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행정행위의 흠 (행정행위의 하자, 무효와 취소, 승계, 치유와 전환)

◆ 목차 : 행정행위의 흠 ◆Ⅰ. 개설???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? -3-1. 하자의 의의???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? -3-2. 행정행위의 하자의 효과????????????????????????????????????????????????????????????????????????? -3-3. 행정행위의 부존재와의 구별???????????????????????????????????????????????????????????????????? -4-1) 의의2) 무효와 부존재의 구별에 관한 학설3) 부존재 논의의 실익Ⅱ. 행정행위의 무효와 취소???????????????????????????????????????????????????????????????????????? -5-1. 무효와 취소 의의????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? -5-2. 행정행위의 무효와 취소의 구별 필요성??????????????????????????????????????????????????????? -5-1) 효력2) 선결문제3) 공정력, 구성요건적 효력 및 불가쟁력4) 하자의 치유 및 전환5) 하자의 승계6) 쟁송방법7) 행정소송제기요건8) 사정재결 및 사정판결3. 행정행위의 무효와 취소의 구별기준??????????????????????????????????????????????????????????? -6-1) 무효와 취소의 구별에 관한 학설2) 판례의 경향3) 결어4. 무효와 취소의 구별실익?????????????????????????????????????????????????????????????????를 하자 있는 행정행위라 한다.행정행위는 법에 적합하여야 하고(適法), 또한 공익에 가장 합당한 것이어야 한다(妥當). 실제 행정에 있어서는 인가?허가?명령?확인 등의 다양한 형식으로 무수한 행정처분이 행하여지고 있는바, 대부분의 경우 이들 처분은 적법?타당하게 행하여지고 있음은 물론이다. 그러나 행정처분도 자연인인 공무원이 행하는 것이므로, 때로는 적법?타당요건을 완전히 갖추지 못한 처분이 행하여질 수도 있다. 여기에서 법 즉 성문법령 및 불문법원리에 반하여 행해지는 위법행위와, 재량처분에 있어 공익에 가장 합당한 것으로는 볼 수 없는 처분, 즉 부당한 행위를 일컬어 하자 있는 행정행위라고 하는 것이다.즉, 이를 법치행정의 원리로 요약해 보자면, 행정행위가 유효하게 성립되기 위해서는 적법성과 공익적합성의 요건을 갖추어야 하는데, 그렇지 못할 경우를 '하자있는 행정행위'라 한다. 따라서 하자있는 행정행위는 어떠한 의미에 있어서나 완전한 법률적 효력을 발생할 수 없다.2. 行政行爲의 瑕疵의 效果행정행위에 하자가 존재하는 경우에 그 효과에 대하여는 일률적으로 논할 수 없다. 즉 하자의 정도와 유형에 따라서 그 효과는 상이하게 나타날 수 있게 된다. 따라서 통상적으로는 무효가 되거나, 취소사유이기에 당사자가 행정쟁송을 제기하여 취소할 수 있게 될 것이다. 그러나 이외에도 행정기관이 직권으로 취소할 수 있으며, 경미한 하자인 때에는 訂정도 가능하게 된다.). 또한 경우에 따라서는 절차적 하자가 치유되기도 하며, 적법?유효한 행위로 전환되기도 한다. 그 밖에도 행정행위를 발령하면서 불복의 기간을 고지하지 않거나 잘못 알려준 경우에는, 행정심판 등의 불복제기기간이 연장되기도 한다.)3. 행정행위의 부존재와의 구별1) 의의행정행위의 부존재는 행정행위가 그 성립요건의 중요한 요소를 결합함으로써 행정행위라고 볼 수 있는 외형상의 존재가 없는 경우를 말한다. 이는 행정행위의 불성립이라고도 한다. 따라서 이는 행정행위의 성립을 전제로 하는 행정행위의 하자와 구별된다.이에 해당하는의 전환은 무효인 행정행위인 경우에만 인정되므로, 무효와 취소를 구별할 필요가 있다는 것이 다수의 견해이나 무효인 행정행위의 치유도 인정하고 또한 행정행위의 전화도 무효인 행정행위에 제한할 필요가 없다는 견해도 있다.5) 하자의 승계일정한 행정목적을 실현하기 위하여 독립된 둘 이상의 행정행위가 단계적으로 이루어진 경우, 선행정행위의 하자가 후행정행위에 승계되는가의 문제는 취소할 수 있는 행정행위에만 문제된다.6) 쟁송방법취소할 수 있는 행정행위에 대해서 취소심판) 또는 취소소송의 형식으로 취소를 구할 수 있다. 무효인 행정행위에 대해서는 무효확인심판) 또는 무효확인소송)의 형식으로 무효확인을 구할 수 있다.7) 행정소송제기요건행정행위의 취소소송을 제기하기 위해서는 다른 일반적인 소송요건 외에 제소기간) 등의 제한을 받는다. 이에 대하여 무효확인소송은 그와 같은 제한을 받지 않는다.8) 사정재결 및 사정판결다수의 견해와 판례는 사정재결 및 사정판결은 성질상 취소할 수 있는 행정행위에 대해서만 인정하고 무효인 행정행위에 대해서는 인정하지 않는다.)3. 행정행위의 무효와 취소의 구별기준1) 무효와 취소의 구별에 관한 학설(1) 중대설중대한 하자가 있으면 무효, 그렇지 않으면 취소로 본다, 여기서 중대성의 판단기준은 법규가 된다. 즉, 위반된 행정법규의 성질에 따라 능력규정이 강행규정에 위반한 행위는 무효이고 명령규정이나 비강행규정에 위반한 행위는 취소할 수 있는 행위라 한다.이의 단점으로는 수익적?복효적행정행위의 경우는 상대방 또는 이해관계인에게 오히려 불리한 결과를 초래할 수 있다는 것이다.(2) 중대명백설이 학설은 하자의 정도를 기준으로 중대하고 명백한 하자가 잇는 행정행위는 무효이고, 그에 이르지 아니한 하자가 있는 행정행위는 취소의 대상이 된다는 견해이다. 하자의 일반적인 기준은 중대성)과 명백성이다. 여기서 하자의 중대성 판단은 위반된 행정법규의 종류, 목적, 성질, 기능 외에 그 위반의 정도도 종합적으로 고려되어야 하며 하자의 명백성은 법률전문가가 아닌 인이 가능하지만, 단순 취소사유인 경우에는 수소법원은 공정력으로 인해 행정행위를 취소하여 효력을 부인하지는 못한다는 것이 통설 및 판례이다.6) 하자의 치유취소의 경우에는 하자의 치유가 가능하지만, 무효사유인 경우에는 하자의 치유의 대상이 되지 않는다는 것이 통설이다. 다만, 무효와 취소의 상대화를 이유로 무효의 경우에도 하자의 치유의 대상이 된다는 견해도 있다.7) 하자의 전환무효의 경우에는 하자의 전환이 가능하지만, 취소의 경우에는 하자의 전환이 인정되지 않는다고 보는 것이 통설이다. 다만, 이 경우도 무효와 취소의 상대화를 이유로 취소의 경우에도 하자의 전환을 인정하자는 견해도 있다.8) 하자의 승계행정행위가 일련의 작용으로 이루어진 경우 먼저, 무효사유인 경우에는 선행처분의 무효의 하자가 후행처분에 당연히 승계되어 후행처분도 당연 무효이지만, 취소사유인 경우에는 선행처분과 후행처분이 목적을 달리하고 있는 경우 그 하자가 승계되지 않는다고 보는 것이 통설과 판례이다.Ⅲ. 행정행위 하자의 승계1. 의의1) 개념둘 이상의 행정행위가 연속적으로 이루어지는 경우, 선행행위에 하자가 있으면 후행행위에는 하자가 없더라도, 그 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다툴 수 있는지, 즉 선행정행위의 하자가 후행정행위에 승계되는지 하는 것이 행정행위의 ‘하자의 승계’ 또는 ‘위법성의 승계’에 관한 문제이다.2) 논의의 전제 및 실익(1) 논의의 전제이 문제를 논의하기 위한 전제로는 ① 선행정행위에 하자가 존재하지만 후행정행위에는 하자가 존재하지 않을 것 ② 선행정행위의 하자가 무효가 아닌 취소의 하자가 존재할 것, ③ 선행정행위의 하자가 불가쟁력을 발생하고 있을 것 등이다.(2) 논의의 실익흠의 승계에 관한 문제는 선행정행위에 대한 쟁송제기기간의 경과 등으로 불가쟁력이 발생한 후에, 위법하지 않은 후행정행위에 대하여 선행정행위의 위법성을 이유로 그 효력을 쟁송상 다툴 수 있는가이다. 원칙적으로 불가쟁력이 발생한 선행정행위에 대해서는 법적 안정성이나 행정의 능률적 수왜냐하면 선행정행위가 불가쟁력을 발생하였음에도 불구하고, 후행정행위의 관계에 이르러 선행정행위의 하자를 이유로 후행정행위의 효력을 다툴 수 있게 되면, 불가쟁력을 인정하는 제도적 취지가 무의미해지기 때문이라고 한다.3) 한계판결의 기판력이 동일한 소송물의 범위 내에서 효력을 미치듯이 이러한 기결력은 다음과 같은 한계 내에서 후행행정행위에 구속력을 미치게 된다.(1) 사물적 한계선행정행위와 후행정행위가 동일한 목적을 추구하며 법적효과가 기본적으로 일치되어야 한다.(2) 대인적 한계선행정행위와 후행정행위에 대한 구속력은 양 행위의 수범자가 일치하는 한도에서만 그 효력이 미친다.(3) 시간적 한계선행정행위의 사실 및 법상태가 유지되는 한도 내에서만 구속력이 미친다.(4) 평가 및 비판기결력 이론은 행정행위의 효력을 보다 체계화하고 있다는 점에서 논리 체계적이라는 지적도 있다. 그러나 독일에서 발전된 이러한 기결력 이론은 본래 원자력 발전소 설치에서의 사전결정과 부분허가와 같이 다단계적 해정결정에 주안점을 둔 이론이라는 점에서 선행정행위의 후행행정행위에 대한 하자승계의 기준으로 받아들이는데 문제가 있고, 행정행위가 법원의 판결과 구조적으로 차이가 있음에도 불구하고 기판력과 유사한 기결력을 인정하는 것도 문제가 있다는 점에서 흠의 승계이론을 대체할 정도로 성숙되었다고 보기 어렵다는 것이 다수의 입장이다.Ⅳ. 행정행위 하자의 치유와 전환1. 개설1) 인정사유흠 있는 행정행위는 흠의 종류와 정도에 따라 무효 또는 취소되는 것이 법치행정의 원리에 합당하다. 그러나 경우에 따라서는 그것을 유지시키거나 다른 행위로 전환할 필요가 있게 된다. 행정행위에 흠이 있더라도 공익과 사익에 불이익이 미치지 않는 범위에서 법률생활의 안정을 도모하고, 상대방의 신뢰를 보호하며, 행정행위의 불필요한 반복을 피할 필요성이 있기 때문이다. 이와 같이 일정한 사유의 존재를 전제로 하여 흠 있는 행정행위에 대하여 그 효력을 유지하는 것이 흠 있는 행정행위의 치유와 전환에 관한 법리이다.2) 입법례이는.

