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국가배상법제2조와 제5조 고찰 (최신판례와 학설을 중심으로)

2010學年度學士學位卒業論文國家賠償法第2條, 第5條에 관한 硏究(學說과 判例를 中心으로)이 論文을 學士學位論文으로 提出함2009년 11월 25일○○대학교 法科大學法學專攻(科)홍 길 동목 차제 1장개설............01제 2장행정상손해배상............02제1절행정상손해배상제도의규범적구조.........02제2절공무원의직무상불법행위로인한손해배상.........04제3절영조물설치또는관리하자로인한손해배상.........23제 3장맺는말.........39제 4장참고문헌.........40제 1장 개 설(연구목적)현대국가의 행정기능이 확대되고, 그 활동이 날로 복잡·다양해지면서 행정주체에 의하여 사인의 권익이 침해될 가능성은 높아지고 있으며, 실제로도 행정기관의 위법?부당한 행위로 인하여 국민의 권리침해로 나타나는 경향이 증대되고 있다.이러한 경우 위법한 행정작용에 대한 사후구제로써 우선 당해 행정작용의 취소, 변경, 무효확인 등을 구하는 항고쟁송제도에 의하여 사인은 그 목적을 달성할 수 있겠으나 그와 같은 방법으로는 구제가 불가능 하거나 또는 불충분한 경우가 있을 수밖에 없다. 따라서 사인은 최종적으로 침해된 국민의 생명, 신체, 재산권에 대한 구제방법으로 금전적인 손해배상을 통하여 해결해야 한다.이러한 점에서 현대국가에 있어 국가배상제도의 존재의의와 그 중요성은 한층 더 커지고 있으며, 사실 실정법상의 그 어떤 제도나 규정보다 현재에 이르기까지 상당한 법적 논쟁의 대상이 되어왔고, 지금도 진행 중이다.따라서 본 논문은 국가배상법 제 2조와 제5조를 중심으로 공무원의 직무상 불법행위로 인한 침해된 일반 국민에 대한 손해배상 및 영조물 설치 또는 관리의 하자로 인한 손해배상에 관한 전반을 다루면서 세부적으로는 손해배상책임의 요건 및 책임의 성질, 절차 그리고 손해배상청구권의 제한에 대하여 학설과 최신판례를 반영하여 순차적으로 고찰 하고자 한다.제 2장 행정상의 손해배상제 1절 행정상 임에 가까워지고 있다. 또한 같은 법률관계는 같은 법에 의하여 규율되어야 하는 것이므로 사법에 의하여 규율되는 사경제작용의 경우에 그로 인한 손해도 사법인 민법규정에 의하여 배상되는 것이 타당하기 때문에 광의설이 타당할 것이다.판례는 과거 최광의설에 입각한 것도 있으나(대판 1972. 2. 22, 71다1599), 오늘날에는 거의 광의설로 기울고 있다. 일단 공무원의 행위가 직무행위의 범위에 속한다면 법적행위·사실행위 또는 작위·부작위를 가지지 않는다. 판례는 최근 대통령령의 입법부작위에 대하여 국가배상책임을 인정한 바 있다.(3) 직무를 집행함에 당하여국가배상법 제2조 제1항의 “직무를 집행함에 당하여”라 함은 직무행위 자체는 물론 객관적으로 직무의 범위에 속한다고 판단되는 행위 및 직무와 밀접히 관련된 행위를 말한다. 직무행위인지의 여부는 당해 행위가 현실적으로 정당한 권한 내의 것인지 또는 공무원이 직무집행에 주관적 의사를 갖고 있는지의 여부에 관련 없이, 이른바 외형설에 따라 객관적으로 직무행위의 외관을 갖추고 있는 여부에 따라 판단하여야 한다는 것이 판례의 태도이다.)(4) 고의 또는 과실의 개념과 과실의 객관화 경향고의·과실은 국가배상책임의 주관적 성립요건인데 이는 우리나라 국가배상법이 원칙적으로 과실책임주의에 입각하고 있음을 나타낸다. 실무에서는 국가배상법상의 고의?과실의 개념을 민법상의 불법행위의 고의·과실의 개념과 동일하게 취급하고 있다. 즉 고의란 자신의 행위로 일정한 결과의 발행을 인식하면서 그 결과의 발생을 용인하고 그 행위를 하는 심리상태를 말하는 데 대하여, 과실이란 자신의 행위로 일정한 결과가 발생할 것을 알 수 있었을 텐데 부주의로 그 결과의 발생을 인식하지 못하고 그 행위를 하는 심리상태를 말한다.