{page*헌법의 의의 - 헌법 : 국민의 기본권보장과 통치구조를 규정하는 국가의 기본법1. 헌법의 개념ㄱ헌법의 양면성에 따른 헌법개념가사회학적 헌법개념(정치적 사실)a사실적 권력관계로서의 헌법b정치적 통합과정으로서의 헌법c헌법제정권자의 근본결단으로서의 헌법나법학적 헌법개념(법규범)ㄴ역사적 발전에 따른 헌법개념가국가고유의 헌법(역사성 배제)나근대입헌주의적 헌법a주권재민의 원리b기본권의 보장c법치주의d대의제의 원리e권력분립의 원리f성문헌법주의{근대 입헌주의의 성립과 전개(현대적 변동)1. 서설2. 시민사회와 근대입헌주의1자본주의 발전단계와 근대입헌주의ㄱ초기 자본주의의 단계 - 식민지주의(적극국가),야경국가론(소극국가) - 대내와 대외적 국가관에 상호모순 - 자본가와 절대왕정의 결탁 - 저항이데올로기로써 작용ㄴ산업 자본주의의 단계 - 공장제산업 정착 - 소극국가론 - 순수자유주의 - 체제유지적 이데올로기로써 작용ㄷ독점 자본주의의 단계 - 경쟁체제에서 독과점체제로 변화 - 시장의 자동조절기능 마비2진정한 입헌주의 헌법과 외견적 입헌주의 헌법 - 7page3. 근대입헌주의 헌법의 기본원리1국민주권주의2기본권 보장3권력분립주의4법치주의(시민적 법치국가)5대의제(의회주의)6성문헌법주의4. 근대입헌주의의 현대적 변용1국민주권주의 - peuple 주권론적 접근2기본권 보장 - 사회적 기본권(사회국가)3권력분립주의, 대의제(의회주의) - 정당국가, 행정국가4법치주의 - 사회적 법치국가5국제평화주의 - 평화국가5. 결어{1국민주권주의 - peuple 주권론적 접근 - 127 pagenation vs. peuple를 비교해가며 정리할 것2기본권 보장 - 사회적 기본권(사회국가) - 135 page국가로부터의 자유(형식적)에서 실질적 자유와 평등으로의 발전3권력분립주의, 대의제 - 정당국가, 행정국가권력분립주의 - 현실성 없음4법치주의 - 사회적 법치국가 - 142 page형식적 법치주의(형식적 합헌성)에서 실질적 법치주의(형식+실질적 합헌성)로의 변천국회가 제정한 법률에 수권을 -이유 : 인권은 생래적이고 천부적인 권리를 말하지만, 기본권은 헌법이 보장하는 국 민의 권리를 의미하기 때문이다.-그러나 인권과 기본권을 동일시하여도 무방하다.-이유 : 각 국의 헌법이 보장하는 기본적인 권리는 자유권적 기본권을 중심으로 정치 적, 경제적, 사회적 기본권으로 이것은 인권과 상호보완관계에 있을 뿐만 아니라 동일 한 개념을 이루는 것도 있기 때문이다.2기본권의 일반적 특질ㄱ보편성-인종,성별,신앙,사회적 신분에 구애받지 않고 모든 인간이 보편적으로 누리는 권리를 말한다.ㄴ천부성-기본적 인권은 인간이 인간으로서 누려야 할 인간의 고유한 권리이므로, 국가나 헌 법에 의해서 창설되는 것이 아니다.ㄷ항구성-영구히 보장되고 박탈당하지 않는 항구적인 권리이다.ㄹ불가침성-인간이 향유하는 불가침의 권리이다.-이러한 기본권의 특성상, 국가권력은 기본적 인권을 최대한으로 존중하고 보장할 의무 를 지니며, 기본적 인권의 본질적인 내용은 어떠한 경우에도 침해될 수 없다.2. 인권보장의 20세기적 경향과 현대적 상황-현실적 상황 → 제도적 보장과 비판 → 대안의 제시1인권보장의 20세기적 경향-첫째, 기본권 영역에 있어서 자유권과 더불어 사회권을 중시한다. - 인권선언의 사회 화와 사회주의적 인권선언-둘째, 자연권사상의 부활과 기본권보장에 대한 자연법사상의 영향 - 자연법사상을 바 탕으로 하는 자연권성의 강조-셋째, 인권보장이 국제적 차원에서 확장되고 보편화 되어 가고 있는 현상 - 인권선언 과 인권법제의 국제화 경향ㄱ인권선언의 사회화와 사회주의적 인권선언-20세기 사회적 기본권의 등장과 더불어 사회주의 인권선언이 나타났다.