학위논문| 2012.04.29| 15페이지| 3,000원| 조회(870)

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경찰권의 근거와 한계

I. 서론 -2-Ⅱ. 경찰권의 발동의 근거 -2-1. 법률유보의 원칙2. 직무규범과 수권규범3. 경찰권과 법치행정4. 근거법률의 의미 -3-5. 개괄조항과 개별조항의 구분6. 개별적 수권조항과 경찰권발동의 한계1) 개별적 수권조항의 의의2) 개별적 수권조항의 한계7. 개괄적 수권조항의 인정여부1) 의의 및 필요성2) 현행법상 개괄조항의 인정여부 -4-3) 개괄조항에 의한 경찰권 행사의 요건Ⅲ. 경찰권의 한계 -5-1. 법규상의 한계2. 조리상의 한계1) 경찰소극목적의 원칙2) 경찰공공의 원칙 (사생활자유의 원칙)3) 경찰책임의 원칙 -6-4) 경찰비례의 원칙 -7-5) 경찰평등의 원칙6) 경찰보충의 원칙3. 적극적 한계I. 서론경찰이란 형식적 의미에서 일반적으로 사회의 안녕?질서유지를 위한 권력 작용을 의미함이 보통이다. 그리고 이런 경찰 개념은 반드시 각국의 실정법상의 경찰개념과 일치되는 것은 아니라고 볼 수 있다. 실질적 의미의 경찰은 공공의 안녕?질서를 유지하기 위하여 일반 통치권에 근거하여 국민에 대해 명령?강제함으로써 그의 자연적 자유를 제한하는 작용을 의미한다. 이러한 경찰의 목적은 공공의 안녕과 질서를 유지하는 것이다. 이런 경찰의 권리행사에 있어서 중요한 경찰권발동의 근거와 한계의 문제를 알아보자.Ⅱ. 경찰권의 발동의 근거1. 법률유보의 원칙법률유보의 원칙이란 행정권을 발하기 위해서는 법률 또는 법률의 위임에 의한 법규명령에 발동의 근거가 있어야 한다는 원칙이다. 경찰행정은 필연적으로 국민의 자유와 권리를 침해하는 침해행정으로서 사회의 질서유지 공공의 안전을 보호하기위하여 발하는 국민에 대한 침익적 행정작용이고, 또 침익적 행정작용은 원칙적으로 헌법 제 37조 2항에 따라 법률에 근거가 있어야 한다. 이 경우 경찰권의 근거를 부여하는 법은 국회에 의해 제정된 형식적 의미의 법률을 말하며, 법률이 구체적으로 범위를 정해 위임한 경우에는 예외적으로 행정입법의 형식으로도 경찰권의 근거를 정할 수 있다.2. 직무규범과 수권규범이러한 경찰권의 근거되는 법부담을 주지 않는 수단만이 인정된다고 보아야 하기 때문이다. 나아가 직무규범은 당해 행정청 내지 그 구성원인 공무원의 권한을 일반적, 포괄적으로 규정하는 것이 보통이며 직무규범 외에 구체적인 작용을 위한 수권을 요하게 하는 데에 법률유보원칙의 의의가 있다. 따라서 경찰권발동에 작용법적 근거가 따로 필요함은 법치행정의 원리에 충실한 당연한 귀결이다.3. 경찰권과 법치행정경찰권은 사회공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 국민의 재산?신체에 대하여 일방적으로 명령하고 강제하는 전형적인 권력작용이기 때문에 원칙적으로 국회가 제정한 법률에 따라서만 발동될 수 있다. 따라서 경찰권도 행정작용에 일반적으로 적용되는 법치행정의 원칙에 합치되게 행사되어야 하는 것이다.4. 근거법률의 의미경찰권의 근거인 법률에는 조직법은 물론 작용법도 포함한다. 즉, 경찰권의 발동은 경찰조직법에 의하여 무한정으로 행하여질 수는 없으며 경찰관직무집행법이나 식품위생법 등 개별 작용법적 근거가 있어야 한다. 작용법에 의한 수권의 경우에는 경찰작용의 내용적 절차를 기속할 수 있게 규율하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 경찰은 ‘위험방지’ 라고 하는 특수한 임무, 즉 그의 성질상 요건과 효과를 구체적으로 정하기가 불가능한 임무를 수행하고 있는 점에서 ‘포괄적 수권’을 허용하는 것이 보통이다.5. 개괄조항과 개별조항의 구분우리나라에서는 경찰권의 근거와 한계를 설명함에 있어서 개괄적 수권조항에 의한 경우와 개별적 수권조항에 의한 경우를 구분하지 않고 설명하는 것이 일반적이다.)하지만 개괄조항과 개별조항으로 구분하여서 설명함이 보다 더 구체적이고 정확하게 설명을 할 수 있을 것이라고 생각이 든다.6. 개별적 수권조항과 경찰권발동의 한계1) 개별적 수권조항의 의의개별적 수권조항은 개괄적 수권조항 이외의 일체의 경찰법상의 수권조항을 의미한다. 여기에는 경찰관직무집행법 제3조 이하 제10조의4의 규정도 당연히 포함된다. 이에 대한 내용으로는 불신검문), 보호조치 및 긴급구호), 위험발생방지조치), 범죄의 예방과 제지수권조항과 구별되며, 또한 개별적 수권조항이 없는 경우 보충적으로 적용된다.이와 같은 수권조항은 사회, 과학, 기술 등의 발전으로 인한 다양한 위험을 하나의 조항으로 완전히 규정할 수 없는 입법현실의 공백을 메우고, 국민의 기본권보호를 위한 최우의 보충적 근거법규로서 그 필요성이 인정된다.2) 현행법상 개괄조항의 인정여부(1) 긍정설현행 경찰관직무집행법 제2조가 규정하고 있는 경찰의 책무에 관한 규정 중에서 『공공의 안녕과 질서유지』에 관한 조항을 불충분하나마 개괄적 수권조항으로 볼 수 있다고 보는 견해가 있다.)이 견해에 의하면 개괄조항은 개별조항(개별적 수권조항)이 없는 경우에 한하여 보충적으로 적용된다는 점, 사회사정과 관념이 부단히 변하기 때문에 경찰권 발동의 요건이나 효과를 상세히 정하는 것이 기술적으로 불가능하다는 점, 개괄조항에 의거한 경찰권발동에 관련된 법원칙(조리상 한계)이 충분히 발달되어 있다는 점, 개괄조항의 확대해석 그에 근거한 권력남용 등은 법원의 심판을 통해 억제할 수 있다는 점을 이유로 개괄조항의 기능과 필요성이 인정된다고 한다.)