 있는데 이러한 규칙에 따른 의무, 권한은 오직 승인율에 포함된 승인기준에 준거해서만 유효하다는 평가를 받을 수 있다.승인율은 모든 법규범의 효력을 확인해 주는 혹은 그것을 부인할 수 있는 궁극적인 규범이 된다. 이것은 kelsen의 근본규범과 동일한 기능을 하는 것이나 kelsen과 같이 순수규범체계가 아니라 사실로서 존재하는 경험적. 사실적 규칙체계이다. Hart하트에게 있어서 승인율은 하나의 법체계의 변경, 새로운 법체계로의 이전을 뜻한다.승인율에 관한 설명은 다음과 같다.① 모든 법체계는 필연적으로 하나의 승인율을 포함하거나 오로지 하나뿐인 승인율을 포 함한다.② 승인율은 궁극적이다. 승인율은 타당할 수도 타당하지 않을 수도 있다. 왜냐하면 승인 율은 어떤 상위의 규칙과 관련되어 결정되는 것이 아니기 때문이다. 따라서 승인율은 사실의 세계에 있는 것이다.③ 결과적으로 승인율의 존재는 사회적 관행으로 보여지는 관습적인 법적 규칙으로 정해 진다.④승인율은 그 체계의 규칙들을 파악하는 기준들을 포함한다. 따라서 승인율이 다양한 기 준들 -법령, 관습, 선례 등을 -포함하는 경우에 승인율이 최고의 기준을 확립하기 위해 다양한 규칙들을 위치지울 것이고, 이 과정을 통해 기준들 간의 상. 하위 관계는 해결될 것이다.⑤ 승인율은 개방적 구조일 수도 있다. 그리고 그것은 사법적 입법에 의하여 변경될 수도 있다.⑥ 관습적 규칙으로서 승인율의 존재는 그것이 ‘내적 관심’으로부터 승인될 것을 요구 한다.(3) 承認律에 의해 인정받은 法의 拘束力問題Hart에게 있어서 법의 효력은 승인율로부터 추론된다. 어떠한 악법이라도 그것이 형식적 으로 합법적인 법이라면 구속력이 있다는 견해와 일반적 승인설에서처럼 다수의 수범자들 로 승인 받은 것이라면 일반적으로 구속력이 있다는 견해 등은 Hart의 법적 구속력에 관 한 입장과는 조금 다르다. Hart는 ‘이것은 효력 있는 법이다. 그된다.

법학| 2008.01.30| 20페이지| 2,000원| 조회(542)

법철학, 법실증주의, 법제사, 법사상사

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[한국사/사회과학] 삼국의 율령에 관하여~~

Ⅰ. 한국법의 역사와 그 특징사회있는 곳에 법이 있다는 말이 있듯이 사회를 이루고 사는 인간들이 생활에서 필수 불가결한 것이 법이라는 존재이다. 우리나라에서 법의 역사는 고조선 시대의 8조법으로 거슬러간다. 그 후 진, 한 교체기의 혼란기를 맞게되면서 8조법의 조항은 100여개로 늘어났는데, 이는 이때부터 인간생활을 규율하는 법의 역할이 점점 확대되어 가고 있음을 보여준다. 고조선 법을 모체로 하여 후대에 나타난 부여, 고구려, 동예, 옥저 등의 북방 국가들의 법 조항도 고조선의 그것보다는 보다 엄격하게 시행되어 갔다는 기록이 남아있는 것으로 보아 시대가 흘러감에 따라 법의 중요성이 국가 내에서 강조되어갔다는 것을 알 수 있다.삼국시대에는 중국의 율령을 모방한 법률을 가지고 있었다고 하고, 고려시대에는 자체적으로 만든 국가법률이 있었다고 하나 전해지지 않으므로 확인할 길이 없다. 