우리의 실무에서는 국가배상법상의 고의·과실의 요건을 민법상의 불법행위와 마찬가지로 손해발생에 관련시키고 있으나 법치주의에 기초하여 국가와 개인의 이익의 조정을 목적으로 하는 국가배상법에 있어서는 손해발생보다는 법령위반, 즉 위법성에 관련다면, 법적 안정성과 평화의 실현을 목적으로 하는 판결의 고유한 기능은 현저하게 침해될 것이다. 입법론적으로는 독일과 같이 법관의 재판작용을 판결과 명령·결정으로 구분하여, 기판력을 발생시키는 판결작용 및 일부의 명령·결정에 대하여는 법관의 직무행위가 범죄를 구성하는 경우에만 국가배상을 인정하는 것이 타당한 반면, 기판력을 발생하지 않는 여타의 명령·결정 작용에 대하여는 국가배상법 제2조 제1항을 제한 없이 적용하는 것이 바람직할 것이다.근래 우리 판례는 법관의 재판작용에 관한 국가배상사건에서 국가배상법 제2조 제1항의 위법성개념을 제한적으로 해석하여 국가배상책임을 제한시키고 있다. 즉 대법원은 “법관의 재판에 법령의 규정에 따르지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위가 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것이 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나, 법이 법관의 직무 수행상 준수할 것을 요구하는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.”고 판시하고 있다. 한걸음 더 나아가 대법원은 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있음에도 불구하고 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 판시하여 법관의 재판작용에 있어서 국가배상책임의 보충성을 인정하고 있다.이러한 대법원의 입장에 대하여 두 가지 점을 언급할 필요가 있다. 대법원은 재판작용에 대한 국가배상을 제한하기 위하여 위법성개념을 제한시킨다는 입장을 취하고 있으나, 사실상 위법성이 아니라 유책성을 제한시키고 있다. 즉 대법원은 재판작용에 있어서 법관의 고의와 중과실이 인정되는 경우에만 국가배상책임을 인정하고 있다고 보아야 할 것이다. 아울러 대법원은 판결작용과 명령·결정작용청구권의 성질여하에 따라 소송유형이 상이하게 나타나게 된다. 공권설에 따르는 경우에는 행정소송으로서 공법상의 당사자소송에 의하게 된다. 이것이 다수의 견해이며 논거로는 공법적 원인에 의하여 발생한 손해의 배상인 점을 든다. 그러나 사권설에 따르는 경우에는 민사소송에 의하게 되며 판례가 이에 입각하고 있다. 국가배상 청구소송에서도 일반적인 민사소송에서와 마찬가지로 가집행선고를 할 수 있다.)(나) 특별절차에 의한 경우이는 손해배상 청구소송을 당해 행정작용에 대한 취소소송과 병합하여 제기하는 것이다(행정소송법 제10조 1항).마. 손해배상청구의 제한(1) 헌법에 의한 제한행정상의 손해배상청구권은 헌법규정에 의하여 제한될 수 있다. 그 내용에는 일반적인 제한으로서 제37조 2항에 의한 경우와 일정한 주체에 대하여 제한하는 제29조 2항의 경우로 나눌 수 있다.(가) 제37조 2항에 의한 경우일반적인 기본권의 경우와 마찬가지로 국가배상청구권도 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률에 의하여 제한할 수 있다. 그러나 기본권제한입법의 한계로서 인정되는 내용은 이때에도 준수되어야 한다. 따라서 이 권리의 본질적 내용은 침해할 수 없으며, 평등원칙, 비례성의 원칙 등에 위배되어서는 안 된다.(나) 제29조 2항에 의한 경우헌법은 일정한 신분의 소유자, 즉 군인, 군무원, 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자에 대해서는 다른 법령에 의한 보상이 인정되고 있음을 이유로 국가배상청구권을 부정하고 있다. 