(2) 부정설헌법 제37조 제②항 후단은 질서유지를 위한 국민의 자유와 권리의 제한은 법률로써만 할 수 있도록 하고 있어서, 경찰권의 발동에는 반드시 법률의 근거가 있어야 하며, 이 경우의 법률은 당연히 경찰작용의 근거로서의 개별적인 경찰작용법이어야 하고, 포괄적ㆍ일반적 수권법은 허용되지 아니한다고 본다. 그러한 점에서 경찰관직무집행법 제2조 제5호는 경찰권의 발동근거에 관한 개괄조항은 아니고,) 그것은 다만, 경찰의 직무범위만을 정한 것으로서, 본질적으로는 조직법적 성질의 규정이라고 할 것이다. 따라서 우리헌법상의 경찰권발동의 수권조항으로서 개괄조항을 인정하기 어렵다고 보는 부정적인 견해가 있다.)(3) 입법필요설이 견해는 개괄조항의 필요성을 긍정하면서도 현행법상 개괄조항은 존재하지 않는다고 보아 이에 대한 명시적인 입법조치가 필요하다고 보는 견해이다. 특히, 경찰법상 직무조항과 수권조항을 엄격히 구분하면행사도 무제한으로 인정되는 것이 아니라 헌법상의 일반원직과 기본권 등을 통한 일정한 통제와 한계 내에 있다고 볼 것이다. 경찰권의 한계란 경찰권이 유효하게 발동될 수 있는 법상의 한계를 의미하며, 이는 법규상의 한계와 조리상의 한계의 경우로 구분 할 수 있다.1. 법규상의 한계경찰권의 발동은 법치행정의 원칙에 따라 반드시 법률에 근거하여야 하며, 또한 법규에 의하여 허용된 한도 안에서 행해져야 한다. 이 점에서 경찰권 발동의 근거인 경찰법규는 다른 한편으로 경찰권의 한계에 해당한다. 이러한 법규상의 한계는 경찰작용의 성문법규의 위반 여부. 즉, 경찰작용의 위법성에 대한 조리상의 판단에 앞서서 적용되어야 한다는 점에서 경찰권의 발동에 대하여 가장 먼저 적용되는 제약이라고 할 수 있다.2. 조리상의 한계경찰법규는 일반적으로 경찰권발동의 요건을 불확정개념으로 규정하고 있기 때문에 그 요건이 충족된 경우에도 경찰권의 행사와 관련해서는 행정 편의적으로 적용할 가능성이 적지 않기 때문에 앞에서 본 법규적 제약으로서의 한계는 형식적인 것에 그치는 경우가 많게 된다. 따라서 조리상의 한계는 경찰권발동에 대한 제2단계적 제약으로서 법규상의 한계를 보충하는 기능을 하게 되므로 실제에 있어서는 대단히 중요한 기준이 된다.경찰권발동을 제약하는 조리상의 한계 내지 재량한계로는 ① 경찰소극목적의 원칙, ② 경찰고공의 원칙, ③ 경찰비례의 원칙, ④ 경찰책임의 원칙, ⑤ 경찰평등의 원칙 등이 있다. 따라서 경찰권의 발동에서 재량한계 내지 조리상의 한계를 벗어나는 경우 그것은 위법이 된다.1) 경찰소극목적의 원칙경찰행정의 목적은 공공의 안녕과 질서의 유지에 있는 것이므로, 법령에 특별한 규정이 없는 한 경찰권은 소극적인 사회질서의 유지를 위하여서만 발동되는데 그치며, 적극적으로 공공복리의 증진을 위하여서는 발동이 허용되지 아니한다는 원칙이다. 다만, 오늘날의 적극행정의 현실에 비추어 볼 때, 종래에는 소극적인 경찰작용으로만 인식되던 것이 적극적인 복리증진에도 관련되는 예가 있다.2) 경찰소 내에서의 개인의 활동과 행동은 개인의 고유한 자유영역이기 때문이다. 여기서 사주소의 범위에는 대중에게 개방되어 있는 장소인 여관, 음식점, 역 등은 사주소에 포함되지 않는다고 본다.) 그러나 사주소 내의 행위라도 그것이 질서유지나 공공의 안전에 중대한 위해를 끼지는 경우는 경찰권 발동의 대상이 된다.(3) 민사관계불간섭의 원칙(민사 관계 불관여의 원칙)개인의 계약관계나 사유재산권의 행사등과 같은 민사상의 법률관계에 대한 분쟁은 당사자의 청구에 기초하여 사법기관에 의한 해결을 도모하여야 하고, 경찰권이 개입할 사항은 아니다. 민사상의 분쟁은 대립되는 이해당사자간의 이해 조정만이 문제될 뿐, 직접 공공의 안녕과 질서에 대해 어떠한 위해도 가하지 않기 때문이다. 그러나 민사상의 법률관계라도 미성년자의 술, 담배의 판매와 같이 공공의 안녕과 질서에 영향을 미치는 경우는 예외적으로 경찰권 발동의 대상이 된다.3) 경찰책임의 원칙(1) 의의경찰책임의 원칙은 경찰권 발동의 상대방이 누구인가에 관한 문제로 경찰권은 사회공공의 안녕?질서에 대한 경찰상의 장해가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우에 그에 대한 책임이 있는 자, 즉 경찰책임자에 대해서만 발동되는 것을 말한다. 따라서 경찰권은 원칙적으로 경찰책임자에 대해서만 발동될 수 있고, 경찰책임을 지지않는자에 대해서는 발동될 수 없다. 다만, 긴급한 필요가 인정되고 특별한 법규상의 근거가 있는 경우에 한하여 경찰책임자이외의 자에 대해서도 경찰권을 발동할 수 있다.)(2) 경찰책임의 유형경찰책임은 통설에 따르면 형사책임과는 달리 고의, 과실과 같은 주관적 요건을 요하지 않으며, 객관적으로 보아 자기의 생활범위 내에서 발생되었다고 인정되는 한 그 자에게 인정됨으로써 객관적 요건만을 요한다.a. 행위책임자기의 행위에 대해서는 물론이고, 무능력자, 피고용인 등의 타인을 보호, 감독할 지위에 있는 자로서 친권자, 사용주 등은 그 타인의 경찰위반에 대하여 경찰책임을 진다. 이는 대위책임이 아닌 자기책임이다. 또한 행위책임에서의 행위다.

