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국가보안법 제7조와 표현의 자유

Ⅰ. 서론영국 속담에 “지옥으로 가는 길은 선의로 포장되어 있다.”라는 말이 있다. 이 속담은 선한 의도(선의)가 항상 선한 결과를 불러오는 것은 아니고 오히려 악한 결과(지옥)를 초래할 수 있다는 것을 경고하는 의미이다. 즉, 어떤 조치가 내세우는 대의명분이 도덕적으로 아무리 훌륭하다고 할지라도 그것이 곧장 실제적인 善으로 연결될 지는 미지수라는 얘기이다. 그 도덕성은 되려 惡한 결과를 이끌어내는 수단으로 이용될 수도 있다.이 속담과 정확하게 일치하는 사례가 바로 과거 국가보안법의 이름으로 자행된 인권침해의 역사이다. 국가보안법은 지난 1948년 냉전시대를 배경으로 우리 헌법상의 자유민주주의 체제 수호를 목적으로 제정되었다. 그러나 동 법은 수차례의 개정과 통폐합을 거치면서 군사정권시절 민주화운동을 탄압하고 인권을 유린했다. 즉, 국가보안법은 ‘국가안보’라는 대의 명분을 내세우고 있지만 실상은 ‘정권안보’에 악용되어 왔다고 할 것이다. 동 법은 민주주의 수호라는 구호를 외치지만 아이러니하게도 우리나라 민주주의 역사의 오점으로 인식되어 온 것이다. 이러한 배경으로 오늘날에 이르러서까지 그 위헌성에 대한 지적과 폐지논의가 계속되고 있는 실정이다.그러나 현재 우리나라는 위와 같은 독재정권의 역사를 극복하고 민주주의가 정착된 상태라고 말할 수 있다. 즉, 국가보안법이 정권안보의 수단으로 악용될 여지는 거의 사라졌다. 다만 동 법이 제정될 당초의 분단 현실은 여러 모로 변화하긴 했지만 아직까지 유지되고 있는 것이 사실이다. 때문에 국가보안법의 타당성 문제는 현재 북한과 우리와의 관계, 그리고 그로부터 파생되는 위험과 이를 방위하기 위해 불가피하게 수반되는 기본권 제한의 소지에 치중함이 타당하다.본 보고서에서는 이와 같은 문제의식에 기초해서 국가보안법, 그 중에서도 표현의 자유를 침해할 소지가 높다고 지적되어 온 제 7조와 관련한 위헌성을 검토해 보려고 한다. 다만 동 조항은 위헌성이 높음에도 불구하고 현재 헌법재판소가 합헌으로 보고 있기 때문에, 법 조문 자체의 위헌 자유는 민주사회를 떠받치는 필요불가결한 기본권으로 여겨지면서 다른 개별 기본권들에 비해 우월적인 지위를 부여받고 있다. 이러한 표현의 자유의 우월적 지위이론은 미국 연방대법원 판례를 통하여 형성된 것으로 헌법재판소도 특히 “언론의 자유는 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 ‘우월적 지위’를 지니고 있는 것이 현대 헌법의 한 특징이다.”)라고 판시하고 있다. 즉, 표현의 자유에 대한 규제가 헌법에 부합하는지 여부를 판단할 때 요구되는 합헌성판단의 기준을 다른 자유권 규제의 경우보다 엄격하게 설정하고 있다.) 이는 국민들의 자유로운 표현을 막아버린다면 진정 국민들의 의사가 국가의사결정에 반영되면서 ‘국민에 의한 국민의 지배’가 제대로 이루어지고 있다고 볼 수 없기 때문일 것이다.표현의 자유는 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제 37조 2항에 따라 “국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한”될 수 있고, 다만 그 “본질적 내용”은 침해할 수 없다. 그러나 표현의 자유의 경우 앞서 살펴본 바대로 우월적 지위가 인정되는데, 특히 헌법 제 21조 2항에서 명시하고 있듯이 "사전적 규제"가 금지되어 있는 점에서 그러하고 이는 법률로써도 제한이 불가한 영역이다.) 허가되고 검열된 표현만을 허용한다면 진정한 의미에서 표현의 자유라고 할 수 없기 때문이다. 또한 과잉금지의 원칙), 명확성의 원칙 내지 합헌성추정의 배제원칙)도 표현의 자유와 관련하여서는 더욱 엄격하게 적용된다.)중요한 것은 표현의 자유를 규제하는 이러한 ‘법률’의 합헌성 심사 기준으로서, 또 표현의 자유의 한계로서 미국 연방대법원 판례를 통해 탄생되고 발전해 온 “명백 · 현존 위험의 원칙”이다. 이는 표현의 자유의 제한 법리로서 따로이 추가되어 있는 독특한 이론인데, 그 모습은 여러 형태로 변화되어 왔다. 이러한 표현의 자유 제한법리는 표현의 자유는 어디까지 보호될 수 있는가에 관한 문제인제, 이러한 표현의 자유의 보호범위를 알려면 표현의 자유가 왜 보호되는가, 한다.1. 해로운 경향이론해로운 경향이론이란, 어떤 표현이 나쁜 행동을 일으키는 경향을 나타낼 경우 그 표현을 규제하는 법률은 유효하다는 기준으로서, 표현과 나쁜 행동과의 관계는 아무리 소원하더라도 상관이 없다.) 구체적으로, ① 표현의 자연적이고 합리적인 경향이 어떤 행동을 초래하고, ② 발언자가 그 결과를 의도했을 경우 그 표현은 합헌적으로 금지된다.) 발언자의 의도는 표현 그 자체의 경향에서 추정된다.이 이론은 명백현존위험의 원칙이 등장하기 전에 미국 판례의 지배적인 입장이었으며, 표현과 위험 사이에 단지 일반적으로 인정되는 개연성만 있다면 표현을 처벌할 수 있도록 함으로써 표현의 자유를 심각하게 침해하는 기준으로서 평가된다.2. 명백현존위험의 원칙명백현존위험의 원칙은 기존 해로운 경향의 원칙에 대한 반성으로서 미 연방대법원의 홈즈 대법관이 주창한 이론이다. 명백하고 현존하는 위험의 원칙이란 언론출판의 자유를 사후적으로 제약하려면 명백하고 현존하는 위험이 있어야 한다는 것이다.) 여기서 ‘명백’이란 표현과 해악의 발생 사이에 긴밀한 인과관계가 존재하는 경우를 말하고, ‘현존’이란 해악의 발생이 시간적으로 근접해 있는 경우를 말하며, ‘위험’이란 공공의 이익에 대한 위협, 즉 해악의 발생을 말한다.) 즉, 이 원칙에 의하면 언론과 해악의 발생 사이에 일정한 인과관계가 있고. 해악이 목전에 절박하여 해악의 발생을 다른 수단으로서는 방지할 수 없는 경우에 한해 표현에 대한 제한은 정당시된다.)이 원칙은 표현의 자유의 제한법리인 동시에 표현의 자유 보호법리로서 평가되고 있다. 표현의 자유를 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에 한정해 제한하고 있기 때문에 그러하다.그러나 이 원칙은 앞서의 해로운 경향이론에 비해 인과관계의 정도를 보다 긴밀한 경우에만 인정하기 때문에 근본적으로 ‘해악 발생의 가능성’만으로 표현을 처벌하여 그 판단의 주관적 기준에서 오는 불명확성의 문제가 있다. 해로운 경향의 원칙과 비교해서 표현의 자유를 두텁게 보호한다는 것일 뿐, 더 이상의 . 명백현존위험의 원칙이란 표현의 자유는 사상의 자유시장이론에 따라 보호되어야함이 원칙이나, 표현이 특수한 상황에서는 위험을 야기할 수 있으므로 제한되어야 한다는 이론이다.이 기준은 그 실체가 어떠한 지가 불분명할 정도로 다양한 모습으로 변모하였는데, 과연 표현의 자유를 두텁게 보호하기위해 당연히 필요한 원칙인지는 의문이 있다. 이 원칙은 전쟁시에는 표현의 자유에 대한 규제를 정당화했고, 평화시에는 표현의 자유를 보호했던 것으로 평가되었기 때문이다. 따라서 막연히 이 이론이 표현의 자유를 보호한다고 생각하고 의심 없이 받아들여서는 곤란하고, 그 이론적 토대인 사상의 자유시장이론과 연계해서 생각해야만 할 것이다.사상의 자유시장이론은 현재의 상황과 관련해서 작동 여부가 달라진다. 시장이 완전무결하게 작동하는 이상적 형태인 정상시가 있고, 이 경우 표현의 자유는 거의 절대적으로 보장된다. 반면 비정상적으로 작동하는 특수한 상황이 있는데 상황이 극단적일수록 표현의 자유는 다른 공익적 이유에 기인해서 제한되는 정도가 심해진다. 즉 상황에 따라 표현의 자유보장의 정도에 대한 요청이 달라지는 것이다. 다음 표는 이러한 견해)에 따라 사상의 자유시장의 작동 정도를 표현해 본 것이다.우리나라의 경우 휴전상태이므로 비정상작동중에서도 긴장시에 해당하고, 이에 따른 특수한 표현의 자유 제한의 기준이 필요하다.) 따라서 평화시를 기준으로한 현재 미국의 판례의 입장은 우리의 사정과 다르므로 이를 그대로 차용하는 것은 무리일 것이다.Ⅳ. 우리나라 판례의 이적성 판단기준 및 그 타당성 검토1991년에 개정된 현행 국가보안법은 "국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보"하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 국가보안법 제 7조 제1항은 "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체"나 "그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무, 선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전, 선동한 자",다. 개정 후에도 이러한 입장을 유지하고 있다.구체적으로 헌재의 표현의 이적성 판단기준은 1. 표현물의 내용이 국가의 존립,안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 가하는 것이고, 2. 그 표현이 위해를 가하는 것이 명백할 것이다. 헌재는 명백현존위험의 원칙의 영향을 받아 명백성, 즉 표현과 해악의 인과관계가 명백할 것을 요하고 있지만 위험의 현존성, 즉 표현과 위험발생이 시간적으로 근접할 것임은 요구하고 있지 않다. 반면에, 특히 해악의 중대성을 고려해야한다고 주장하고 있다.헌재의 기준은 앞서 살펴본 변형된 명백현존위험의 원칙과 유사하다.) 이러한 기준이 지지를 얻기 위해서는 현재 우리나라에 위험이 현존하고 있어서, 그 위험을 조금만 건드려도 큰 해악으로 현실화 될 수 있을 정도라야 한다. 즉, 국가안보에 위협적인 상황이어서 이적표현이 평시보다 큰 해악으로 평가될 경우라야 인과관계의 명백성 내지 현존성을 살펴볼 필요도 없이 해악의 중대성만으로 표현의 자유를 제한할 수 있게 된다.)북한의 존재 내지는 북한에 의한 적화통일의 가능성을 현존위험으로 본다면, 오늘날의 상황은 위험이 현존하고 있는 것이 맞다.) 또한 그 현존위험은 감소하고 있다. 이러한 상황에 비추어보면, 현존 위험이 있다는 점에서 해악의 중대성이 고려되어야 하고, 또한 위험이 줄고 있으므로 동일한 표현이 초래하는 해악의 크기도 줄어들 것이기 때문이라는 점에서도 해악의 중대성이 고려되어야 한다). 다만 현존위험이 거의 사라질 정도에 이르면 해악의 중대성이라는 요건은 사라져야함은 당연한 귀결일 것이다.(2) 대법원판결의 소수의견대법원 전원합의체판결의 소수의견은 “구체적이고 가능한 위험”을 “법익을 침해하는 해악의 내용이 구체적이고 그로 인한 법익침해의 결과발생이 가능한 것을 말한다”고 설명하였다. 이 견해에 대하여는 위험이 실질적?구체적이고, 현존하지는 않더라도 단지 잠재적이거나 추상적인 위험의 단계가 아니라 현존가능하여야 하는 것으로 해석하고, “명백하고 현존하는 위험”에서 위험의 급박성이낸다.)