따라서 우리나라 법 역사에 대한 연구는 조선시대부터 시작되는 것이 대부분이다. 허나 울진봉평신라비에서 삼국시대에 율령이 성문법으로 실제로 촌락에서 시행되고 있음을 알 수 있듯이 삼국시대의 율령반포는 우리나라 법역사상 큰 의의를 가진다 할 수 있겠다.Ⅱ. 삼국시대의 율령1. 율령의 의의율령이란 고대 형벌과 행정에 관한 법규를 말하는 것으로 율(律)은 형벌법규이며 영(令)은 행정법적 규정이다. 율령은 근본법이라 할 수 있으나 영구부동의 법은 아니며 수시로 칙(勅)에 의한 격(格)에 따라 변경시킬 수 있다. 격은 수시칙의 명령을 모은 법전으로서 율령을 보충·변경하는 역할을 한다. 식(式)은 율령을 시행하는 데 필요한 세칙(細則)을 정한 규정이다.다시 말하여 율령격식에서 율은 형법이 주체이고, 령과 격식은 율에서 파생된 부수적인 법이라고 할 수 있다. 그러나 령 또는 격식이라는 부수적인 법도 행정법으로서 명실상부한 국가지배의 공법으로서 역할을 하고 있다.즉 율은 형법으로서 국가질서에 필요한 규정을 정한 것이고, 령은 관료기구의 제반사항을 규정해 놓은 행정법으로서의 역할을 하고 있으며, 격은 그 이유는 당대에 이르러 율령제도를 가장 완벽하게 정리하여 율령체제를 구성하고 중국 역사에서 모범을 보이고 있기 때문이다.극단적으로 말하면 당대 율령제도의 특징은 제도가 잘 완비되어 있었다는 점을 말한다. 그 내용은 중국의 전통적인 중앙집권체제의 운영체계를 말하고 있다. 그리고 법전에 나와 있는 관제, 향촌지배조직, 그리고 호적, 균전, 조용조, 부병제 등이 당대의 율령제도의 특징이라고 말할 수 있다.당대 율령의 특질은 전체적으로 국가지배의 공법(公法)의 체계에 치우쳐서 개인 간의 사회관계를 규제한 사법(私法)은 발달하지 않았고, 가족·친족관계나 재산·거래 등에 관한 율령의 조항도 개인의 권리를 주체로 한 것이 아니라 국가체제의 안정과 신분질서의 규제로서 존재하였다. 한편 관료들 가운데에서는 국가의 법령에 대한 자각(自覺)과 준법의식이 존재하였으며, 황제는 가능한 한 개인의 욕망과 의지를 억제하여 사법관이 준법을 달성시킬 수 있도록 어느 정도의 객관성과 보편성도 지니고 있었다.이후 송(宋) ·명(明)대에서도 당의 율령은 별다른 수정 없이 계승되어 963년에 청률(淸律) 등의 계보로 이어졌다.한국에의 율령의 전래는 3세기(고이왕) 백제, 373년(소수림왕 3) 고구려, 520년(법흥왕 7) 신라율령의 반포로 나타난다. 백제의 경우는 잘 알 수 없으나 고이왕으로 추정되며, 무령왕릉에서 발견된 매지권(買地券)에서 '부종율령'(不從律令)이라는 표현이 나오므로 현실사회에서 율령제가 시행되고 있었음을 알 수 있다.3. 삼국의 율령(1)백제백제문화는 귀족적 세련성이 지적되고 있으며 정치제도면에 있어서는 율령제도의 정비가 일찍이 이루어졌다고 한다. 그리고 이와 더불어 빠뜨릴 수 없는 것은 백제불교의 계율주의적 성격이라 할 수 있다. 그런데 이와 같은 백제불교의 성격은 한편으로는 율령제도와 연결되고 다른 한편으로는 미륵사상과 연결되어 있다.