법학| 2012.04.29| 9페이지| 2,000원| 조회(630)

행정법, 경찰권, 규율, 조항, 경찰권의 근거와 한계, 수권조항, 개괄적, 질서유지, 위험발생

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공동저당

Ⅰ. 개설Ⅱ. 공동저당 의의1. 공동저당의 의의2. 공동저당의 사회적 기능3. 공동저당의 특수성Ⅲ. 공동저당건의 성립1. 설정계약2. 등기Ⅳ. 공동저당권의 효력1. 개설2. 동시배당의 경우3. 이시배당의 경우Ⅴ. 목적물이 채무자 이외의 자에게 속한 경우1. 공동저당권자2. 공동저당권의 대위3. 후순위 저당권자의 대위권과 제3자의 대위권과의 관계Ⅰ. 개설공동저당에 대해 알기 전에 알아야 할 것이 특수 저당권인데, 이는 보통 저당권과 성질이 다른 특수정당원으로서 민법에 규정되어 있는 것으로 공동저당)과 근저당)이 있고 특별법에 의해서 인정되는 것으로는 입목저당, 공장저당, 재단저당, 자동차 저당 등이 있다. 이 중 공동저당에 대하여 알아보자.Ⅱ. 공동저당 의의1. 공동저당의 의의공동저당이란 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산 위에 설정되는 저당권을 말한다. 예컨대 갑 은행이 김 씨에게 금전을 차용해 주면서 이 금전채권을 담보하기 위하여 김씨의 2개 부동산에 저당권을 설정하는 경우이다.2. 공동저당의 사회적 기능공동저당은 저당권자 입장에서는 여러 개의 부동산이 각기 달리 가격이 변동하거나 경매의 난이도 등에 따른 담보력의 불안정을 피하고, 저당권의 불가분성을 이용하여 담보력을 강화할 수 있다는 장점이 있다. 이에 반해 만약 저당권 설정자가 세분되어 있는 토지를 소유하고 있거나 자기 토지위에 건물을 소유하고 있다면, 토지와 건물이 별개의 부동산으로 취급되는 우리나라에서는 여러 개의 저당물이 닺는 담보가치를 집적하여 고액의 피담보채권을 만족시킬 수 있는 장점이 있다. 따라서 담보력의 강화와 고액의 피담보채권을 만족시킬 수 있다는 장점 때문에 거래 계에서 빈번하게 이용되고 있다.3. 공동저당의 특수성공동저당은 그 성질상 각 저당물마다 별개의 저당권이 성립한다. 또한 공동저당에서 각 저당권은 그 피담보채권으로 공시된 채권액의 전부를 담보하게 되므로 피담보채권이 중첩적으로 담보된다. 더 나아가 공동저당에서 그것을 구성하는 복수의 저당권이 각각 피담보채권 전부를 것은 아니고 추가담보로서 시간을 달리해도 설정이 가능하다.) 이러한 개개의 부동산 위에 설정되는 저당권의 순위가 같을 필요는 없다. 또한 채무자의 소유나 물상보증인의 소유이건 부동산의 소유자는 불문한다. 공동저당의 목적물은 원칙적으로 독립된 부동산이지만, 예외적으로 1개의 부동산으로 다루어지는 공장재단이나 광업재단도 객체가 될 수 있다. 그러나 선박 등은 저장권의 객체가 될 수 있으나, 공동저당권의 객체는 될 수 없다.)2. 등기등기의 일반 원칙에 따라 개개의 부동산에 저당권 설정등기를 해야만 한다. 이 때 각 저당권의 등기에는 다른 부동산과 함께 하나의 채권을 위해 공동담보로 제동되어 있다는 사실을 기재해야만 한다.) 이것은 수 개의 부동산이 공동저당관계에 있음을 공시하기 위한 것이다. 그러나 공동저당 부동산이 5개 이상인 때에는 절차의 번거로움을 피하기 위해 등기신청서에 ‘공동저당 목록’을 첨부함으로써 공동저당관계를 공시할 수 있다.) 이러한 공동저당목록은 등기부의 일부로 간주된다.)Ⅳ. 공동저당권의 효력1. 개설공동저당을 설정한 경우 저당권자는 원칙적으로 자신의 선책에 따라 어느 부동산이든 관계없이 자신의 채권의 전부 또는 일부를 우선변제 받을 수 있다. 이러한 저당권자의 자유로운 권리 행사는 때때로 각 부동산 소유자나 후순위 권리자 등에게 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 후순위권리자 등을 위해 보호조치가 필요하다. 특히 이시배당을 한 경우에는 더욱 그러하다.2. 동시배당의 경우공동저당권의 목적 부동산이 전부 경매되어 그 대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 피담보채권을 부담한다.) 그러나 부동산 대가에 대한 배당 참가자는 저당권자 이외에도 존재할 수 있게 되는데 공동저당권자를 해하지 않고서 이들 여러 배당권자를 보호한다는 것도 요청되므로 이규정은 부동산에 관하여 후순위 등기권자가 있든 없든 묻지 않고 적용된다. 공동저당의 목적물 중의 어느 부동산 위에 선순위 저당권자가 존재하는 경우에도 선순위저당권자는 경매대금으로부터 공동경우1) 개설목적물 가운데서 어느 한 부동산만을 먼저 경매하여 배당하는 때에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권 전액의 변제를 받을 수 있다. 그리고 그 경매된 부동산의 후순위 저당권자는 만약 동시에 배당하면 다른 부동산이 공동저당권을 부담하였을 전액의 한도에서 공동저당권자에 대위할 수 있다.) 이것은 공동저당권자가 동시배당이냐 아니면 이시배당이냐에 대한 자유로운 선택에 따라 후순위 권리자가 부당하게 불이익을 당할 위험이 있어 이것을 방지하기 위한 조치이다. 여기서 차순위 저당권자는 공동저당권자의 후순위 저당권자를 의미한다.2) 대위권의 발생요건어떤 부동산으로부터 공동저당권자가 자기 채권의 전부를 변제받았을 경우뿐만 아니라 일부만을 변제받은 경우도 인정된다. 또한 공동저당권자가 어느 부동산의 경매대가로부터 그 부동산의 책임 분담액을 초과하여 배당을 받아야만 한다. 이시배당이라 하더라도 책임부담액 이하로 배당받은 때에는 배당상의 불이익이 발생하지 않기 때문에 대위권 역시 발생하지 않는다.3) 대위권의 발생 시기후순위 저당권자의 대위권은 공동저당권자의 채권이 완전히 변제되는 때에 발생한다. 따라서 공동저당권자가 그의 채권의 일부만을 변제받을 경우에는, 곧바로 대위권이 발생하지 않고, 동동저당권자가 다른 부동산의 경매대가로부터 채권액의 잔여부분을 완전히 변제받은 때, 즉 실질적으로 채권을 완제 받은 때에 공동저당권이 소멸하므로 이때에야 대위권이 발생한다.)4) 대위의 효과후순위 저당권자에 의한 대위는 공동저당권자의 저당권이 법률상 당연히 후순위 저당권자에게 이전하는 것이다. 이 경우의 저당권의 이전 등기 없이 효력이 생긴다.) 이에 반해 공동저당 설정등기가 말소되고 타인을 위해 새로운 저당권 등기가 행해진 경우에는 후순위 저당권자가 대위의 부기등기하지 않고는 새로운 저당권자에게 대위를 주장할 수 없다는 주장도 있지만) 만약 새롭게 저당권을 설정하려고 하는 자는 당연히 등기부를 열람하게 되고, 이러한 등기부의 열람을 통해 공동저당권이 말소되었다는 사실과 후순위 저당권의 기대권으로 보호되어야 할 것이다.Ⅴ. 목적물이 채무자 이외의 자에게 속한 경우1. 공동저당권자저당 목적물이 채무자 이외의 물상보증인의 것이라 하더라도 공동저당권자는 이로 인하여 아무런 영향을 받지 않는다.2. 공동저당권의 대위채무자 이외의 자의 소유물에 관하여 경매가 행해진 때에는 이러한 자는 변제자대위의 규정에 의하여 채무자 또는 다른 자의 소유 부동산 위의 공동저당권에 대위한다.)3. 후순위 저당권자의 대위권과 제3자의 대위권과의 관계1)문제의 소재공동저당의 목적물의 전부 또는 일부가 물상보증인이나 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 공동저당권은 아무런 영향을 받지 않는다. 그러나 이러한 부동산이 경매되는 경우에 소유자들은 변제자대위규정)에 따라 다른 저당 목적물 위의 공동저당권을 대위한다. 그런데 이때에는 물상보증인 등의 대위와 후순위 저당권자의 대위가 충돌하게 된다. 예컨대 김 씨는 이씨에게 3000만원을 차용해주면서 이 씨의 부동산 중에 평가액이 3000만원인 갑과 물상보증인 정씨가 제공한 평가액이 2000만원인 을, 자신의 1000만원인 병 부동산에 공동저당권을 설정하였다. 그런데, 3자인 박씨가 1500만원을 차용해 주면서 갑 부동산에 2번 저당권을 설정했다. 또 다른 채권자인 조 씨는 을 부동산에 2번 저당권을 설정했다. 또 다른 채권자인 조 씨는 을 부동산에 2번 저당권을 설정하고 1000만원을 차용해 준 경우 김 씨가 갑 부동산만을 경매 처분하여 이를 통해 채권전부를 우선 변제받는 경우에 발생되는 문제이다. 이 문제에서 알 수 있는 바와 같이 경매되는 부동산 또는 제3자에 의하여 대위되는 부동산에 후순위 저당권자가 있는 경우에 제3자의 대위권과 후순위 저당권자의 대위권과의 관계이다. 즉 이 문제에서는 물상보증인인 정씨와 갑 부동산의 2순위 저당권자인 박 씨와의 관계이다. 이에 대해 물상보증인이 우선한다는 설과 후순위 저당권자가 우선한다는 견해가 대립되고 있다.2) 학설(1) 물상보증인 우선설공동저당의 목적물을 제공한 물상ㅂ증인은 채무자소유은 “채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매 신청 시에 그 피담보채권이 확정된다. 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위 행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.”)고 판시하여 물상보증인인의대위권을 우선시하고 있다. 그러나 대법원은 “공동저당의 목적인 채무자 소유X대위 행과 물상보증인 소유X대부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인 있다.