법학| 2009.07.10| 13페이지| 2,000원| 조회(472)

헌법, 국가보안법, 표현의 자유, 국가보안법제7조, 이적표현, 국가보안법 7조

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경찰권 발동의 근거와 한계 평가A+최고예요

Ⅰ. 서론경찰은 공공의 안녕과 질서를 유지하고, 그에 대한 위해를 예방 또는 제거하는 것을 그 목적 또는 직무로 한다. 또 이러한 목적 달성을 위해서 주로 국민에 대한 명령과 강제를 수단으로 하고 있다. 이와 같이 경찰작용은 국민의 자유와 권리를 제한하는 침해행정의 전형이므로 경찰권 발동의 근거와 한계가 문제시 된다.Ⅱ. 경찰권 발동의 근거1. 법률유보의 원칙법률유보의 원칙이란 행정권을 발하기 위해서는 법률 또는 법률의 위임에 의한 법규명령에 발동의 근거가 있어야 한다는 원칙이다. 경찰행정은 필연적으로 국민의 자유와 권리를 침해하는 침해행정으로서 사회의 질서유지 공공의 안전을 보호하기 위하여 발하는 국민에 대한 침익적 행정작용이고, 또 침익적 행정작용은 원칙적으로 헌법 제 37조 2항에 따라 법률에 근거가 있어야 한다. 이 경우 경찰권의 근거를 부여하는 법은 국회에 의해 제정된 형식적 의미의 법률을 말하며, 법률이 구체적으로 범위를 정해 위임한 경우에는 예외적으로 행정입법의 형식으로도 경찰권의 근거를 정할 수 있다.2. 직무규범과 수권규범이러한 경찰권의 근거되는 법률이 어느 규범에 속하는 지 알아볼 필요가 있다. 경찰의 조치가 국민의 권리영역을 침해하지 않는 경우에는 직무규범에 근거해서도 경찰권이 발동될 수 있다고 할 수 있다. 그러나 경찰이 권력적 수단으로 국민의 권리영역을 침해한다면, 그 경찰권 발동의 근거가 조직법적 근거, 즉 직무규범의 존재만으로 충분한 것인지, 아니면 직무규범 외에 별도의 특별한 작용법적 근거, 즉 수권규범이 필요한 것인지가 문제된다.위해방지의 목적이 경찰의 직무로 인정된다고 하여, 이러한 직무규범으로부터 위험방지를 위한 개별적인 행위인 당사자의 권리제한이나 불이익을 야기할 수 있는 경찰수단 발동권한이 당연히 인정되는 것은 아니다. 이는 위험방지를 위한 행위가 언제나 당사자에게 부담적인 수단행사를 전제하는 것은 아니므로, 원칙적으로 직무규범으로부터는 당사자의 권리영역에 직접적인 불이익 내지 부담을 주지 않는 수단만이 인정된다고 보아야 것이 우리 헌법질서상 가능한가의 문제이고, 해석론적 차원은 경찰관직무집행법 제 2조 제 5호와 제 5조 제 1항 제 3호가 경찰권행사의 일반적 수권조항에 해당하는 것으로 해석할 수 있는지에 대한 문제이다.1) 일반적 수권조항의 합헌성a. 부정설이 견해는 일반적 수권조항은 경찰권 발동의 근거로 인정될 수 없다는 입장으로 정리 될 수 있다. 우리 헌법상 법률유보의 원칙에 충실하면 원칙적으로 작용법상의 개별적 수권만이 인정된다는 것을 근거로 하면서, 일반적 수권조항을 인정하면 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량권을 부여하게되어 경찰권의 남용으로 국민의 기본권이 침해될 수 있다는 점을 지적한다.b. 긍정설이 견해는 법률 유보의 원칙 및 헌법 제 37조 2항 상의 행정권행사의 수권은 원칙상 개별적 수권임이 원칙이나 경찰법 분야에서는 경찰행정의 특성을 고려하여 일반적 수권도 인정해야 한다는 입장이다. 기술혁신과 사회상황, 가치관의 변화를 고려할 때 발생가능한 모든 위험상태를 법률에 포함시키는 것이 불가능하고, 일반조항으로 어떤 국민의 권리가 침해받을 수 있지만 다른 국민의 권리를 보호하기 위해 경찰권이 발동될 필요가 있다는 것을 주요 논거로 삼고 있다.c. 검토일반적 수권조항은 어디까지나 개별적 수권조항이 없을 경우 보충적으로만 적용되고, 경찰권 발동상황의 불측성에 따라 그 존재가 필요하다고 볼 수있다. 특히 법률유보의 원칙이 민주주의의 요청과 행정의 탄력성을 동시에 고려하면서 국민의 기본권을 보장해야함을 요구하고 있는 현실에 비추어, 입법보다 앞선 기술의 진보, 사회의 변화, 위험발생상황의 다양성을 따라잡기 위한 경찰법상 일반조항의 필요성은 날로 증가하고 있다 할 것이다.2) 현행법상 일반적 수권조항의 존재여부일반적 수권조항의 필요성을 부정하는 견해는 당연히 현행법상의 어떤 조항도 일반적 수권조항으로 인정하지 않는다. 반면 일반적 수권조항의 필요성을 인정하면서 현행법상의 규정들을 일반적 수권조항으로 인정할 수 있다는 견해들은 공통적으로 국가권력의 간섭을 최소화하여 국민의 필요하다고 인정되는 조치”를 취할 수 있다고 하여 경찰의 조치를 특정하지 않고 있다는 것을 그 논거로 한다.그러나 본 조항은 공공의 안녕과 질서라는 보호법익을 망라적으로 규율 못하는 난점이 있다. 즉, 공공의 안녕과 질서는 개인적, 사회적, 국가적 법익을 포괄해야 하는데 본 조항은 개인적 법익만을 언급하고 있다. 이 같은 인식에 따라 사회적, 국가적 법익에 대한 위해가 있을 때에도 본 조항이 경찰권발동의 근거가 될 수 있도록 유추적용하자는 견해가 나오기도 하였다.c. 경찰관직무집행법 제 2조 5호, 제 5조 1항, 제 6조를 일반적 수권규정으로 보는 견해이 견해는 앞서의 유추적용을 비판하면서 5조 1항이 개인적 법익에 대한 일반조항으로서 기능할 수는 있더라도 여타 법익에 대한 유추적용까지는 허용될 수 없다고 한다. 