이는 동일한 원인행위에 기한 이중배상을 금지하려는 취지에서 인정되는 것이라고 한다. 국가배상법 제2조 1항 단서도 이를 구체화하고 있다. 그러나 이러한 규정내용은 다음의 점에서 비판되어야 한다. 우선 이 경우에 군인, 군무원 등이 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여 본인이나 그 유가족 등이 군인연금법, 군사원호보상급여금법 등에 의하여 받게 되는 재해보상금이나 유족연금, 상이연금 등은 이러한 피해자의 생활을 배려하기 위한 사회보장적 성격을 갖는 것이므로, 직무치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 도로에 유무를 판단하여야 한다. 편도 2차선 도로의 1차선 상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치되어 있는 경우, 도로의 점유·관리자가 그에 대한 관리가능성이 없다는 입증을 하지 못하는 한 이는 도로의 관리·보존상의 하자에 해당한다(대판 1998.2.10, 97다32536).3) 고속도로의 관리자가 강설에 대처하기 위하여 부담하는 관리의무의 내용에 관한 판례강설에 대처하기 위하여 완벽한 방법으로 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것이 현대의 과학기술 수준이나 제정사정에 비추어 사실상 불가능하다고 하더라도, 최저 속도의 제한이 있는 고속도로의 경우에 있어서는 도로관리자가 도로의 구조, 기상예보 등을 고려하여 사전에 충분한 인적·물적 설비를 갖추어 강설시 신속한 제설작업을 하고 나아가 필요한 경우 제때에 교통통제 조치를 취함으로써 고속도로로서의 기본적인 기능을 유지하거나 신속히 회복할 수 있도록 하는 관리의무가 있다(대판 2008.3.13, 2007다29287·29294).4) 고속도로의 점유관리자가 도로의 관리상 하자로 인한 손해배상책임을 면하기 위한 요건에 대한 판례고속도로의 관리상 하자가 인정되는 이상 고속도로의 점유관리자는 그 하자가 불가항력에 의한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장·입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수 있다(대판 2008.3.13, 2007다29287·29294).5) 노면의 흠에 관한 판례교통사고가 발생한 강원도 인제읍 합강 3리 소재 44번 국도상에 아스팔트가 패여서 생긴 길이 1.2미터, 폭 0.7미터의 웅덩이가 있어서 이곳을 통과하던 소외 합자회사 중부관광여행사 소속 관광버스가 이를 피하기 위하여 중앙선을 침범운행한 과실로 마주오던 타이탄 화물트럭과 충돌하여 이 사건 교통사고가 발생하였는바, 피고(대한민국)는 위 도로의 관리 책임자로서 위 도로를 주행하는 차량들의 안전운행을 위하여 도로상태의 안전점검을 철저하게 하였어야 함에도 불구하고다.

법학| 2009.11.26| 42페이지| 3,000원| 조회(932)

행정법총론, 국가배상법, 행정상손해배상, 국가배상법2조, 행정상손해전보, 국가배상..

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[로켓]한국의 로켓 발달사 (우리나라 최초의 로켓 주화 와 신기전)