법학| 2012.04.29| 7페이지| 2,000원| 조회(293)

민법, 규정, 저당권, 공동저당, 근저당, 특별법, 특수정당권, 입목저당, 공장저당

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정책의제

목 차Ⅰ. 서 론{Ⅱ. 정책의제설정의 의의1. 정책의제설정의 개념2. 정책의제설정의 성격Ⅲ. 정책의제설정 과정과 이론모형1. 외부주도모형(outside-initiative model)2. 동원모형(mobilization model)3. 내부접근모형(inside access model)Ⅳ. 사회문제의 일부만이 정책의제화 되는 이유1. Simon의 의사결정론2. Easton의 체제이론3. 엘리트 이론(elite theory)4. 정책의제화의 어려움5. 정책결정자의 무관심과 무의사결정Ⅴ. 정책의제설정 요인1. 문제제기 집단과 관련집단의 힘2. 일반적 정치분위기와 이데올로기3. 정부지도자의 관심과 정책기조4. 정권의 성격과 정치체제 내부의 권력구조5. 갈등에 대한 정책담당자의 태도6. 문제의 특성Ⅵ. 결 어{♣ 참고문헌Ⅰ. 서 론왜 수많은 사회문제들 중에서 일부의 문제들만이 선별적으로 정책의제화 되는가? 즉 왜 어떤 문제는 정부에 의해서 취급되는 반면 어떤 문제는 정부의 관심대상에서 제외되어 방치되는 가? 왜 어떤 과정을 거쳐서 사회문제가 정체의제의 지위를 획득하는가? 이러한 의문에 대한 해답을 얻고자 정책의제형성에 관한 연구가 본져적으로 시작되었다. 사실 이질적인 많은 요소 들이 복잡하게 얽혀져 움직이는 사회 속에는 어렵고 미묘한 갖가지 사건들과 문제들이 끊임 없이 야기되고 있다. 이들 중에는 단순한 사적문제로 취급되거나 심각성을 평가받지 못해 방 치되는 경우가 있는가 하면, 그 영향력의 심각성이 인정되는 공공문제로 취급되어, 정부에서 그 해결을 위하여 공식적으로 채택되는 경우도 있는데, 정부가 나서서 그 문제의 해결을 시도 하는 문제는 사실 얼마 되지 않는다. 정책의제형성 분야가 학자들의 관심을 끌게 된 것은 1960년대 초반 미국에서 일어난 흑인폭동이 가져온 충격 때문이었다. 미국의 정치학자들은 그 때까지만 하더라도 국민은 누구나 자기들의 요구를 다양한 경로를 통하여 정당하게 정부에 전달할 수 있고 정치지도자나 정책담당자들은 그들의 요구에 적절히 대응하게 된다고정책의제설정 이론1. 정책의제설정의 개념정책의제(policy agenda)란 수많은 사회문제 중에서 정부가 정책적 해결을 의도하여 공식적으 로 채택한 문제라 할 수 있으므로 정책의제설정 또는 정책의제형성(policy agenda-building) 이란 수많은 사회문제 증 특정문제가 위하여 정책의제로서 채택되는 과정 혹은 장차 정부의 정책으로 결정될 정책결정 대상항목으로 채택되는 과정을 의미하며 사회문제가 정책문제 (policy problem)로 전환되는 과정이다{) 정정길, 전게서, p215, 안해균 전게서, p131, 김규정, 전게서, p184말하자면 국회에서 토의될 안건(agenda)으로 결정되 는 것과 같다고 할 수 있다. 정책의제설정은 정책과정의 첫 출발점이다. 즉 정책의제설정과정 은 정책과정을 태동시키는 과정이며 기능적으로는 정책결정체제에 대해 환경으로부터 이루어 지는 요구 및 지지의 투입과정이 된다. 또한 정책결정체제의 입장에서 보면 그러한 환경으로 부터 요구와 지지를 수용하는 과정이기 때문에 결국은 환경과 정책결정체제가 상호작용하는 정책과정이 되는 것이다. 공중의제, 체제적 의제, 토의의제 등은 일반대중의 주목을 받을 가치 가 있으며, 정부가 문제를 해결하는 것이 정당한 것으로 인정되는 이슈를 말한다. 공식의제, 기구적 의제, 행동의제는 권위있는 정책결정자가 적극적이고 심각하게 고려하는 이슈들을 포 함하는 구체적인 의제로, 대통령의제, 행정부의제, 정부의제 등으로도 표현된다.{구 분아이스톤(Eyestone)코보·엘더(Cobb·Elder)앤더슨(Anderson)채택전공중의제체제적 의제토의의제채택후공식의제기구적 의제행동의제2. 정책의제설정의 성격1 정책필요성의 인식정책의제설정은 정부가 정책을 통해 사회문제해결의 필요성을 인식하고 대응해 나가는 과정 이다. 정책의제는 모든 정책의 기반이 되지만 정책내용을 잠정적으로 밝히는 것이다. 의제설 정과정을 통하여 개인과 집단의 요구가 알려지게 되고 이와 대립적인 입장에 있는 개인과 집 단의 경쟁적인 요구와 상호작모형, 내부접근모형 등 세가지 모형으로 파악하고 사회쟁점은 제기·구체화·확산·진입 등의 단계를 거친다고 지적하였다.1. 외부주도모형(outside-initiative model)외부주도모형(outside-initiative model)은 정책의제설정과정을 정책문제 자체가 비정부집단으 로부터 제기되고 쟁점으로 확산되어 체제의제·대중의제의 성격을 띄면서 공식의제·기관의 제로 채택되는 것을 의미한다. 즉, 이 모형은 정부조직 외부에 있는 집단이 불만을 표시하여, 이러한 불만이 대중의제로 다루어지도록 다른 관련집단에 대하여 정책쟁점에 대한 관심을 환 기시켜, 정책결정자가 공식의제로서 이를 진지하게 검토하도록 충분한 압력을 가하는 상황과 관련된다. 이러한 유형은 미국의 낙태반대(abortion controvesy)운동, 재산세 거부(proposition) 운동, 한국의 6·29민주화 선언 등을 이 유형으로 설명할 수 있다.2. 