-따라서 현대의 헌법에는 두가지 유형의 헌법형이 병존한다.가바이마르 헌법과 그 경향을 같이 하는 시민국가의 헌법형나구소련헌법과 그 경향을 같이 하는 사회주의 국가의 헌법형-인권의 보장이라는 측면에서는-바이마르헌법경향은 자유권적 기본권과 사회적 기본권의 조화적 보장을 특징으로 한다. 즉, 인권선언의 사회화를 그 내용으로 한다.-구소련헌법경향은 사회적 기기본권 침해는 불법행위가 되어 무효가 되거나 손 해배상책임을 지게 된다.ㄴ권력적, 비권력적 작용에 대한 효력가권력적 작용에 대한 효력-기본권은 모든 공권력적 국가작용을 직접 구속하는 효력을 가진다. 이것을 공권력 적 국가작용의 기본권 가속성이라고 하는데, 이것은 자유민주주의의 통치이념으로 인정되고 있다.나비권력적 작용에 대한 효력-영조물의 설치 및 관리, 예산재원의 조달, 공공수요의 충족 등 경제활동을 내용으 로 하는 관리작용과 국고작용 등 비권력적작용도 기본권에 기속되는가에 대해서는 견해가 갈리고 있다.a부정설 : 비권력적 작용은 공권력의 행사가 아니다. 또한 그것은 사법적 형식으로 행하여지므로, 헌법이나 행정법 등 공법이 적용되지 않는다고 한다.b긍정설 : 오늘날 긍정설이 지배적 다수설인데 논거는 다음과 같다.1오늘날 국고와 국가는 동일체로 간주된다. 따라서, 국고작용도 기속되어야 한 다.2오늘날에는 기본권의 대사인적 효력이 인정되므로, 비권력적 작용도 당연히 기 본권에 기속되어야 한다.3비권력적 작용의 주체로서의 국가를 기본권 불가침의 의무주체에서 제외하여야 할 이유는 없다.-오늘날 헌법 해석론과 관련하면 긍정설이 타당하다.3기본권의 제3자적 효력ㄱ의의가개념-기본권의 제3자적 효력이란, 근대시민국가의 헌법체계에서 주관적 공권으로 인식 되어 대국가적 효력만을 가졌던 기본권이 사인의 법률행위나 사인상호간의 법률관 계에서도 적용되는가 하는 것이다. 이에 관해서는 학설이 갈리고 있다. - 뒷 부분 참조나제3자적 효력에 대한 인식증대의 배경-근대시민국가에서 기본권은 주관적 공권으로 관념되어 대국가적 효력, 즉 국가권 력의 자위적 행사를 억제하는 수단으로 인식되어왔다.(대국가적 방어권) 사인상호간 의 관계는 원칙적으로 사적자치에 맡겨졌고, 이것이 자유와 평등이라는 근대시민국 가의 헌법이념에도 부합하는 것이다.-그러나 사인상호간에도 사회적, 경제적 불평등이 존재함이 인식되고, 특히 자본주 의의 발달로 그러한 불평등은 더욱 심화되었다. 이러함에도 사인상호간의 관계를 사 그 자체로 독자적인 것으로, 따라서 기본권 규정 상호간에는 법조경합이 존재할 수 없으며, 원칙적으로 어떤 기본권도 다른 기본권의 특수한 범주로 볼 수 없으므로, 기본권 경합이 가능하다.b기본권 경합 부정설 : 어떤 행위가 일반규범과 특수규범에 각각 해당하는 경우, 특수적 기본권의 침해여부만이 문제되어야 한다.-진정한 경합과 부진정한 경합의 예-학문적 표현이나 예술적 수단을 이용한 광고 또는 선전행위를 하는 경우에, 영 업의 자유나 재산권 이외에 학문과 예술의 자유까지도 경합적으로 주장할 수 있 는가가 문제된다.-이 경우, 광고나 선전행위는 학문이나 예술 및 표현의 전형적인 수단이 아니고, 따라서 학문과 예술의 자유로서 인정될 수 없다.