따라서 사회적, 국가적 법익에 위험이 있는 경우 그 위험을 야기한 원인행위가 범죄구성가능성과 연결되면 제 6조를 또하나의 일반적 수권조항으로 보고, 범죄구성가능성이 없으면 불가피하게 동법 제 2조 5항을 종국적의미의 일반적 수권조항으로 보고 있다.동법 제 6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있는 경우 그 예방을 위해 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인명, 신체, 재산에 위해 또는 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우 행위를 제지할 수 있다”고 규정하고 있다.따라서 이 견해는 동법 제 2조 제 5호를 제 1의 일반적 수권조항, 동법 제 5조 1항을 제 2의 일반적 수권조항, 동법 제 6조를 제 3의 일반적 수권조항으로 보고 있다.그러나 이 견해는 개괄적 수권조항을 제 1, 제 2, 제 3으로 세분화한 것 자체가 개괄적 수권조항이라는 의미내용에 완전히 부합하지 않기 때문에 타당하지 않다.d. 입법필요설이 견해는 일반적 수권조항의 필요성은 인정하나 현행법상 일반적 수권조항에 해당하는 수권규범이 없으므로 입법으로 대응해야 한다는 입장이다.즉 이 입장은 위 경찰법 및 경찰관직무집행법의 규정들을 수권규범이 아닌 단순한 직무상남도 양산군 도시과 단속계 요원으로 근무하고 있는 청원경찰관인 공소외 김차성 및 이성주가 … 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 그들의 정당한 공무집행에 속한다고 할 것이므로 이를 폭력으로 방해한 피고인의 판시 소위를 공무집행방해죄로 다스린 원심조치는 정당”하다고 판시하여 경직법 제2조 제5호를 개괄적 수권조항으로 인정하고 있다.f. 검토제 2조 5호를 개괄적 수권조항으로 본다면, 이 개괄적 수권조항은 "공공의 안녕", "공공의 질서", "위험" 등 불확정개념으로 구성되고 있으며, 그 때문에 법치주의원칙에 입각한 명확성의 원칙에 위배되는 위헌성이 존재한다고 지적받을 수 있다. 그러나 개괄적 수권조항은 그 내용, 목적, 범위가 해석을 통해 구체화되고 정밀화되면서 그 의미가 충분히 밝혀질 수 있는 것이란 점에서 합헌성을 상실할 만큼 명확성이 결여되고 있는 것은 아니다.따라서 제 2조 5호를 개괄적 수권조항으로 해석하고 적용하자는 견해가 가장 설득력이 있다 할 것이고 여타의 견해들은 앞서 제시한 난점들 때문에 수용하기 어렵다 할 것이다.우리 실정법상 “경찰”이라는 용어가 경찰청장을 정점으로 하는 경찰조직 및 그 활동을 의미하는 것이므로, 광의의 행정경찰로서 실질적 의미의 경찰을 “질서유지행정”으로, 보안경찰 또는 형식적 의미의 경찰은 “경찰행정”으로, 협의의 행정경찰 또는 순수한 실질적 의미의 경찰을 “질서행정”으로 부르는 것이 간명할 것이라는 입장에 따르면, 제 2조 5호상의 “ 기타 공공의 안녕과 질서의 유지”라는 규정은 경찰의 기본적인 직무가 공공의 안녕과 질서유지에 대한 위험의 방지에 있다는 점에서 위 규정을 형식적 의미의 경찰작용에 관한 일반수권규정으로 파악함이 타당하다.그러나 주의해야 할 점은 위 법률은 질서행정에는 적용될 수 없으므로 현행법상 질서행정에 관한 개괄조항은 없기 때문에 입법론적 해결이 요청된다.(3) 일반적 수권조항에 근거한 경찰권 발동경찰권직무집행법 제 5조를 일반적 수권조항으로 본다면, 이러한 일반조항에 의해 경찰권이 그것을 제거할 “필요”에 대한 판단은 경찰권 발동기관에 재량이 인정된다고 보아야 한다.2) 개별조항에 의한 수권의 불비공공의 안녕 또는 질서에 위해 또는 장애가 있어 이를 예방 또는 제거할 필요가 있는 경우에도 개별적 수권조항이 있다면 일반조항은 적용이 배제되며, 개별조항이 없을 경우에 한해 보충적으로 적용된다.3) 경찰재량경찰권의 발동은 원칙상 재량권에 속한다. 다만, 재량권의 영으로의 수축 이론에 의해 재량권발동에 있어 재량권이 인정되지 않는 경우가 있다.Ⅲ. 경찰권의 한계경찰권 행사는 성문의 법규정에 구속될 뿐만 아니라 불문법인 법의 일반원칙에도 구속된다.1. 법규상의 한계경찰법규는 경찰권의 근거인 동시에 경찰권의 한계로서 원칙적으로 법률, 예외적으로 법규명령의 형식으로 존재한다. 이를 제 1단계적 제약이라 한다.2. 조리상의 한계위험방지를 위한 경찰법규는 경찰권발동의 요건을 불확정개념으로 규정하고 있고, 더 나아가 그 요건이 충족된 경우에도 경찰권 행사와 관련해서는 행정편의주의가 적용되는 결과 법규적 제약이 형식적인 것에 불과한 경우가 많게 된다. 따라서 경찰권발동에 대한 제2단계적 제약으로 조리상의 한계는 매우 중요하다.(1) 소극목적의 원칙경찰행정의 목적은 공공의 안녕, 질서의 유지에 있는 것이므로 법령에 특별한 규정이 없는 한 경찰권은 소극적인 사회질서의 유지를 위하여서만 발동되는 데 그치며, 적극적으로 공공복리의 증진을 위하여서는 발동이 허용되지 아니한다는 원칙이다. 이렇게 소극적인 경찰목적을 넘는 경찰권의 행사는 권한남용금지원칙의 위반으로 위법하게 된다.(2) 경찰공공의 원칙경찰권은 사회공공의 안녕질서를 유지하기 위하여서만 발동될 수 있는 것이며, 사회공공의 안녕질서에 직접 관계되지 아니하는 생활관계(사생활, 사주소, 민사관계)는 경찰권발동의 대상이 되지 아니한다는 원칙이다.종래 이 원칙은 경찰권의 조리상의 한계로 보는 것이 일반적이었으나 오늘날에는 헌법원칙에 포섭되는 원칙으로 보는 견해가 유력하다. 사생활, 사주소불가침의 원칙은 헌법 제 14.