동원모형(mobilization model)공식적인 정책결정자들에 의해 문제가 제기되어 그것이 바로 정부의제·공식의제로 채택되지 만, 이에 만족하지 않고 대중의 지지와 협조를 위하여 정부활동을 통하여 공식의제를 공중의 제로 형성하여 의제설정과정을 이루는 모형이다. 국민형성과 국가발전을 위해 인위적인 노력 을 기울여야 하는 시점에서 많이 사용하는 모형이다. 미국의 경우, 존슨(johnson)대통령의 빈 곤퇴치운동 (war on povert)이 대표적인 것이며, 한국의 경우, 새마을운동, 사회정화운동, 금융 실명제, 공직사회부정부패 척결운동, 제2건국운동등을 이 모형으로 설명할 수 있다.3. 내부접근모형(inside access model)정부기관 내에서 정책문제가 제기되어 어렵지 않게 공식의제가 되지만 채택된 공식의제를 공 중의제화 하는 것을 의도적으로 규제함으써 정부영역 밖으로 확산되지 않고, 집행되는 경우의 의제설정 과정이다. 동원모형과의 차이점은 동원모형은 최고통치자 및 결정자가 주도적 역할 을 하며 PR활동을 통해 공중의제화 하짐나, 내부접중력에 한계가 있으며 정치체제(body politic)도 마찬가지여서 사회문제 중에서 정책 문제로 채택되는 것은 소수에 불과하다고 보았다.2. Easton의 체제이론이스턴(Easton)의 체제이론에서는 환경과 체제를 구별하는 경계선(boundary)이 있는데, 경계 선에는 체제로 들어가는 문(gate)이 있고, 이 문에는 문지기(gatekeeper)가 있어서 문지기의 허락을 얻어야만 체제내부로 사회문제를 집어넣고 정책문제화 할 수 있다고 보았다. 이때의 문지기란 대통령, 고위행정관료, 의원 등이며, 이들이 선호하는 문제가 바로 정책의제가 될 수 있다고 보았다.3. 엘리트 이론(elite theory)한편 엘리트이론(elite theory)에서는 소수의 엘리트들이 전체의 정책과정을 장악하고 있으며, 자기들에게 불리한 결과를 가져오지 않는 문제들만 정치체제가 고려하게끔 하기 위해 권력 또한 행사한다고 보았다. 즉 정치권력에는 두 가지 얼굴(two faces of power) 즉, 정책문제를 해결하기 위해 정책결정에 영향력을 행사하는 경우와 정책결정과정에 선행하는 정책문제의 채택과정에 영향력을 행사하여 엘리트에게 불리한 문제를 봉쇄하는 경우가 있다. 이렇듯 엘리 트들에게 안전한 이슈만을 논의하고 불리한 문제는 거론조차 못하게 봉쇄하는 것을 무의사결 정(non-decision nmaking)이라 한다. 엘리트들의 무의사결정을 하는 방법을 보면 폭력이용(테 러행위), 온건한 방법으로 변화 주창자에게 혜택을 박탈하거나 새로운 이익으로서 매수, 정치 체제 내의 지배적 규범이나 절차를 강조하여 비애국적, 비윤리적, 지배적인 정치이념에 위반 혹은 규칙에 위반되는 것으로 낙인찍는 것, 정치체계의 규범, 규칙, 절차자체를 수정 보완하여 정책의 요구를 봉쇄하는 방법 등 다양하다.4. 정책의제화의 어려움사회가 당면하고 있는 여러 가지 문제를 해결하기 위해 대안을 탐색하고 제시하는 것을 정책 의제설정이라 한다면 특정사회의 여건이 문제로서 규정되지 않고 이의 해결을 위한 대안도 제시되지ondecision making)이란 특정문제를 정책의제로서 다루지 않기로 하는 결정을 의미한다. 정책결정이란 정부가 다루기로 하는 것뿐 만 아니라 다루지 않기로 하는 것을 결정하는 것도 포함된다. 특정 여건이나 상황이 쟁점화되 지 않도록 하려는 무의사결정은 영향력 있는 개인·집단이나 정치체제 자체가 사회의 지배적 가치나 주요한 이익에 대한 도전이 대두되지 못하도록 하는 경우에 행하여진다. 무의사결정은 문제가 존재하기 때문에 정책의제로서 마땅히 다루어져야 하는데도 은폐의제(hiddem agenda) 로서 취급하여 다루지 않기로 하는 결정이며, 은폐의제가 정부기관이나 사회의 주요지도자들 에 의하여 억제되는 것을 말한다. 무의사결정이론 또는 은폐의제이론을 주장한 Brchrach와 Batatz(1970)는 의사결정자의 가치관이나 이해관계에 대한 잠재적 또는 현재적 도전의 억제 내지 좌절로 귀착되는 결정을 무의사결정으로 파악하고 있다. 무의사결정이론 내지 은폐의제 이론의 핵심은 주요정책이 지배계급이나 강력한 이익집단에 의하여 공공연히 혹은 은밀하게 통제되거나 저지된다는데 있다.Ⅴ. 정책의제설정 요인정부가 특정 문제에 대해 적극적 대응을 할 것이냐, 즉 정책으제로 형성할 것이냐 또는 이를 방치 또는 억제할 것이냐의 여부는 여러 가지 상황적 요소들 그리고 특정 문제를 정부로 하 여금 해결하기를 원하는 집단과 이를 반대하는 집단들의 역동적 활동에 따라 좌우된다. 정책 의제형성에 영향을 미치는 요인들 중에서 중요한 것을 살펴보면 다음과 같다.1. 문제제기 집단과 관련집단의 힘정책의제형성과정에는 공식적인 참여자 이외에도 정당, 이익집단, 전문가, 학자 등 여러 비공 식적 참여자가 관여하게 된다. 어떠한 문제이든 일반국민들과는 달리 그 문제에 대해 직접적 인 이해관계를 갖고 있거나 특별한 관심을 기울이는 집단이 있게 마련이다. 그들은 문제해결 을 주장하는 입장이거나 이에 반대하는 집단들이다. 특정문제의 해결을 위해 정부가 적극적으 로 개입할 것을 요구하는 집단들은 정부내의 정책로기