즉 '율령제도→계율주의적 불교→미륵사상의 발달' 이 세가지는 백제문화가 전개되는 과정에 있어 중대한 삼대요소가 되었던 것이 아닌가 한다. 을 것이다. 이를 시작으로 전개된 성왕 때의 불교계율은 중국에서는 유불일치사상에 의한 불교계율정신을 수용하게 되었고, 겸익이 인도에서 직접 수용한 계율은 미륵신앙과 관계되는 계율을 수용하였던 것이 아닌가 한다. 어떻든 미륵신앙과 관계되는 계율 또는 유불일치사상에 의한 불교계율의 발달이라는 양자가 상호 깊은 관련성이 있다. 이 양자는 어떤 관계성으로 인해 일찍부터 백제사회에 유행하고 있었다고 볼 수 있을 것이다. 왜냐하면 그렇지 않고서는 법왕대의 미륵상생신앙에 의한 계율 중시, 무왕대의 미륵사 창건이라고 하는 백제사에 있어 획기적인 사실을 이해할 수 없기 때문이다. 즉 다시 말하면 백제에 있어 계율주의적 불교의 발달은 미륵사상의 전개와 상호 깊은 관련을 갖는 것이라 생각할 수 있다는 것이다. 왜냐하면 미륵사상에서 계율을 중시하는 점이 있기 때문이다.율령국가의 유교적 측면을 상술할 여유가 없으나 율령사회의 사상적 기조가 유교였음은 누구도 부인할 수 없는 사실이다. 이 같은 율령사회에서 유교와 불교의 사상적 귀일 경향은 백제에서도 충분히 살필 수 있다. 유불귀일사상의 풍조를 어떤 성격의 것으로 이해하여야 될지 잘 모를 일이나 우선 다음과 같은 것을 생각할 수 있을 것이다.첫째, 불교적 입장에서 보면 율령국가사회에 있어 불교세력 확장을 위한 방편이었다고 할 수 있으며, 둘째 유교적 입장에서 보면 불교를 규제하는, 즉 율령국가의 불교통제라 할 수 있을 것이다. 그러면서도 이들 양자는 서로 보완적인 역할을 담당하는 문화적 작용을 할 수 있었다는 데서 율령사회하에서의 유불귀일사상의 문화적 의미를 살필 수 있을 것이다. 백제불교에 있어 계율의 중심사상이 미륵사상과 깊은 관련이 있는 것이라 함은 앞에서도 살폈거니와 만약 그렇다고 한다면 백제의 미륵신앙은 율령사회와 같은 관계가 있는 것이라 할 수 있다. 즉 백제의 미륵신앙은 율령사회가 요구하는 바였다고 할 수 있을 것이다. 미륵신앙의 기본이 계율을 지키는데 있으며 이와 같은 특계위본의 미륵사상은 율령사회가 요구하는 예와 일치하륵상생경에서 말하는 계율의 중시는 五戒(오계), 八齋戒(팔제계), 具足戒(구족계), 十善法(십선법)등의 계율을 지킴이 도솔천 왕생의 요건이 된다는 것이다.한편 이와 같이 상생신앙은 엄격한 계율을 지킴을 신앙의 요지로 삼고 있으나 하생신앙은 반드시 그렇지만은 않다. 미륵의 이름을 듣고 합장하는 것만으로도 50겁 생사의 죄를 멸하여 도솔천에 상승하지 않고도 미래세에 용화수 하에서 미륵에 値遇(치우)할 수 있게 된다는 것이다. 그리하여 상생신앙은 귀족층에 유행하고 하생신앙은 대중신앙으로 환영을 받게 된다. 즉 상생신앙은 귀족적 성격을 지니며, 하생신앙은 대중적 성격을 지니게 된다.한마디로 말하여 미륵사의 창건 배경은 백제문화의 귀족주의적 성향을 대중화 하는데 있는 것이라 생각된다. 즉 미륵사의 창건은 미륵상생신앙의 미륵하생신앙화이며, 신앙적 측면에서 대중적 신앙에의 전개라 할 수 있다. 