제출일 :한국 로켓 발달사- 로켓화기 주화와 신기전을 중심으로 -과 목:한국 과학사번호/성명:目次1. 들어가는 말............012. 주화.........013, 신기전......034. 주화와 신기전의 차이점......075. 발사장치..096. 신기전의 위력과 활약..........107. 그 당시 외국로켓과의 비교118. 맺음말.....13※ 참고문헌 : 1. 채연석, 로켓이야기, 승산, 1998※ 참고문헌 : 2. 채연석?강사임, 우리의 로켓과 화학무기, 서해문집, 1998※ 참고문헌 : 3. 민승기, 조선의 무기와 갑옷, 가람, 2004※ 논문문문 : 4. 정장욱, 임진왜란 시기의 화기연구, 청주대 대학원※ 논문문문 : 4. 석사논문, 2004※ 방송매체 : 1. KBS제작, 역사스폐셜 “고려시대 우리는 로켓을 쏘았다”※ 방송송송 : 1. 1998년11월21일(토) 방송※ 방송송송 : 2. KBS제작, 역사스폐셜 “철갑옷에서 신기전까지”※ 방송송송 : 1. 2002년17월13일(토) 방송※ 인 터 넷 : 1. http://blog.naver.com/doolyking/60009266371※ 인 터며, 세 번째 보낸 것은 평안도에 직상화 2000개, 화전 352개, 대주화 60개, 소질려포 36개, 중주화 2750개, 소주화 3340개, 함길도에 직상화 1000개, 화전 175개, 대주화 30개, 소질려포 18개, 중주화 1130개, 소주화 1660개 등이다. 그리고 지금 또 더 보내려고 하는데, 몇 개를 보내면 넉넉히 쓰겠는지 경이 감련관과 의논하여 아뢰라” )위의 기록을 끝으로 주화의 사용에 대한 기록이 보이지 않는다. 주화의 구조나 형태에 대한 자세한 설명이나 그림에 대한 기록은 전혀 찾아 볼 수 없었다. 다만 주화의 간접적인 기록인 세종실록 권 118 세종 29년 11월 신해조의 기록내용을 바탕으로 주화는 로켓형 화기이고 신기전의 초기모델이라는 것을 밝혀 낼 수가 있다. 그 근거는 다음과 같다.1) 세종 29년 11월의 주화에 관한 기록중 주화는 화살통에 꽃아서 발사 할 수 있다고 한 점이다. 29년 11월 신해조의 기록 중 “화살통에 꽂아서 말을 달리며 쏘면”이라는 것은 주화를 화살통에 꽂아서 발사할 수 있는 화기는 약통(rocket propellant case)을 갖고 있는 로켓형 화기라는 것을 의미한다. 그것은 화살을 넣어 가지고 다니는 화살통(대나무통이나 종이통을 사용)이 총통이 될 수는 없을 것이므로 화살통에서 발사될 수 있는 화기는 외부의 물리적인 영향이 없이도 자기 스스로 움직일 수 있는 로켓형 화기일 것이기 때문이다.2) “주화를 쏘면 그 형상을 보거나 소리를 듣는 자들은 모두 두려워서 항복하고 밤 싸움에 사용하면 광요가 하늘에 비친다”고 한 점과, “의심스러운 곳에 사용하면 연기불이 어지럽게 발한다”고 한 점 등은 로켓형 화기의 비행 과정을 표현한 것이라고 생각된다. 화포(총통)와 같은 대포형화기는 화살이나 탄환을 발사할 때에만 폭발 소리를 내지만, 로켓형 화기는 약통 속의 화약을 약통 안에서 태웠을 때 발생하는 연소 가스를 계속 통 밖으로 분출 해야지만 이때 얻는 추진력으로 움직이게 된다. 그런데 가스가 통박으로 분출될 때에는 같이 지시한 세종 30년(1448) 12월 6일에 이전에 이미 제작되었어야 한다. 그러므로 중?소 신기전도 최소한 1448년 12월 6일 이전에 만들어진 것으로 볼 수 있다. 이미 허선도 교수가 그의 논문 「여말선초 화기의 전래와 발달」에서 밝혔듯이 세종 26년(1444) 가을, 세종은 당시 성능이 좋지 않은 화기기들의 대폭적인 개량과 연구를 군기감(軍器監)에 지시하고 화기 연구소를 궁궐 가까이에 짓게 하여 항상 틈만 나면 직접 연구에도 참가하는 등 열성을 기울여 세종 27년 3월 30일에는 화기연구를 일단락 짓고 개량된 화기들의 성능을 자세히 발표하였다. 이 발표 내용 속에는 신기전이 포함되어 있지 않다가 그후 세종 30년 9월 13일 여러 도의 절제사(節制使), 처치사(處置使)에게 그 동안 연구를 통해 개선한 전체 화기의 제조방법과 사용법을 기록한 총통등록의 내용 중에는 신기전의 제작법과 사용법 등이 기록되어 있을 것으로 믿어진다. 신기전은 세종 다음 왕인 문종이 화차를 제작한 뒤부터 대량 제작되었고. 