사회과학| 2008.12.21| 7페이지| 1,500원| 조회(192)

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인간 체세포복제연구에 대한 고찰 및 방안

Ⅰ. 들어가기에 앞서세계최초로 복제양 돌리를 탄생시킨 로슬린 연구소에서는, 한 개의 양 세포로 무수한 양을 복제하게 되면 목축업계에 도움이 될 것이라는 생각으로 연구를 시작했다. 동물복제를 통해 우생학적으로 우수한 가축을 대량으로 생산하여 식량난을 해결할 수 있고, 유전학 연구와 질병 연구에 큰 도움이 되며 이식용 장기를 대량으로 생산할 수 있다. 그리고, 특정 인물과 동일한 유전형질을 가진 복제인간이 탄생한다 하더라도 환경의 영향 등으로 인해 다른 인격체가 되므로 "제 2의 인물"이 탄생하는 것은 아니며, 일란성 쌍동이와 유사한 경우라는 주장도 있다. 그러나, 인간복제 문제에 대한 반대도 아주 거세게 일어나고 있다. 특히 종교계에서는 복제기술이 생명의 존엄성을 해치며 자연 질서를 파괴하는 행위라고 규탄하고 있다. 한편, 복제 기술이 인위적으로 악용될 경우도 생각해보아야 한다. 이를테면 부작용 없는 장기이식을 위해 자신의 세포를 이용하여 복제인간을 만들어낸 뒤 신체 일부를 떼어내고 죽일 수도 있다는 것이다. 그렇다면 과연 인간복제를 실행해야만 할까? 인간복제로 인해 생겨나는 윤리적 문제들에 대해서는 어떻게 해결해야 할까?복제 기술은 현대과학의 훌륭한 성과인가 아니면 인류를 파멸로 이끌 기술인가?황우석 교수의 인간배아 줄기세포 복제 연구 성공 이후 생명 윤리와 과학은 적어도 최근 1～2년간 대칭점에 놓인 듯 보인다. ?생명의 탄생은 자연현상에 의해 보존되고 인위적으로 간섭받지 않아야 한다?는 생명윤리학자들의 주장과 ?살아있는 생명을 고통에서 벗어나게 하고 건강하게 장수를 누리게 하기 위해서는 첨단 과학기술의 도움이 필요하다?는 과학자들의 반론이 늘상 부딪히기 때문이다. 본지는 국내 생명윤리 문제의 권위자인 황상익 한국생명윤리학회장과 줄기세포 연구 전문가로 손꼽히는 박세필 마리아병원 생명공학연구소장 간의 대담을 통해 이 영원한 ?딜레마?에서 벗어날 수 있는 현명한 해법을 모색해봤다.그리고 2004년 2월 황우석 교수가 수행한 인간배아복제가 현재까지도 사회적, 윤리이였느냐? 이와 비슷한 사안이 다른 나라에서 일어났다면 어떻게 해결하였을까? 생각해보지 않을 수 없다. 또한 무소불이의 막강한 언론들과 자기주장이 뚜렷한 과학자들이 한 목소리를 낸다는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 대한민국 역사상 전 언론, 전 학계가 한 목소리를 낸다는 것은 이번이 처음이자, 전무후무한 대기록일 것이다. 다른 것은 다 제처두고 그들이 한 목소리를 낸다는 것 이 한 가지 의문만 풀 수 있다면 이번 사건의 비밀은 밝혀진다.그러나 이 불가사의한 의문은 무엇이 의문인지 그 의문자체가 의문스럽게 시작된다. 모든 언론들과 기존 과학자들이 한 목소리를 내기는 내는데 그들이 도대체 무슨 이야기를 하는 지, 전혀 감을 잡을 수 없다.2. 황우석 박사의 사건의 핵심 논점황우석 박사는 난치병 환자 등의 체세포를 이용해 배아줄기세포를 만드는데 성공해 전 국민의 열렬한 지지와 더불어 전 세계의 주목을 받았다. 하지만 모 방송사의 시사프로그램에 의해서 연구원의 난자 사용 및 난자 매매 등 부적절한 난자채취 과정이 드러나면서 연구윤리, 생명윤리를 어겼다는 비난을 받았다.논란은 여기서 끝나지 않고 줄기세포의 진위논란으로까지 불거지게 되었고, 2005년 12월 15일 마침내 노성일 미즈메디 병원 이사장은 황우석 교수팀의 환자맞춤형 배아줄기세포는 없다고 주장해 전 국민 및 전 세계가 충격을 금치 못했다.서울대 조사위는 2005년 12월 29일, 황교수팀이 2005년도 논문에서 만들었다고 한 줄기세포는 모두 체세포 복제 배아줄기세포가 아니라 미즈메디 병원의 수정란 줄기세포인 것으로 잠정 결론지었으며, 2006년 1월 6일 최종조사결과 발표에서도 황교수팀이 줄기세포를 가지고 있는 어떤 증거도 찾을 수 없으며 2005년 사이언스 논문은 물론 2004년 논문까지도 허위로 작성된 것으로 밝혀졌다고 최종 확인했다.이와 관련해 수사에 착수한 검찰도 미즈메디 병원서 가져온 99개 줄기세포 샘플의 DNA 검사 결과 체세포 복제 줄기세포는 없다고 1월 25일 발표했으며, 2006년 2월에는 럼에도 불구하고, 배아 줄기세포 연구와 동물 복제는 생명윤리 논쟁을 촉발했다. 생명윤리학계와 종교계가 배아줄기세포는 생명의 존엄성을 훼손하고 인간 복제가 이뤄질 가능성이 있다는 이유로 연구에 제동을 걸었다. 반면 배아줄기세포 연구자들은 난치병 질환을 치료하려면 이만한 대안도 없다며 연구를 강행하고 있다. 아직도 두 주장은 그 접점을 찾지 못하며 평행선을 달리고 있다.생명윤리학계와 종교계는 배아 줄기세포를 추출하기 위해 배아를 파괴하는 것은 생명을 파괴하는 것으로 간주한다. 배아는 시험관 아기를 하고 남은 잔여 배아와 황우석 교수가 성공한 체세포 복제 배아 두 종류가 있다. 가톨릭의 경우 이 두 가지 배아를 모두 생명으로 보고 있다. 배아는 인간으로 태어날 수 있는 가능성이 있기 때문이라는 게 이들의 견해다. 특히 가톨릭계는 정자와 난자가 만나 수정이 이뤄진 순간부터 생명체로 규정한다.그러나 배아 연구자들은 수정된 지 14일 이전에는 단지 세포 덩어리일 뿐이라고 주장한다. 