그리고 이와 같은 백제사회에서의 문화운동은 백제 귀족문화의 발전방향이 기층사회 문화와의 연결성이 약한데서 오는 문화의 전통적 맥락의 약점을 늦게나마 보완하려 하였던 것이라 할 수 있다. 백제사에 있어 미륵사의 창건과 그 운영은 단순히 불교사상으로써 뿐 아니라 백제문화의 새로운 전개의 한 양상으로 파악하지 않으면 안 되는 것이라 생각된다.삼국유사에서 상생을 금지시키는 法王(법왕)禁殺條(금살조)는 이상에서 살핀 백제의 문화적 상황에서 취해진 필연적인 조치였다고 할 수 있다. 즉 율령사회에 필요한 계율주의적 불교 혹은 더 나아가 보다 적극적인 방법으로 미륵상생신앙의 홍포를 위한 조치였다는 것이다. 그리고 무왕조의 미륵사 창건에 대한 연기는 백제문화가 전개되는 귀결로서의 양상을 나타낸 것이라 할 수 있다. 이를 미륵사상의 입장에서 보면, 상생신앙의 하생화이며 문화적 입장에서 보면 미륵신앙의 대중화이며, 정치적 입장에서 보면 성왕 이후 계속된 불안한 국내외의 정세 속에서 주체적 지배세력을 확립하려 함에서 오는 사회적 모순을 조절하고 극복할 수 있는 능력을 강화하려 하였던 것이라 할 수 있다.려에서는 진(秦)의 진시율령(秦始律令)을 모법(母法)으로 하여 율령을 제정하였다. 그런데 현전하는 기록에는 373년(소수림왕 3년)에 율령이 반포된 사실만 보일 뿐 율령에 관계되는 내용은 전해지지 않는다. 그러나 다른 기록들을 통해 보면 당시 반포된 율령에는 사회질서 유지를 위한 기본적인 규범은 모두 갖추고 있었던 것으로 보인다. 그러나 고구려의 율령은 중국의 그것을 모본으로 하였지만 중국과는 다른 독특한 특색을 보인다. 즉 형(刑)을 적용하는데 엄격한 면이 보이고, 유교사상의 정도가 중국에 비해 약한 반면 고구려의 전통적인 특질들을 상당히 많이 갖고 있었던 것으로 보인다. 또한 율령이 반포되었지만 전통적인 관습법은 지속되었던 것으로 보인다. 율령의 반포는 고구려 사회에 적지 않은 변화를 몰고 왔다. 즉 율령은 중앙집권적인 체제의 구현을 위한 제도적인 바탕이 되었다. 한편 율령은 형법관계, 관등제, 관직제, 조세, 제사 등을 비롯한 생활 전반에 걸친 규정을 하여 사회운영에 일정한 원리를 제공하였다. 그리고 다양한 세력들 간의 상호 배타적인 태도를 완화시키는 역할도 하였다.(3)신라신라의 경우는 모법을 비롯한 구체적인 내용을 추정할 자료가 없다. 그러나 후대 최치원(崔致遠)의 〈봉암사지증대사탑비 鳳巖寺智證大師塔碑〉에서 법흥왕이 율조(律條)를 반포한 해를 언급하고 있을 정도로 신라사회에서 큰 의미를 갖는 사건으로 기억되고 있었다. 또 (524)에서도 '전시왕대교법'(前時王大敎法)이라 하여 율령반포 사실을 전함과 동시에 장형(杖刑)의 사례가 보이므로, 당시의 율령이 상당히 갖추어진 형식이었음을 알 수 있다. 신라에서는 이러한 전통을 이어, 귀족세력을 억누르고 국왕의 권한을 강화하던 무렵인 654년(무열왕 1)에 당의 율령을 참작하여 이방부격(理方府格) 60여 조를 새로 제정하기도 했다. 또 문무왕의 유언에서 율령격식의 불편한 것을 개정하라는 언급이 있는 것으로 보아 이미 율령제가 갖추어진 형태로 시행되고 있었음을 알 수 있다. 805년(애장왕 6)에는 공식(公式) .