군사적으로도 많은 성과를 거두었던 중요한 화기이다. 그럼에도 불구하고 총통등록이 편찬되기 이전에는 신기전의 제작이나 실험에 관한 기록이 전혀 보이지 않고 있다는 점에서 의심할 여지가 있다. 총통등록이 편찬되던 해인 1448년까지 신기전의 명칭이 보이지 않는 원인은 다음 두 가지로 생각해 볼 수 있다. 첫 번째는 총통등록이 편찬되기 이전에는 다른 이름으로 불려 오다가 총통등록을 편찬할 때 신기전으로 바꾸었을 경우. 두 번째는 총통등록을 편찬하기 직전에 새로 만들어져서 총통등록에 처음 기록되었을 경우이다. 그런데 세종실록을 보면 총통등록이 편찬되던 해인 세종 30년까지 계속 많은 양을 사용하던 화기가 세종 30년 이후부터는 갑자기 보이지 않는 경우가 있음을 알 수 있다. 다름 아닌 고려말 최무선이 만든 로켓형 화기인 주화이다. 따라서 신기전은 세종 30년에 처음 만든 것이 아니라 전부터 사용하던 주화를 개량하여 붙인 명칭이라는 것을 알 수 있다.산화?대?중?소 는 5분 3리(16.6㎜), 길이는 5나. 촌7분(181.2㎜)이다. 약통은 종이를 사용하여 만들며, 길이는 6촌 4분(200㎜), 외경은 28㎜, 두께는 2분(6.2㎜), 내경이 5분3리(16.6㎜)이다. 통의 아랫면에는 지름 분3리(7.2㎜)의 구멍(분사구멍)이 뚫려있다.※ 중신기전 설계도나. 중신기전 약통의 구조를 보면 통의 아래 끝은 대발화통과 같이 묶으며, 통의 위쪽은 비워놓고 그 아래에만 화약을 채운다. 약통 위의 빈 곳에는 소발화통을 넣는데, 이 빈 곳의 길이는 8분(25㎜)이다. 소발화통의 아랫면에는 구멍을 뚫어 약선의 한쪽 끝을 묻고 약선의 나머지 한쪽 끝을 묻고 약선의 나머지 한쪽 끝은 중신기전 약통의 위 약면에 묻는다.이처럼 중신기전도 대신기전과 같이 약통의 앞부분에 소발화라는 작은 종이통 폭탄을 붙여 목표 지점에 날아가서는 폭발할 수 있는 구조를 갖추고 있다. 중신기전을 복원하여 1992년 11월과 1993년 4월 29일 실시한 발사 시험에서 중신기전의 비행 거리는 200～250m 정도였다.다. 소신기전다. 소신기전에 사용한 화살은 중신기전과 같이 대나무 화살이며, 길이는 3척3촌(1103㎜), 위 지름은 4.7㎜, 아래 지름은 8㎜이다. 화살촉은 중신기전에서 사용한 것과 비슷한 것이다. 깃은 새의 깃털을 사용했는데, 폭은 4분7리(14.7㎜)이고 길이는 4촌 7분(147㎜)이다.※ 소신기전 설계도다. 약통은 종이로 만들며 길이가 4촌7분(147㎜), 외경 20㎜, 내경 3분7리(11.6㎜)이다. 통의 두께는 1분 6리(5.0㎜)이다. 통의 아랫면에는 지름 1분 3리(4㎜)의 구멍이 뚫려 있다.다. 통의 구조를 보면 통의 양끝은 대발화와 같이 묶고 화약은 지화처럼 넣어라는 간단한 내용뿐, 통의 앞부분에 발화를 넣으라는 기록이 없는 것으로 보아 대?산화?중신기전의 약통처럼 약통 앞부분에 발화통이라는 종이 폭탄 넣든지 부착하지는 않은 것 같다. 더욱이 소신기전 약통의 내경이 불과 11.6㎜ 정도 밖에 안되기 때문에 장치를 할 수 도 없었을 것 화통도감이 세워지던 1377년을 전후하여 고려가 망하던 1392년 사이에 처음 제조되었을 것이다.조선시대에는 세종 16년 10월 15일 실록에 처음 보이며, 그 이후 계속하여 세종 22년 7월8일과 23년 6월3일, 23년 10월 1일, 그리고 29년 11월 22일과 12월 2일의 기록등에도 보인다.세종22년 7월의 기록, 즉 “ 모화관에 거동하여 화포 쏘는 것을 관람하다. 풀을 묶어 인형을 만들어 갑옷을 입히고 150보 되는 지점에 세운 다음 쇠촉이 달린 주화를 쏘아 능히 맞힌 자에서 상을 주었다”라는 내용이 주화의 발사에 관한 첫 번째 기록이다.기록의 내용으로 보아 이때부터 조정에서도 주화에 관심을 갖기 시작한 것으로 보인다. 23년 6월의 기록에서는 세주화도 보인다.23년 10월 1일의 기록에서는 금촉소주화가 나타나고, 이 금촉 소주화를 이용한 휴대용 로켓형 화기인 화초도 보인다. 