법학| 2009.07.10| 14페이지| 1,500원| 조회(1,188)

행정법, 경찰권, 경찰권 발동의 한계, 경찰권발동, 발동의 근거

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행정조직법정주의

??Ⅹ?Ⅸ. 법치행정의 원리0. 의의법치행정의 원리는 행정권 행사를?법률에 의해 제약하려는 원리로?행정권의 자의적 행사를 방지하기 위한 것이다.?따라서 법치행정의 원리에 반하는 행정작용으로 인해 발생하는 피해에 대하여는 반드시 사법적 구제가 있어야 한다.?법치행정의 원칙은 자연법사상, 특히 J. Locke의 자유와 재산의 이론에 사상적 기원을 두고 있는 것으로, 독일법 특유의 개념이론을 기초로 하여 성립, 전개되어 오다가 O. Mayer에 의해 공식화되었다고 한다.법치행정의 원리의 내용으로?법률의 법규창조력, 법률 유보의 원칙, 합헌적 법률우위의 원칙이 논하여 진다. 법치행정이 원리의 한계와 관련하여 통치행위, 특별권력관계 등의 논의가 있다.1. 법률의 법규창조력법률의 법규창조력이란 국가작용 중 국민의 권리와 의무에 관한 새로운 규율을 정하는 것은 모두 의회가 정립하는 법률에 의하여서만 하며, 의회가 정립하는 법률만이 법규로서의 구속력을 가진다는 것이다. 따라서 행정권은 법률의 수권이 없는 한 스스로 법규를 창조할 수 없다.?의회가 아닌 국가기관이 법규창조력을 가지는 것은 긴급명령(헌법 제76조)과 같이 헌법이 예외로 인정하는 경우에 한한다. 행정입법은 상위법률의 구체적인 위임이 있어야만 법규명령을 제정할 수 있다(헌법 제75조, 제95조). 이 때 그 위임은 포괄적 위임이어서는 안 되며, 개별적이고 구체적 위임이 있어야 한다. 단, 조례는 포괄적 위임이 가능하다는 것이 대법원판례의 입장이다.또한 상위법률에 근거없이 위임사항 전부를 하급행정기관에 재위임하는 것은 실질적으로 상위법률의 내용을 변경하는 것으로 허용되지 않는 것이라 할 것이다. 행정청이 행정권 내부에서 업무처리절차나 기준을 정한 행정규칙에 대하여 통설과 대법원판례는 법규성을 부인하고 있다.이에 대하여 행정규칙도 헌법상 평등원칙을 매개로 하여 행정의 자기구속의 법리에 의하여 간접적으로 외부효력을 인정할 수 있다는 견해와 법률의 보충법으로서 직접적인 외부효력을 인정할 수 있다는 견해 등이 주장되고 있다.?2. 법률유보의 원칙0) 의의법률유보의 원칙이란 행정권의 발동은 반드시 법률이나 법률의 위임에 의한 법규명령에 근거하여만 한다는 것이다. 법률유보의 원칙은 국민의 권리와 의무에 관한 규율은 모두 의회의 입법, 즉 법률의 권한에 유보되고 행정은 법률에 의해서만 행하여야 한다는 것이다.법률유보 원칙이 요구되는 것은 국가권력행사의 요건와 한계가 사전에 법률로써 명확하게 규정되어 있어야 국민은 국가권력행사를 미리 예측할 수 있게 되고 사후에 이를 근거로 법원을 통해 통제할 수 있다는 법치국가원리와 국민의 자유과 권리에 관한한 국민의 직접 선거에 의하여 구성된 민주적 정당성을 가진 의회에서만이 결정할 수 있다는 민주주의원리, 기본권보호의 요청 때문이다. 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 기본권을 제한함에 있어서는 반드시 법률로 하여야 한다고 규정하고 있다.1) 법률유보의 적용범위법률유보의 원칙은 각 나라의 구체적 현실에 비추어 그 범위와 내용이 유동적으로 정하여 지는 것이라 할 것이다. 그것은 근본적으로 입법부와 행정부간의 권한 배분 문제이기 때문이다.법률유보 원칙이 요구되는 행정작용의 범위는 어디까지인지에 대하여 1960년에는 침해행정에 관하여만 법률의 근거를 요구하는 침해유보설이 주장되었으나, 1970년대에는 독일의 연방헌법재판소의 판결을 중심으로 본질성이론이 형성되게 되었다.침해유보설은 국민의 자유와 재산에 대한 침해는 단지 법률에 의해서 또는 법률에 근거해서만 허용된다는 견해로, 군주의 고유한 영역을 넓게 인정한 점에서 19세기 입헌군주제의 유산인 이론이라 할 수 있다. 침해유보설은 현재 행정작용의 중점이 급부행정으로 이동하고 이상, 자의배제와 평등을 위하여 수익처분에 대해서도 법적 통제가 있어야 한다는 점을 설명하기 곤란한 점은 있다.?중요사항유보설 또는 본질성설은?국가의 행정작용 중 국민의 기본권과 관련하여 중요하고 본질적인 것은 반드시 법적 근거가 있어야 한다는 견해이다. 이 견해는 법치국가원리 및 민주주의원리에 따라 본질적인 사항의 결정은 의회가 스스로 해야하지 행정권에 맡겨서는 안된다는 것으로, 가장 본질적인 사항에 대한 결정은 반드시 의회가 하여야 하고(의회유보), 그 보다는 덜 중요한 사항은 법률에 의해 위임된 법규명령에 의할 수 있으며, 경미한 사항은 행정권이 독자적으로 규율할 수 있다는 것(행정유보)이다. 의회유보는 일반규정, 재량규정 또는 불확정 개념도 금지하는 것을 내용으로 한다.침해행정에 대하여 법률의 근거를 요한다는 점에 대하여는?관련된 학설 모두가 일치하며, 나머지 행정작용에 대하여는 여러 학설이 기준을 제시하고 있는 실정이다.?법률유보원칙이 적용되지 않는다고 하여, 법적 규율의 가능성이 배제되는 것은 아니며, 헌법상 원칙이나 행정법의 일반원리에 의한 구속은 여전하다.3. 합헌적 법률우위의 원칙합헌적 법률우위의 원칙은 행정작용은 법률에 위반하여 행하여져서는 안 된다는 것으로, 법률이 행정권에 의해 개폐되거나 무효로 될 수 없고, 법률에 저촉되는 행정작용은 효력을 갖지 못한다는 것을 의미한다. 법률은 직접 선거에 의하여 민주적 정당성을 갖는 의회가 제정한 것으로 국민의 의사로 간주되기 때문에 동일한 사안에 대하여 의회가 제정한 법률의 규율 내용과 그에 반하는 행정청의 행정작용이 서로 충돌하는 경우 언제나 의회의 입법이 우선한다는 것을 말한다.합헌적 법률우위의 원칙은 법률이 있는 경우의 문제이고, 법률유보의 원칙은 법률이 없는 경우의 문제이다. 법률의 우위는 행정의 모든 영역에 적용되는데 대하여 법률의 유보는 그 적용영역에 대하여 견해가 대립한다.법률유보를 필요치 않는 급부행정이 있는 경우라도, 그것이 법률에 적극적으로 저촉해서는 안된다는 것이 합헌적 법률우위의 원칙이다. 합헌적 법률우위의 원칙은 소극적으로 법률에 위반하는 행정작용을 금지하는데, 법률유보의 원칙은 적극적으로 행정권의 발동에는 법률에 의한 수권 내지 법적 근거가 필요하다는 것이다.?Ⅰ. 행정조직법정주의1. 법치행정의 원리와 행정조직 법정주의근대 초기의 법치국가에서는 주된 관심이 국민의 자유와 재산의 보장에 있었다. 따라서 국민의 자유와 재산권에 대한 행정권의 발동은 반드시 법률의 근거가 있어야 한다고 보았으나, 행정조직에 관한 사항은 행정부의 고유한 권한사항으로 보았다. 따라서 법치행정의 원리가 적용되지 않았었다.