사회과학| 2008.01.23| 6페이지| 1,500원| 조회(680)

한국사, 행정법, 삼국, 율령

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[법철학]소피스트의 법사상 평가A좋아요

목 차Ⅰ. 소피스트는 누구인가? ------------------------------------------2Ⅱ. 소피스트의 등장 배경 ------------------------------------------2Ⅲ. 소피스트의 사상 ----------------------------------------------41) 소피스트의 이론적 문제-----------------------------------------52) 인문주의 문제 ------------------------------------------------63) 소피스트 활동의 공헌 ------------------------------------------64) 소피스트의 상대주의 -------------------------------------------65) 도덕문제에 있어서 상대적 적용 -----------------------------------76) 소피스트와 소크라테스 -----------------------------------------7Ⅳ. 소피스트의 법사상 --------------------------------------------81. 프로타고라스 ------------------------------------------------82. 고르기아스 --------------------------------------------------93. 프로디코스 --------------------------------------------------104. 히피아스 ----------------------------------------------------115. 안티폰 ------------------------------------------------------126. 트라시마코스 -------------------------------------------------147. 칼리클레스 -------------------------------------------아테네인의 사고방식과 관습을 참신하게 여겼고, 그것들에 대해 탐구적인 질문을 제기할 수 있었다. 그들은 아테네인들에게 그들의 사고 방식과 관습이 진리 위에 서 있는가 아니면 단순히 생활 습관에 기인한 것인가를 생각하게 함으로써 그리스인들을 계몽하는 데 위대한 대변자들이 되었다.소피스트들이 현저하게 활동한 때는 중요한 사회적 변화의 시기였다. 이 시기에 아테네인들은 세계의 다른 민족의 관습과 습관들을 점차 알게 되었고 이런 모든 것들은 세계 안에서 얼마나 많은 것이 소위 인위적이고 자연의 단순한 부분이 아닌지에 대한 주의를 끌게 한다.? 아테네의 민주적 헌법은 국가 전체의 진로에 개별 시민을 참여하게 하였으며 특히 실제 생활을 규제하는 법률 제정에 있어서 개별 시민에게 투표권을 허용하였다. 이제부터는 법률이 토론으로 결정되고 따라서 근본적으로 토론 가능한 것으로 인식되면서 법률의 절대성이나 상대성에 대한 문제가 자연적으로 제기되었다. 사람들은 법률의 근거 정립을 요구하였다. 여기에서부터 이러한 문제 제기는 모든 영역의 인간의 삶으로 확장되었으며 결국 개별적인 인간을 문제점의 핵심에 자리 잡게 하였다.반대로 전통주의자들은 그들에게 크나큰 반감을 보였다. 플라톤은 전통에 대한 소피스트의 공격을 극히 부당하게 여겼다. 