화초는 “대나무를 길이 4～5척쯤 되게 잘라 구멍이 통한 데다 얇은 쇠판을 이용하여 그 속에 붙인다. 명주를 베엇 꼬아 5～6척의 새끼를 만들고 끝에 불을 붙여 구멍속에 내려 보낸다. 금촉소주화를 화살통에 넣은 다음 안장에 걸어 두었다가 군사가 피로하여 활을 당길 힘이 없어 화살이 적에게 미치지 못할 경우나 적에게 쫓기고 화살이 없어 힘이 없을 때 화초로 금촉소주화를 쏘면 적이 감히 가까이 오지 못한다.”고 하였다.이에서 보이듯 화초는 대나무통이나 화살통에 금촉소주화를 넣어 두고는 비상시에 명주실을 이용, 금촉소주화의 약통에 불을 붙여 적에게 발사하는 휴대용 로켓형 화기로 보인다.세종 29년(1447)에 와서는 주화도 대?중?소 세 종류로 늘어나고 사용량도 대폭 늘어나 같은 해 11월과 12월에 함길도와 평안도로 보낸 주화의 수효만도 대주화 90개, 중주화 9,440개, 소주화 24,000개등 모두 3만 3천개 이상 될 정도로 발전하였다. 그 이후 주화가 신기전으로 이름이 변경된 이후에도 계속 사용되었고 임진왜란 중인 선조(宣祖) 26년(1593)까지도 많은 신기전이 제작되어

자연과학| 2006.06.21| 15페이지| 3,000원| 조회(1,739)

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[상법]공중접객업자의 책임

商法上公衆接客業者의 責任상사연습 법학4 홍길동目次가.서설 .......1나.공중접객업과 공중접객업자의 의의 ................1다.임치받은 물건에 대한 책임 ..........2라.임치받지 아니한 휴대물에 대한 책임 ...............5마.고가물에 대한 책임 ...6바.책임의 소멸시효 .........7사.결 론 ......7가. 서설우리는 일상생활에서 음식점, 극장, 여관, 호텔, 유원지 등 많은 시설물들을 접하고 있다. 이러한 업종들은 주로 서비스업종으로 사회의 발전 및 소비행태의 변화와 더불어 그 종류도 다양화?거대화?기계화 되고 있으며, 일반 공중의 건강관리와 여가활용 및 취미생활에 대한 관심의 증가로 그 이용이 빈번해 지고 있다. 이와 함께 그러한 업소를 이용하는 일반 공중의 신체적, 재산적 손해의 위험도 증가하고 있으며) 그 책임 역시 중요시되고 있으므로 이에 대한 법적 고찰이 간과되어서는 안 된다.공중접객업은 서비스업으로서 매우 중요한 기능을 영위하고 있다. 공중접객업자와 객과의 계약은 매매, 임대차, 도급, 노무의 제공 등, 그 내용이 매우 다양하므로, 이를 일률적으로 규정할 수 는 없고, 상법은 다만 객의 휴대품에 대한 사업자의 책임에 대하여만 규정하고 있다. 이는 객의 휴대품에 관하여 안전을 유지하고 공중접객업자의 신용을 유지하게 하기 위한 것이다. 공중접객업자의 객의 유대품에 대한 책임에 대하여, 상법은 그것을 임치한 경우와 그렇지 않은 경우 및 고가물의 경우로 나누어 상행위편 제10장에서 규정하고 있는데, 공중접객업자의 책임은 임치를 맡은 일반상인의 책임에 관한 규정(제62조)과 제11장있다. 이에 대해 유상으로 이러한 시설을 이용하거나 서비스를 제공하는 행위라고 하는 견해(절충설)도 있다. 그러나 공중접객업의 특성은 설비라는 공간적 요소와 이와 연계된 영업자의 급부행위가 합쳐진 가운데 나타나기 때문에 이를 상호보완적으로 결합시켜『객의 집래를 위한 시설에 의한 거래』라 함은 불특정다수인의 집래에 적합한 인적?물적 설비를 갖추고 그 시설에서 계약의 이행이 이루어지면 그 거래는 공중접객업의 대상인 객의 집래를 위한 시설에 의한 거래에 해당한다고 보는 것이 일반적이다.이러한 공중접객업시설에 많은 객이 출입하여 어느 정도의 시간동안 머물게 되므로 객의 소지품에 안전을 기하고 공중접객업자의 신용을 유지할 필요가 있어 상법은 공중접객업자에게 특히 무거운 책임을 지우고 있다.2. 