법학| 2009.07.10| 6페이지| 1,000원| 조회(589)

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2009년 개정상법 타당성검토 (회사법)

Ⅰ. 서설2008년 10월 21에 발의된 창업절차를 간소화하고, 기업 경영의 IT화를 지원하는 내용의 상법, 상업등기법, 공증인법 일부 개정안이 2009년 4월 29일에 국회 본회의를 통과하였다. 이에 따라 창업절차 간소화 부분은 2009년 5월 15일 공포와 동시에 즉시 시행되고, 기업 경영의 IT화 지원 부분은 공포일로부터 1년 후부터 시행되게 되었다.오늘날은 디지털 시대를 맞이하여 기업을 둘러싸고 있는 경제사회의 변화가 전광석화와도 같이 빠르게 진행되고 있다. 따라서 기업들은 너도나도 변화와 혁신에 목숨을 걸고 고군분투하고 있으며, 이에 따라 현상 유지만을 하려고 했다가는 도태될 수밖에 없는 현실이 도래하였다. 이러한 현실과 결부시켜 생각했을 때, 한 나라의 회사법 제도는 자국 기업의 경쟁력, 나아가 그 나라의 경쟁력과 직결되는 중요한 사항이라고 할 수 있다. 따라서 기업 환경을 개선시키고 기업을 육성 내지 보호 해주는 것이 국가의 책무로 인정되고 있는 현실이다. 그러나 회사법 제도의 정비는 이렇듯 급변하는 현실의 반영에 충실해야 함과 동시에 그것이 미칠 사회경제적 파급효과 또한 고려하여 신중해야 할 것이다. 금번 개정이 타당성 검토과정을 거쳐야 할 이유가 바로 여기에 있다.본 보고서는 회사법을 수강하는 법학도의 입장에서 금번 상법개정작업의 주요 내용을 상세하게 살펴보면서 이러한 개정이 이루어지게 된 배경, 그리고 개정이 가져올 파급효과를 이해해보도록 할 것이다. 그리고 부족하나마 나름의 견지에서 상법개정의 타당성을 검토해보고자 한다.Ⅱ. 주요개정내용 및 검토1. 창업절차의 간소화우리 회사법은 창업에 대한 규제가 많아 경제발전에 장애로 지적되어 왔었다. 금번 개정에서 창업절차를 간소화 한 것은 창업에 드는 비용과 시간을 획기적으로 절약함으로써 좋은 아이디어만 있다면 누구나 손쉽게 창업할 수 있도록 창업을 독려하고, 또 우리 경제의 중추인 중소기업에 대한 불필요한 형식적 규제를 과감히 개선하여 기업의 경제위기 극복 노력을 법적으로 지원하려는 두 가지 목적을0원인 주식회사 설립이 가능해 지므로 주식회사 설립을 위한 초기 자본금 조달 부담이 없어짐으로써 누구라도 손쉽게 저렴한 비용으로 회사를 설립할 수 있게 되었다. 또한 최저자본금제가 폐지됨으로써 자본금이 소액인 회사의 설립이 가능하나, 자본금 액수가 표시되어 채권자나 투자자 입장에서 투자결정에 참고하게 될 것이므로 채권자 보호에 소홀할 문제도 어느 정도 해소된 것이라 판단해 볼 수 있다. 이러한 견지에서 최저자본금 제도의 폐지는 타당하다고 평가된다.(2) 유사상호금지 제도 폐지 (상업등기법 제30조)상업등기법 제 30 조상의 유사상호금지규정이 폐지되었다. 먼저 이러한 유사상호금지제도 폐지의 의미를 이해하기 위한 선결과제로서 상호와 그 보호를 위한 상법상의 개념을 간략하게 서술하고자 한다.상호는 상인이 영업활동을 함에 있어서 사용하는 영업상의 명칭으로서 영업활동과 관계가 있는 권리의무의 주체인 상인을 표창하는 것이다. 영업자는 그 영업활동을 위하여 적법하게 선정 또는 승계한 상호의 사용에 관하여 중대한 경제적 이익을 가지게 되는데, 이를 상호권이라 한다. 상법은 상호권을 법적으로 보호하기 위해서 상호권자에게 ‘상호사용권’과 ‘상호전용권’을 부여하며, 이러한 권리는 상호의 등기 여부에 관계없이 주어지는 것이다. 다만 등기할 경우에는 보다 강력한 보호를 받게 된다.상호사용권이란 자신이 선정 또는 승계한 상호를 타인의 방해를 받지 않고 사용할 수 있는 권리를 말한다. 상호사용권은 일종의 절대권으로서 상호사용권에 대한 침해는 불법행위를 구성한다. 상호사용권은 등기 여부와 관계 없이 주어지는 권리로서 등기된 상호이든 미등기상호이든 상호사용권의 내용에는 차이가 없다.상호전용권이란 타인이 부정한 목적으로 자신의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용할 경우 이를 배척할 수 있는 권리를 말한다(상법 제 23조 제 2항). 상호전용권은 등기 여부와 관계없이 모든 상호사용자에게 부여되는 권리이다. 다만 상호를 등기한 경우에는 상호전용권의 내용이 강화된다. 즉, 상법 제22조는 “타인여 유사상호가 아닌 것으로 보이는 상호를 수개 선택한 다음, 관할 등기소의 등기관에게 구체적으로 가능여부를 확인하는 절차를 거친 후 등기신청을 하고 있는데 일반적으로 2-3일의 시간이 걸렸다는 점, 등기관은 상호의 주요부분의 유사성(발음, 문자, 의미상의 유사성)과 상호전체로서의 유사성(목적 비교)을 고려하여 동일 또는 유사상호를 판단하여 등기가능 여부를 결정하는데, 유사성의 판단은 등기관마다 다르고, 등기과나 등기소마다 차이가 발생할 소지가 있어 신청 후 반려되는 경우도 빈번하다는 점 등의 불합리성이 있었다.금번 개정으로 인하여 동일한 상호가 아닌 한, 유사한 상호라도 등기가 가능해지게 되었다. 구체적으로, 회사 설립 시, 등기관은 동일한 상호가 아닌 한 유사한 상호라는 이유로 등기를 거부할 수 없게 되었다는 점에서 그러한 불합리성이 시정된 것으로 판단된다. 