그러나 플라톤도 소피스트들로부터 1가지 사실, 즉 기존의 가치를 변호하기 위해서는 전통이나 무비판적 신앙이 아니라 이성에 의거한 논증이 필요하다는 점을 배울 수밖에 없었다. 따라서 소피스트 운동은 BC 5세기 아테네 민주주의에 긍정적인 역할을 했다.Ⅲ. 소피스트의 사상소피스트의 철학은 이전까지 그리스 철학자들이 추구하던 자연 철학과는 달랐다. 자연 철학은 우주 또는 자연의 불변하는 객관적인 원리를 찾으려 했고 자연과 인간을 분리시키지 않는 즉 자연의 법칙과 사회의 법칙이 불가분의 관계라고 인식했다. 우주에 있어서의 영속성 내지 불변성을 탐구하고 근본이 되는 하나의 단일성에 대한 캄구를 했지만 소피스트들은 절대적인 지식에 대한 회의를 하고 있었다. 소피스부의 원리에 의존하지 않고 현상세계를 설명하려고 했다.(반형이상학) 소피스트들은 과학과 물질세계에 대한 탐구를 반대했다고 알려져왔다. 그러나 히피아스·고르기아스·프로타고라스·프로디코스 등을 보면 사정은 정반대이다. 그들은 감각으로 알 수 없는 원리에 호소하여 물질세계를 설명하려는 시도에 반대했을 뿐이다. 소피스트 운동의 가장 유명한 교의는 도덕에서 자연적인 것과 인위적·관례적인 것이 서로 대립한다고 본 점이다.?소피스트들은 흔히 자연의 법보다 인간의 법을 더 우선시했다고 비판받았다. 그러나 자연에 대한 호소도 행동규범의 원천인 인간의 본성에 대한 호소를 의미하는 경향이 있었다. 그러므로 플라톤과 아리스토텔레스의 윤리학도 인간의 본성에 기초한다는 의미에서 소피스트들이 시작한 접근법을 계승한 것이다.2) 인문주의 문제소피스트의 특징으로 그들이 그리스의 전통적 종교관을 공격한 점이 자주 거론된다. 사실 프로타고라스는 신의 존재를 알 수 없다고 말했고 (불가지론) 프로디코스는 종교의 발전을 사회학적으로 설명했다. 크리티아스는 신을 악인에게 공포감을 주기 위해 발명된 것으로 보았다. 그러나 올림포스 신들에 대한 이러한 적대감은 소피스트에게만 특유한 것이 아니었다. BC 6~5세기 소크라테스 이전 철학자 대부분이 같은 견해를 가지고 있었다. 소피스트의 인간중시 사상은 곧 인간사회의 역사에 대한 깊은 관심을 반영한다.?? BC 5세기 무렵 인간의 역사는 단순히 황금시대의 몰락과정 또는 선과 악의 주기적 순환으로 이해되었다. 그러나 소피스트들은 이러한 2가지 이해방식을 거부했다. 그들에게 인간의 역사는 야만에서 문명으로 가는 진보의 과정이었다. 프로타고라스는 인간이 예술·기술·정의감 등으로 문명사회를 성취하는 과정을 묘사했다. 많은 소피스트들의 사상도 이와 마찬가지였다. 소피스트 교의에서 또 하나 중요한 것은 덕은 교육된다고 본 점이다. 이러한 관점은 덕이 귀족신분 등에 의해 태어날 때부터 주어진다거나 특수한 개인의 특별한 자질에 의해 발생한다는 생각에 반대한 것이다. 플라한번만 방문했으리라고 믿을 만한 어떠한 근거도 없다. 왜냐하면 대화편 『프로타고라스』가 말해주는 것은 ‘그가 아테네를 처음으로 방문했을 때’가 아니라 ‘그가 아테네를 과거에, 즉 이전에 방문했을 때’ 이기 때문이다.남아있는 전승에 때르면, 프로타고라스는 재판에서 불경죄로 유죄가 선고되어 공시에 의해 그의 책들이 소유자들로부터 수거된 후 아고라에서 불태워졌기 때문에 아테네를 떠났는데, 그 후 항해 중에 익사했다고 한다. 이 이야기의 요점은 이미 플리우스의 티몬과 기원전 3세기 필로코로스에게서 발견되며, 나는 그것을 받아들이지 못할 이유가 없다고 본다. 메논에서 소트라테스가 자신이 말하고 있는 그 당시 까지도 프로타고라스는 계속해서 높은 명성을 지녀왔다고 말하는 것은 사실이다. 