공중접객업자의 의의공중접객업자는 『객의 집래를 위한 시설에 의한 거래를 영업으로 하는 자』로 이들 영업에 제공되는 시설의 소유자를 의미하는 것이 아니고 공중접객업을 경영하는 기업의 주체(상인)을 말한다. 객의 집래를 위한 설치에 의한 거래는 기본적 상행위(제46조 제9호)의 하나이므로 이를 영업으로 하는 자는 당연상인이 된다(제4조). 이러한 공중접객업에 속하는 영업은 산업분류에 의하면 제3차 산업, 소위 서비스업으로 일반 공중의 일상생활에 밀접한 관계를 가지고 있다. 이렇듯 공중접객업은 많은 사람을 상대로 그 시설을 이용시키므로 公安上, 衛生上의 감독내지 단속법규가 많으며, 상법은 공중접객업자의 임치책임에 관해 엄격하다. 공중접객업과 설비상인은 일정한 시설을 갖춰 놓고 영업을 한다는 점에서 유사하나 공중접객업은 여러 가지 시설중 객의 집래를 목적으로 하는 시설을 갖추고 이를 이용하게 하는 것을 영업으로 한다는 점에서 양자는 구분된다. 공중접객업자의 권리로서는 보수청구권, 시설이용료청구권 시설수리비청구권 등을 들 수 있고, 기본적 의무로서 선관의무를, 개별적?구체적 의무로서 고객의 생명?신체?재산보호의무, 고객에게 안전시설제공의무, 고객으로 하여금 안전수칙을 준수하게 하고 이를 보호하기 위하여 특별히 그 책임을 가중한 것으로 상법상의 특별책임이라고 볼 수 있다.2. 책임의 요건객으로부터 임치를 받은 물건이 멸실 또는 훼손되어 손해가 발생하였어야 한다. 불가항력의 경우는 예외가 된다.1) 물건의 임치를 받았어야 한다.상법 제152조 제1항이 적용되기 위하여는 임치받은 물건이어야 하므로, 공중접객업자는 그 물건에 관하여 객과의 사이에 명시 또는 묵시의 임치계약을 체결하였어야 한다.2) 객으로부터 임치를 받았어야 한다.이 경우 객이란 공중접객업소의 시설을 이용하는 자이지만, 반드시 그 이용계약이 성립되었어야 하는 것은 아니다. 객관적으로 보아 시설을 이용할 의사로써 업소에 입장한 것으로 인정되는 자는 이에 포함되는 것으로 보아야 한다. 여관에 투숙하기 위하여 대기 중이었으나, 만원으로 결국 이용하지 못하였음에도 물건을 임치한 경우에는 책임이 인정되는 것이다.3) 물건이 멸실 또는 훼손되어 손해가 발생하였어야 한다.객의 신체의 사상에 관하여는 본조는 적용되지 않는다. 멸실에는 도난, 제3자에 의한 선의취득 등이 포함된다. 손해는 시설에 의한 거래와 관련하여 임치를 하고 있는 중에 발생하엿어야 한다.3. 면책사유상법은 불가항력으로 인하여 손해가 발생하였음을 입증하는 경우에는 공중접객업자가 책임을 면할 수 있게 한다(제152조제1항). 여기에서 말하는 불가항력의 의의에 관하여는 다음의 학설의 대립이 있다.1) 주관설이에 의하면 불가항력이란 공중접객업자가 사업의 성질에 따라 최대의 주의를 다하더라도 피할 수 없는 위해를 의미한다고 본다. 결국 무과실과 같은 의미가 된다. 따라서 제152조 제1항의 규정에 별다른 의미를 부여하지 않는 결과가 된다.2) 객관설이에 의하면 불가항력이란 객관적으로 특정사업의 외부에서 발생한 사건으로서, 통상 그 발생을 예측할 수 없는 위해를 의미한다고 본다. 이설은 공중접객업자의 주의의 정도 여하를 불문하고 사건의 객관적 성질에 의하여 불가항력인지 여부를 결정하려고 하며, 사업의 의미도 가장 넓게 보아 사업경영에 필요한임을 면하게 된다.4. 면책의 특약상법 제152조 제1항 규정은 강행규정이 아니므로 당사자간의 명시 또는 묵시의 개별적인 특약에 의하여 공중접객업자의 이 책임은 원칙적으로 감경 또는 면제될 수 있다고 보는 것이 통설의 입장이다.면책의 특약에는 당사자 쌍방의 합의가 필요하므로, 공중접객업자가 영업소 내에 일방적으로 객의 휴대물에 대하여 책임을 지지 않는다는 면책의 게시를 하는 것만으로는 공중접객업자는그 책임을 면하지 못한다(제152조 제3항). 