즉, 회사 설립절차에 필요한 절차적 측면을 간소화함으로써 불필요한 시간낭비를 없앴다는 점에서 타당하다고 생각된다.(3) 소규모회사(자본금 10억원 미만)의 설립 및 운영 간소화개정 상법은 자본금 10억원 미만인 소규모 회사를 창업?운영하는데 필요한 절차나 비용을 줄여 투자여건을 조성하고 경영환경을 개선하여 우리 경제의 중추인 소규모 기업의 경쟁력을 높이고자 하였다. 주식회사를 설립하기 위하여 구비해야 할 서류는 일반적으로 주금납입보관증명서, 관련 공증 서류, 법인등록세 고지서 등이고, 설립단계별로 법인설립 서류작성 및 구비서류 준비, 주금납입 및 주금납입보관증명서 발급에 따른 수수료, 법인설립서류 공증, 법인설립 등기 신청 및 등기부등본 발급비용 등이 소요되고 대부분 법무사에 의뢰하고 있어 법무사 대행 수수료도 상당한 부담으로 작용하고 있는 것이 현실이다. 현재 자본총액 10억원 이하인 회사는 98%로서 우리나라 회사의 대부분을 차지하고 있는 실정인데, 우리 기업현실상 자본금 10억 원 미만의 주식회사 대부분이 주주가 직접 경영에 참여하여 경영을 감시하는 기업지배구조 형태로 운영되고 있으므로 설립 및 운을 받을 필요 없이 그대로 등기소에 제출하면 되게 되었다. 이 역시 소규모 회사의 설립상의 번거로움을 해소시켜주었다는 점에서 타당하다.나) 소규모 회사 설립시 주금납입증명서를 잔고증명서로 대체 허용 (상법 제318조 제3항)현행법상 주식회사 설립등기를 하기 위하여 은행 또는 금융기관으로부터 별도로 주금납입금보관증명서를 발급받아야 하는데, 개정법(제318조제3항)은 자본금 총액이 10억 원 미만인 소규모 회사가 발기설립을 하는 경우 주금납입금보관증명서를 금융기관의 일반 잔고증명서로 대체할 수 있도록 하고 있다. 최저자본금제도의 폐지로 소액의 주금납입도 가능하게 되고 자본금의 확인필요성도 줄어들므로 창업절차를 간이화한다는 점에서 소규모 회사의 발기설립에 한하여 주금납입보관증명서를 잔고증명서로 대체할 수 있도록 한 것이다.하지만 누구 명의의, 어느 정도기간의, 언제시점의 잔고증명을 받아야 하는지에 대한 실무적인 문제점이 남아있다는 지적이 있다.다) 소규모 회사 감사 선임의무 면제 (상법 제409조)감사제도는 업무 및 회계의 옳고 그름을 판단하기 위해 제3자가 감사를 하는 제도이다. 주식회사의 설립에 있어서는 현물출자의 이행과 주금의 납입이 끝나면 발기인들은 지체 없이 발기인회를 개최하여 의결권의 과반수의 결의로 이사와 감사를 선임하여야 하고, 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.그러나 개정법에서는 소규모 회사는 대부분 가족기업 등의 형태로 운영되어 감사제도가 기업운영의 부담으로 작용하는 반면 감사 기능의 효율성은 기대하기 어려우므로 감사 선임 의무를 면제하여, 개정법은 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사를 설립하는 경우에 감사 선임을 회사가 자율적으로 할 수 있도록 하고, 감사를 선임하지 않을 경우 주주총회가 직접 이사의 업무 및 재산 상태에 관한 감독·감시를 하며, 이사와 회사 간의 소에서 회사, 이사 또는 이해관계인이 법원에 회사를 대표할 자를총회 소집절차를 흠결한 때 결의취소 또는 결의부존재 사유가 되나(제376조, 제380조), 판례가 주주총회 소집절차가 없어도 총주주가 주주총회의 개최에 동의하여 출석한 경우에는 전원출석총회의 효력을 인정하고 있는 점, 주주 수가 매우 적은 소규모 폐쇄회사의 경우에는 총 주주 전원이 회사에 대하여 파악하고 있는 점을 근거로 소집절차를 간이화한 것이다.과거에는 자본금 10억원 미만 회사에서 주주총회를 소집할 때에는 기명주주에게는 2주전에 통지를, 무기명주주에게는 3주전에 공고해야 하며, 정관에 규정되지 않는 한 서면에 의한 결의는 불가능하였다. 그러나 개정으로 주주총회 소집 통지·공고 기간 단축이 단축되고 서면결의 방식이 인정되었다. 구체적으로, 자본금 10억원 미만 회사에서 주주총회를 소집할 때 기명주주에게는 10일 전에 통지를, 무기명주주에게는 2주일 전에 공고를 하도록 기간이 단축되며, 주주총회를 열지 않고 주주전원의 서면동의로써 주주총회의 결의에 갈음할 수 있게 되었다.회사가 의안 변경 등을 단기간에 할 수 있고, 총 주주의 동의가 있는 한 주주총회라는 형식에 치우치지 않도록 함으로써 상황 변화에 따라 탄력적인 경영이 가능할 것으로 기대된다. 창업절차 간소화의 측면에서 타당하다.마) 소규모 회사의 이사회 구성 의무 면제 (상법 제383조)구법은 자본금 총액 5억원 미만인 회사의 경우 이사를 2인 이하로 할 수 있도록 하되, 이사가 2인인 경우에도 이사회를 구성하도록 하고 있으나, 개정법은 이사를 2인 또는 1인으로 할 수 있는 소규모 회사의 기준을 현행 자본총액 5억원 미만에서 10억원 미만인 회사로 확대하는 한편, 이사가 2인인 경우에는 이사회를 구성할 의무를 면제하였다. 위 규정에 따라 이사가 2인인 경우에 이사회를 구성하지 않도록 한 것은, 이사 2인의 의견이 다른 경우 업무집행에 관한 의사결정을 할 수 없으므로 이사가 2인인 경우에는 이사회에 관한 규정의 적용을 배제하고 이사회의 권한을 이사(정관에 의하여 대표이사가 있는 경우에는 대표이사)와 주주총이다.