-따라서 이러한 경우에는 기본권 경합이 발생하지 않는다.다기본권 경합의 유형a집회나 시위에 참여하려는 사람을 체포나 구속한 경우 - 신체의 자유 vs. 집회의 자유b정치단체가입을 이유로 교사를 파면한 경우 - 결사의 자유 vs. 직업수행의 자유 vs. 수업권c연주회개최나 설교를 제한한 경우 - 예술의 자유 vs. 직업수행의 자유 vs. 종교 의 자유d재산적 가치가 있는 예술품의 철거 - 예술의 자유 vs. 재산권e신문배달자동차압수의 경우 - 언론의 자유 vs. 재산권라기본권 경합의 해결 이론-독일에서의 학설a소수설 - 제한의 가능성이 더 큰 기본권을 우선으로 한다.이유 : 기본권은 최대한 존중되고 보장되어야 한다는 헌법이념에 부합하지 아 니함b다수설 - 제한의 가능성이 더 작은 기본권을 우선으로 한다.이유 : 효력이 더 강한 기본권이 우선 적용된다.-그러나 당해 사안과 직접적으로 관련되는 기본권이 존중되어야 한다. 또한 동 등한 효력의 기본권 경합이라면 당해 사안과 관련되는 기본권적 가치내용은 모 두 실현 되어야 한다는 원칙에 따라 모든 기본권을 적용한다.-기본권 경합에 있어서의 원칙 - 합리적이고 적절하게 기본권의 효력을 최대한 강 화하는 방안a직접관련기본권적용의 원칙-문제의 사안과 직접 관련이 있는 기본권을 우선적으로 적용한장도 있으나, 이것도 역시 법익형량을 어떻게 할 것인가에 대한 구체적인 가치기준을 제시하지 않고 있으므로 불완전한 것이다.3실제적 조화의 이론 - 형평성 중시론-충돌하는 기본권 모두의 본질적 내용을 훼손하지 아니하면서 그 효력을 최적 정화 할 수 있도록 기본권들을 조화시켜야 한다는 이론이다.-실제적 조화를 어떻게 실현할 것인가에 대하여 다양한 방안들이 제시되고 있 으나, 이러한 방안들의 공통된 목표는 구체적 충돌사안에서 형평성이 유지되는 해결방안을 모색하려는 데에 있다.-해결방안들의 내용이 되는 원칙ㄱ비례적 제한의 원칙 : 충돌되는 기본권 상호간에 비례적인 제한을 가함으 로써 관련있는 모든 기본권을 양립시키려는 원칙ㄴ대안제시의 원칙 : 각 기본권이 상호배타의 관계에 있을 때는 대안을 제시 해야 한다는 원칙ㄷ과잉금지의 원칙 : 대안을 발견할 수 없을 때에는 후퇴시키는 기본권을 과 도하게 제한해서는 안된다는 원칙4규범영역의 분석이론 - 핵심규범영역 존중론-충돌의 경우에 궁극적인 판단이론을 헌법 자체에서 구할 뿐만 아니라, 기본권 의 해석을 통하여 기본권의 규범영역을 분석하고 이에 따라 비전형적인 기본권 행사방식은 당해 기본권의 내용으로부터 배제함으로써 충돌을 해결하려는 이론 이다.-비판ㄱ충돌문제를 기본권 해석의 문제로만 파악함으로써 입법자의 역할을 전적으 로 무시ㄴ기본권의 규범영역은 항상 변함에도 불구하고, 해석을 통해 규범영역을 일 의적으로 확정할 수 있는가가 의문b해결을 위한 준거1제1차적 해결준거 - 기본권 해석을 통하여 1차적으로 여과2제2차적 해결준거 - 해석론으로 모든 문제를 해결하기는 무리이므로, 충돌을 조정할 헌법원칙들을 적용한다.ㄱ법익형량의 원칙 - 법익형량을 통하여 우선적인 기본권을 결정한다.-법익형량을 위한 기준가생명과 인격적 가치를 보장하는 기본권을 우선나인간다운 생존을 보장하는 기본권을 우선다자유를 실현하기 위한 기본권을 우선ㄴ형평성의 원칙 - 충돌하는 기본권 모두 최대한 그 효력이 발휘될 수 있게 하려는 원칙-형평성을 위한 기준가공평한 제않다.