이 경우에는 면책의 특약이 잇는 것으로 인정되지 않는 것이다. 그러나 이러한 게시는 휴대물보관상의 주의를 객에게 촉구한다는 취지가 포함되어 있다고 생각되며, 다라서 객의 과실을 판단하는 자료가 될 수 있으므로, 공중접객업자의 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계가 인정되는 하나의 요소가 될 수는 있을 것이다.5. 임치계약의 성립여부에 관한 판례분석1) 문제제기요즘 여관 등의 공중접객업소에 부설된 주차장에 세워둔 객의 자동차가 도난 당하는 경우가 빈번하게 발생하고 있다. 이때 주차장에 세워둔 객의 자동차가 공중접객업자에게 임치된 물건인가 여부, 즉 공중접객업자와 객과의 사이에 임치계약이 성립한 것으로 볼 수 있을 것 인가에 대하여 문제가 제기된다. 이에 대하여 1) 주차료 징수를 기준으로 유료주차인 경우에는 受置物에 해당하는 것으로, 무료주차인 경우에는 휴대물로 보는 견해가 있으며, 2) 주차료 유무를 불문하고 자동차의 점유를 기준으로 공중접객업자가 자동차를 점유하는 경우에만 책임을 인정하는 견해가 있다. 상법 제62조의 취지에 비추어 보면 주차료를 기준으로 하는 것은 타당하다고 하기 어렵다. 자동차의 점유를 기준으로 하는 것이 타당한 것으로 생각된다.2) 점유의 이전에 대한 법원의 판단기준공중접객업자에게 자동차의 점유가 이전되었는가를 판단함에는 여러 가지의 사정이 종합적으로 고려되어야 한다. 대법원은 여관부설주차장에 1) 시정(施錠)장치가 된 출입문이 설치되어 있거나, 2) 기타 여관 측에서 그 주차장에서의 출입과 주차사한 물건이어야 한다. 시설내에 휴대한 물건이라함은 실내에 둔 것인가, 신체에 부착하고 있는가, 또 계약시에 가지고 들어 왔는가, 그후에 가지고 들어왔는가를 불문한다. 객이란 임치받은 물건의 경우와 같지만, 공중접객업자 또는 사용인의 부주의에 대한 입증책임을 부담한다. 여기서 시설내란 공중접객업소의 건물내에 한하지 않고 공중접객업자가 관리?지배하는 장소는 이에 포함된다고 해석된다. 예컨대, 공중접객업소 부설주차장의 경우 공중접객업자에 의한 관리?지배의 사실이 있으면 그 부설주차장은 공중접객업소의 시설내에 해당한다. 이러한 관리?지배의 판단은 객이외의 제3자의 주차를 금지하는 조치가 공중접객업자에 의해 강구되고 있는 부설주차장은 제152조 제2항의 시설내에 해당하고, 여기에 주차된 객의 자동차는 동조의 휴대한 물건에 해당한다는 견해가 있다. 이 견해에 따르면 1992년도 대법원 판결의 사안에서 부설주차장에 주차한 자동차는 공중접객업시설내에 휴대한 물건이 되므로 공중접객업자는 상법 제152조 제2항의 책임을 지게 된다.객이 시설을 이용하고자 들어왔으나 이용하지 못하고 돌아간 경우라도 객관적으로 시설을 이용할 의사로 들어 온 것이 인정될 때에는 그 객이 휴대한 물건에 대해서도 책임을 진다.2) 공중접객업자 또는 사용인의 과실시설내에 휴대한 물건이 공중접객업자 또는 그 사용인의 과실로 인하여 멸실 또는 훼손되었어야 한다. 임치받지 아니한 휴대물에 대해 공중접객업자 또는 사용인이 기울여야 할 주의의 정도는 선량한 관리자의 주의이며, 여기서의 과실이란 부주의, 즉 선량한 관리자의 주의의무를 다 하지 못한 것을 말한다. 공중접객업자 또는 사용인의 부주의에 대한 입증책임을 객이 부담하는 점에서 임치받은 물건에 대한 경우와 다르다.공중접객업자는 지가뿐만 아니라 자기의 사용인의 과실에 대해서도 책임을 지며, 사용인이란 피용자에 한하지 않고 널리 공중접객업자가 객과 시설이용의 거래를 하기 위하여 사용하는 모든 자를 포함하며 그 가족이이나 친지도 사용인이 될 수 있다. 반드시 고용관는다.

법학| 2006.06.21| 10페이지| 3,000원| 조회(1,031)

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