법학| 2009.07.10| 13페이지| 1,500원| 조회(765)

기업법, 회사법, 개정상법, 기업법개정, 회사법개정, 상법개정, 최저자본금제도, 기업..

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[형법] 신용카드범죄 평가A+최고예요

목 차I. 서론II. 신용카드의 의의, 법적 성질, 관련 법규와 연혁1. 신용카드의 의의(1) 정의 및 기능(2) 구별개념(3) 신용카드의 종류2. 신용카드의 법적성질(1) 재물성(2) 유가증권성(3) 문서성3. 신용카드 관련법규와 연혁III. 신용카드 범죄의 유형1. 신용카드 자체에 대한 범죄(1) 신용카드의 불법영득(2) 신용카드의 사용절도(3) 신용카드의 위조, 변조(4) 신용카드의 부정발급2. 신용카드 부정사용에 대한 범죄(1) 타인명의신용카드의 부정사용(2) 자기명의신용카드 부정사용3. 가맹점과 관련된 범죄(1) 매출전표와 관련된 범죄(2) 불량가맹점과 관련된 범죄IV. 결론I. 서론현대사회는 과학기술의 발달로 다양한 종류의 카드가 상용화됨에 따라서 물품을 구입할 때나 용역을 제공받을 때에 경제거래가 용이해졌다. 특히 신용카드의 경우에 현금보다 거래의 신속성 측면에서 우수하다고 할 수 있기 때문에 국민경제의 활성화에 이바지하는 결제수단으로 각광받고 있으며, 특히 인터넷, 전자결제 등의 새로운 정보기술과 결합되어 더욱더 급속히 확산되어 가고 있는 추세이다.구체적으로 신용카드는 회원의 입장에서는 현금 없이 물품을 구입하거나 용역을 제공받을 수 있다는 점에서, 가맹점의 입장에서는 판매촉진기능과 소비자의 신용을 일일이 조사할 필요 없이 안전하게 신용판매를 할 수 있는 점에서, 카드회사의 입장에서는 가맹점에서 수수료를 받고 회원으로부터 연회비를 받는다는 점에서 그 순기능을 인정받고 있다.그러나 신용카드는 현금 없이도 단지 신용만을 담보로 결제를 가능하게 하기 때문에 대가 없이도 물품을 구입한다는 위험성이 항상 내재되어 있다고 할 것이다. 또한 그 지불방식에 다양한 경제주체가 관여하기 때문에 당사자 간의 단순한 거래체계보다는 필연적으로 이용 상 장애와 남용의 위험 또한 발생하게 된다.이 같은 신용카드의 본질적 특성에 따라 신용카드와 관련한 범죄 또한 급증하고 있어서 이에 대한 입법적 대책이 마련되기에 이르렀다. 하지만 이 대책도 각종 카드범죄의 유형을 모두 아우. 이 중 신용카드범죄와 관련된 것은 형법 제 232조의 2의 사전자기록 위작ㆍ변작죄와 234조의 위조사문서등 행사죄, 347조의 컴퓨터등 사용사기죄이다.2001년에 형법 개정이 한번더 있었다 .이는 95년 부분개정이 이뤄질 때 도입된 형법 제347조의2 컴퓨터등 사용사기죄 규정이 도입과정에서 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하는 행위만을 규정하고 데이터의 무권한 사용이나 기타 무권한의 영향력 행사를 구성요건에서 누락시켰던 바 최근 들어 타인의 신용카드와 비밀번호를 무권한자가 사용해 현금을 인출하는 범법행위가 급증하고 있는데도, 모처럼 도입한 본 조를 적용하지 못하고 부득이하게 논란의 여지가 많은 절도죄로 다스리고 있어(대판99도857, 대판98도2642, 대판97도2974 등) 죄형법정주의의 관점에서 볼 때 완전한 해결방법이 아니어서 이를 입법적으로 해결하기 위한 것이다.개정 조문의 주요골자는 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력함으로써 성립하는 현행 제347조의2 컴퓨터 등 사용사기죄에 권한 없이 정보를 입력, 그밖에 권한 없는 변경을 가하는 행위를 구성요건으로 추가한 것이다.III. 신용카드 범죄의 유형1. 신용카드 자체에 대한 범죄(1) 신용카드의 불법영득앞서 살펴보았듯이 신용카드도 재산죄의 객체인 재물이다. 신용카드의 소유권은 신용카드발행회사에 있으며, 카드회원은 그 대여를 받고 있는데 불과하더라도 카드회원을 피해자로 하는 절도 등의 재산죄가 성립한다. 여신전문금융업법은 절취, 강취, 사취, 갈취, 횡령에 의해 취득한 신용카드를 판매, 사용하는 행위를 처벌하는 구성 요건을 두고 있지만 단순히 불법적 방식으로 신용카드를 취득하는 행위 자체를 처벌하는 규정은 두고 있지 않다. 따라서 이러한 방식에 의한 신용카드의 취득은 형법에 의해 규율되게 된다.가맹점에서 상품 등을 영득할 목적을 갖고 목적대로 실행에 옮기지 않더라도 형법상 신용카드 자체에 대한 절취, 강취, 사기, 습득, 공갈, 횡령 등의 행위는 절도죄, 강도죄, 사기죄, 점거나) 재산상의 가벌적 손해의 요건 또한 충족시키지 못하므로) 사기죄의 죄책을 지우는 것은 무리이고, 카드의 발급 자체가 다음 단계의 재산처분과 연계성을 갖는 것은 사실이지만 카드회사는 가맹점에 대금을 지급함으로써 비로소 손해에 이르기 때문에 카드의 악의적 취득 자체를 재산상 손해와 동일하게 볼 수 없으며,) 신용카드회사는 카드발급시 철저한 시용조사 및 자격심사를 통하여 카드회사가 회원에게 부여한 신용이 때어지지 않도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 부적격자에게 신용카드를 발급하여 준 카드회사에게도 일정한 과실이 있는 것이어서 얼마만큼의 손해발생위험성은 카드회사가 부담하여야 하므로 재산상 손해발생이 이루어지지 않은 이상 카드발급 자체만으로는 사기죄가 성립하지 않는다고 한다.대법원은 기망행위에 의해 신용카드를 발급받은 자가 이후 현금인출?물품구입 등 사용행위에 나아가는 경우 그러한 일련의 행위가 포괄하여 하나의 사기죄를 구성한다는 취지로 판시하고 있다.) 