마리아병원 박세필 박사는 ?5년 이상 된 잔여 배아는 어차피 버려질 것이다. 이를 이용해 난치병 환자를 치료할 수 있다면 그보다 값진 것이 있겠는가?라고 말했다. 황우석 교수는 정자와 온전한 난자를 사용하지 않고 배아를 만드는 데 이를 생명이라며 연구를 못 하게 하는 것은 이해하기 힘들다는 입장이다. 특히 난치병으로 죽어가는 사람이 수없이 많은데 복제 배아를 이용해 이들을 치료하는 것이 비윤리적이라고 보지 않는다는 견해를 자주 밝혔었다. 생명윤리학계는 복제 배아의 경우 인간도 복제하는 시대를 오게 할 것이라며 우려를 표시하고 있다.Ⅲ. 인간 복제의 개념과 현실1. 인간 복제의 과학적 개념"미국의 SF물인 `6번째 날'은 주인공 아놀드 슈워제네거가 사람과 외모뿐 아니라 기억조차 완벽하게 일치하는 복제인간을 만들어 세상을 지배하려는 악의 무리와 맞서 싸운다는 이야기를 그리고 있다. 이 영화에서 다루고 있는 다소 `황당한' 스토리가 가까운 미래에 현실로 나타날 가능성이 커지고 있다."이상은 국내 한어야 하고, 기억을 그대로 복사하여 전송하는 기술을 개발해야 할 것이다. 전자는 기술적으로만 보자면 가능할 수도 있지만, 후자의 경우는 인간복제 유전학 기술과는 전혀 상관없는 다른 영역이며 현재로서는 그저 과학이 아닌 몽상일 뿐이다.따라서 영화에서처럼 컴퓨터 소프트웨어를 카피한 것 같은 복제인간은 만들어질 수 없을 뿐더러, '육체를 옮겨가며 영원히 살 수 있을 것이다' 는 식의 발상 또한 일말의 가치도 없는 완전한 환상이자 착각에 불과하다.2. 인간 배아 복제의 현실생명과학은 이제 인간배아복제기술과 유전자치료기술 등 끝이 보이지 않을 정도로 급속히 발전하고 있다. 21세기가 생명의 시대라고 할 정도로 ?생명?이라는 단어는 모든 담론의 접두어나 전제가 되어가는 실정이다. 이러한 윤리학의 분야 또한 생명을 의식하지 않을 수 없는 시대에 진입하고 있다. 20세기의 우주개발프로젝트나 오늘의 인간유전자에 관한 프로그램이 과학적 탐구심의 발로로서만이 아니라 거대한 ?연구산업?이라는 또 다른 얼굴을 가지고 있을지 모른다. 문제는 우주선이 도달한 하늘의 끝에는 새로운 별들이 있지만, 생명과학자가 도달할 바벨탑의 끝에는 우리가 스스로를 ?해체?하게 되는 윤리적 문제가 있다.윤리적 논의의 전제는 그 논의의 본질에 대한 지식이다. 특히 그 논의의 중심에 과학이 있을 경우에는 더욱 그러하다. 지금의 생명공학기술은 같은 생명과학을 공부하는 경우라 해도 전공분야가 다르면 이해하기 어려울 정도로 깊은 지식을 필요로 한다. 그런데 흔히 생명과학에 대한 충분한 지식 없이 정치, 종교, 경제의 논리로서 생물학적 문제에 대한 윤리적 규범을 도출하려 한다. 지금 한창 문제가 되고 있는 배아복제가 갖는 위험성과 윤리성을 따지기 위해서는 그 위험성의 본질을 과학적 입장에서 심사숙고해야할 필요가 있다. 과학은 ?나쁜 짓 하지마라?고 계시하거나 주장하는 것이 아니라 자연의 질서와 원리를 추구하고 인간의 생존을 구현해가는 실천과정이다. 과학은 결론이 아니라 시작이며 과정이다."인간 복제는 인간 상호간의 인식의 전환이 있어야만 배반포가 인간이라는 윤리적 주장이 설득력을 갖는다. 따라서 배아가 인간인가 아닌가는 인간과 다른 생물 간의 관계에 대한 이야기부터 시작할 수밖에 없다.모든 사회제도와 문화적 요소들은 통합적인 전체를 구성하는 요소들이며, 그 전체를 형성하고 유지하기 위하여 각기 적절한 기능을 가지고 있다. 그런데 문화란 것은 그 사회구성원인 개개인의 심리적 및 생리적인 욕구를 충족시켜주기 위해서, 그리고 그렇게 해주기 때문에 존재한다. 이러한 욕구는 일차적인 것과 이차적인 것이 있으며 문화는 이러한 욕구 충족의 과정을 통하여 형성되고 기능을 갖게 된다. 예를 들어 인간이 영양을 섭취하기 위한 일차적인 생리적 욕구로부터 음식물을 획득하기 위하여 협동을 통한 생산활동, 분배, 교환, 소비의 필요성이 생기고 이를 통제하기 위하여 정치조직과 사회조직 등이 필요하게 되는데 이러한 이차적인 욕구를 어떻게 충족시키느냐에 따라서 문화의 특징이 결정되는 것이다.따라서 인간이 지니고 있는 기본적 욕구를 만족시켜 주는 것이 모든 문화에 공통적으로 부과되어 있는 최소한의 조건이다. 그리고 집단이 문화적 성취를 위해서는 협동행동이 매우 중요하므로 규칙이 만들어지고 그 규칙에 따라서 사회가 유지된다고 보는 것이다. 여기에서 우리가 주목할 것은 문화의 출발과 전달과정에서 무엇보다도 중요한 것은 결국 인간의 유기체적 욕구는 모두 충족되지 않으면 그 문화의 유지가 어렵다는 점이다. 이것은 자연 생태계에서 나타나는 많은 적응적 현상들과 다르지 않다. 즉 문화라는 것은 인간의 주변을 둘러싸고 있는 여러 가지 생존의 압력에 대응하기 위한 기능적 필요성에 의해서 형성된 이차적인 행동체계라고 볼 수 있는 것이다. 문화의 전체 내용 중 상당부분이 행복의 조건, 생존욕구의 실현과정의 문제들인데 이것은 바로 윤리학의 대상이 된다.윤리, 즉 도덕적 행동에 관한 수칙은 진화과정의 생물학적 작용의 산물로서 인간이 사회를 이루면서 만들어낸 최소한의 생존 법칙이다. 그런 면에서 윤리는 종교적, 정치경제적 신

자연과학| 2008.12.21| 10페이지| 2,000원| 조회(128)

인간, 복제, 연구, 체세포, 황우석교수

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