이 말들이 프로타고라스가 결코 심각한 공개적 불명예를 겪은 적이 없으며, 따라서 그의 재판에 대한 이야기는 참일 수 없음을 증명하는 것인가라는 문제는 논란의 대상이 되어왔다. 그러나 이러한 반대가 결정적이라고 보기는 어렵다. 플라톤이 소크라테스에 대해 동일한 것을 말하려 했다는 점이 지적되어왔는데, 소크라테스는 정말로 불경죄로 재판을 받았을 뿐 아니라 결국 사형에 처해졌다.디오게네스 라에르티오스에 의해 보존된 프로타고라스의 ‘현존하는 책들’의 목록은 다음과 같다. 즉 『쟁론술』, 『레슬링에 관하여 on wrestling』, 『과학에 관하여』혹은 아마도 『수학에 관하여』, 『정부에 관하여』, 『야망에 관하여』, 『덕에 관하여』, 『사물들의 원상에 관하여』, 『지하계의 것들에 관하여』, 『옳지 않은 인간 행동들에 관하여』, 『명령』, 『보수에 관한 재판』, 두권으로 된 『반론들』등이 있다. 이 목록에는 『신에 관하여』나 『진리』와 같은 책들은 포함되지 않았다. 대부분의 경우 이러한 저작들의 내용이나 실제 범위에 대한 확실한 언급을 우리는 가지고 있지 않다.1851년에서 1854년 동안 이집트 멤피스의 세라페움으로 연결되는 이른바 스핑크스 복도의 끝을 마주보고 있는 반원형의 벽에서 약 열한 개의롭게도 프로디코스를 비롯한 다른 현명하고 영감을 지닌 사람들의 문하에 들어갔다고 말한 것은 이러한 강의와 그 내용을 근거로 한 것이었다. 그의 언어학적 이론들이 특정한 준형이상학적 기반을 가졌다는 것은 아래에서 논의될 새로운 파피루스 단편에 의해 시사된다.그 이후의 전거들에는 프로디코스가 아테네에서 분명히 '젊은이들을 타락시킴' 이라는 죄명을 쓰고 독약을 먹고 죽었다는 이야기가 전해진다. 이는 보통 프로디코스와 소크라테스를 혼동한 것으로 기각되는데, 아마도 옳은 것 같다. 만약 그 이야기가 사실이라면 우리는 확실히 그보다 더 이른 전거들로부터 그것에 대해 훨씬 더 많은 것을 들어야 할 것 이다. 그러나 플라톤의 위작 에는 프로디코스가 젊은이들 앞에서 부적절한 말을 했다는 이유로 체육관에서 추방되었다는 이야기가 보존되어있다. 따라서 프로타고라스가 모든 소피스트들 공동의 운명이라 말한 종류의 적대적 반대에 그가 실제로 직면해야 했으리라는 것이 불가능한 일은 아니다.4. 히피아스엘리스의 히피아스는 대화편 에서 프로디코스와 비슷한 표현으로 언급되며, 그 둘이 비슷한 연배였으리라고 추정하는 것은 합당하다. 그는 기원전 399년 무렵에도 생존해 있었음이 확실하고 아마도 기원전 4세기 초에 사망한 듯하다. 일반적인 추측대로 그가 기원전 4세기 중반까지 살았을 가능성은 전혀 없다. 다른 소피스트들처럼 그 역시 널리 여행했으며, 많은 돈을 벌었다.그는 당대의 모든 학식에 정통했으며, 따라서 소크라테스가 그를 박식가라 한 것은 자연스로운 일이었다. 그것은 분명 그의 뛰어난 기억력 덕분이었는데ㅡ 그 기억력은 확실히 특별한 기술에 의해 계발된 것이다. 그는 이 기술도 다른 사람들에게 가르쳤으며, 이 기술을 사용해 그는 단 한번 듣고서 50개의 이름을 기억할 수 있었다. 이것이 사실이었을 것 같지는 않지만, 그의 기억술이 어떤 약물을 마심으로써 보강되었다는 기록은 흥미롭다.공개 강연 외에 그는 천문학, 수학, 기하학, 족보, 시노하와 역사, 그림과 조각, 그리고 철자의 기능, 음절,

법학| 2006.12.08| 17페이지| 1,500원| 조회(872)

소피스트, 법철학, 프로타고라스, 안티폰, 히피아스

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