그러나 사기죄의 성립에 재산상 손해발생을 요하지 않는다는 대법원의 입장에 따르면 사기죄는 재산범죄가 아니라 재산권자의 (처분)의사의 자유를 보호하는 범죄로 변질되게 되고), 침해범인 사기죄를 위험범화 시키게 될 뿐 아니라, 사기죄의 성립범위가 지나치게 넓어진다는 문제점이 발생한다.사기죄는 전체로서의 재산권을 보호법익으로 하는 범죄로서 그 보호의 정도는 침해범이다.) 따라서 기망행위가 있고 그에 따른 처분행위가 있었더라도 피해자에게 재산상 손해가 발생함으로써 전체로서의 재산권이 침해되지 않는 이상 원칙적으로 사기죄는 성립되지 않는다고 보아야 하며, 기망에 의한 자기명의카드의 부정발급은 그 자체만으로는 사기죄를 구성하지 않는다고 봄이 타당하다). 더욱이 신용카드의 부정발급이 부정사용으로 연결되면 부정발급행위는 가벌적 부정사용행위의 불가벌적 사전행위로 포섭할 수 있기 때문에 이 경우에도 부정발급행위 자체를 독자적 가벌성 판단의 대상으로 팔 필요는 없을 것으로 보는 것이 타당하다.)2. 신용카드 부정사용에 대한 있는 것이라고 해야 하며,) 그렇지 않은 경우 타인명의 카드로 현금인출기에서 현금을 인출한 경우 인출된 현금은 재물에 해당할 뿐 재산상 이익은 아니어서 동조가 적용되지 않게 되고, 현금인출기에서 자동이체를 하게 되면 이는 재산상 이익이 되어 컴퓨터등사용사기죄가 적용되게 하므로, 이는 동일하게 평가되어야 할 컴퓨터의 오용행위가 단순히 재물을 취득하였는가 아니면 재산상 이익을 취득하였는가에 의하여 적용법조와 형량이 차이를 나타내는 것으로서 수긍하기 어려우므로), 따라서 컴퓨터등사용사기죄의 재산상 이득은 재물을 포함한 전체 재산이라고 이해하여야 할 것이라고 한다.이에 대해 대법원은 타인명의카드로 현금을 인출하는 행위가 컴퓨터등사용사기죄에 해당하지 않음을 명백히 하고 있다.)부정한 명령의 해당여부와 관련하여서는 형법 제347조의2가 규정하는 부정한 명령이 무엇을 의미하는지에 대해서도 견해가 나뉜다.먼저 진실한 자료를 부정하게 사용하는 것을 부정한 명령을 입력하는 것으로 해석하는 것은 무리가 있다는 견해가 있다.) 즉 동조의 문구를 엄격히 해석하자면 부정함을 요하는 것은 입력이 아니라, 명령이라는 것이다. 따라서 비밀번호를 알거 있는 타인명의카드를 이용하여 재산상 이익을 얻는 행위는 진정한 자료를 권한 없이 사용하는 것이기 때문에 입력이 부정한 것이지 명령이 부정한 것은 아니므로 컴퓨터등사용사기죄를 구성하지 않게 된다.이에 반해 1992년 법무부의 형법개정법률안제안이유서)는 진실한 자료를 부정하게 사용하는 경우도 동조의 부정한 명령을 입력하는 경우에 해당한다고 하고 있다. 이러한 입장에 따르면 타인의 신용카드번호와 비밀번호를 이용하여 재산상의 이익을 얻은 자는 진실한 자료를 부정사용하여 재산상 이득을 얻으므로 컴퓨터등사용사기죄로 처벌된다고 볼 수 있게 된다.이러한 논란은 2001년 개정형법(일부개정 2001.12.29. 법률 제06543호)이 컴퓨터등사용사기죄의 행위태양으로 “권한 없이 정보를 입력?변경하여 정보처리를 하게 함으로써”라는 문구를 추가함으로써 입법적으로카드업자의 업무를 규정한 것이지 신용카드의 용도를 규정한 것은 아니라고 한다.이러한 비판에도 불구하고 통설은 신용카드부정사용죄의 성립을 긍정하고 있으며 판례도 동일한 것으로 보인다.e. 죄수문제타인의 신용카드를 기계에 투입하여 비밀번호를 입력함으로써 성립하는 부정사용행위와 그 결과로 인출된 현금을 가져가는 행위는 하나의 행위로 평가해야 하므로 신용카드부정사용죄와 절도죄는 상상적 경합관계에 있다고 보는 것이 타당하다. 판례는 이와 반대로 실체적 경합관계에 있다고 본다.(2) 자기명의신용카드 부정사용1) 자기명의신용카드로 지불의사와 지불능력 없이 물품을 구입한 행위대금결제의사와 능력 없이 자기신용카드를 사용하여 가맹점에서 물품 등을 구입한 경우에 대해서는 사기죄의 성립을 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 대립되고 있다.사기죄의 부정설)은 가맹점은 카드명의인의 대금결제의사와 능력을 고려함이 없이 결제승인이 떨어지면 카드결제를 하기 때문에 가맹점에 대한 기망행위와 착오를 인정할 수 없어 사기죄의 성립을 인정할 수 없다고 한다.이에 반하여 사기죄의 긍정설은 카드사용자의 기망행위와 이로 인한 재산상 이익의 취득을 인정한다. 다만 사기죄의 성립의 구조에 대해서는 긍정설의 입장에서도 다름이 있다. 사기죄 긍정설 중 다수설)은 가맹점에서 물품 등을 구입하면서 결제수단으로 카드를 제시하는 것은 대금결제의사와 능력을 나타내는 설명가치가 인정되므로 가맹점에 대한 묵시적 기망행위로 볼 수 있고, 이에 따라 물품 등을 구입한 행위는 통상 카드회사를 피해자로 하여 재산상의 이익을 취득한 삼각사기에 해당하며, 다만 가맹점에 귀책사유가 있어 가맹점이 카드대금을 받지 못할 경우에는 피해자가 가맹점이라고 한다. 또한 가맹점을 피기망자?처분행위자 및 피해자로 파악하는 견해도 있다. 이 견해는 카드사용자에 대해서 상품 등을 제공함으로써 처분행위 및 재산상의 손해가 인정되며, 그 손해가 추후에 카드회사로부터 전보되는 것에 불과하다고 한다. 그밖에 가맹점을 매개로 하여 카드회사를 기망하고 카드회사로 하있다.)

법학| 2008.12.30| 19페이지| 1,500원| 조회(473)

형법, 신용카드, 사기죄, 신용카드 범죄, 신용카드 관련범죄

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