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사형제도에 대한 이해와 찬반론

《 사형제도의 대한 이해과 찬반론》◆ 목 차 ◆Ⅰ 서설1. 사형제도의 의의2. 재판의 전제성과 관하여(형법 제66조 및 행형법 제57조1항에 대한 결정과 관련하여)3. 사형제도 존폐론Ⅱ 사형제도의 역사1. 근대 이전의 사형제도2. 근대 이후의 사형제도3. 한국의 사형제도Ⅲ. 생명권의 헌법적 근거 와 내용 및 생명권의 제한 가능성1. 생명권의 헌법적 근거와 내용(1) 생명권의 헌법적 근거(2) 생명권의 내용2. 생명권의 제한 가능성Ⅳ. 생명권 제한으로써 사형제도에 대한 헌법 해석학적 문제1. 형법 제41조 1호와 헌법 제37조2항과 관련하여(1) 문제점(2) 사형제도의 헌법적 근거 및 과잉금지의 원칙(3) 생명권의 본질적 내용 침해 여부2. 형법 제250조1항과 헌법 제37조2항과의 관련하여Ⅴ. 사형제도의 문제점1. 사형제도의 오늘날의 문제점1) 사형제도의 비인간성2) 인종차별과 사형3) 무죄한 이들에 대한 사형4) 사형의 자의적 적용5) 사형제도의 무자비함6) 정치적 억압을 위한 수단으로서의 사형제도Ⅵ. 사형제도의 찬?반론1. 사형제도 찬성론2. 사형제도 반대론Ⅶ. 사형제도 국민의식 조사(1) 언론의 자료(2) 사형제도 폐지 동의 현황 그래프(3) 사형제도를 폐지한 국가들Ⅷ. 결론Ⅸ. 참고문헌Ⅰ 서설우리나라 헌법 제10조에서는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다." 라고 규정하고 있다. 여기서 '행복' 이란, 인간으로서 최소한의 고통이 없는 상태로 생명, 신체의 자유에서 정신, 문화적 창작의 자유, 자유로운 생활을 영위할 수 있는 생존권까지를 말한다. 물론 이러한 인간의 기본적 권리도 무제한적으로 보장되는 것은 아니다. 헌법 제37조 2항에서는 "국민의 모든 자유와 권리는 구가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다."고 규정하고 있기 때문에 어쨌든 '모든' 자유와 권리는 제한될 수 있다. 이 다수 존재했었고, 그 집행방법도 잔인한 성격을 띠었다.-중세의 사형제도: 중세시대는 인류역사상 사형의 전성시대라고 할 만큼 많은 사형이 행해졌고, 그 방법에 있어서도 잔인함의 극에 달했다. 중세 초기에는 고대와 별로 다를 바 없이 사형이 행해졌고 사형의 적용범위가 넓어져서 14-16세기에는 전무후무하게 많은 사형이 집행되었다. 이 시기에 절대왕권국가의 성립 및 유지에 따라 왕권보호의 필요성이 생겨났고, 몰락해가는 봉건세력들의 최후 저항의 한 방편으로 사형이 사용되었기 때문이다. 그 방법도 화형, 질식사, 수장, 독살, 책형, 박살형 등으로 더욱 잔인해졌으며, 말벌로 하여금 사람을 죽이게 하는 방법이나 개미나 파리에 의해서 천천히 죽이는 방법 등도 사용되었다. 또한 사형은 군중들 앞에서 공개 집행되었다.2. 근대 이후의 사형제도산업혁명, 종교개혁 등을 거치면서 봉건제도의 붕괴와 시민계급의 성장은 인간의 존엄, 자유, 천부인권을 강조하는 계몽사상을 등장시켰다. 계몽사상가들은 왜 국가가 형벌을 부과해야 하고, 왜 국민들이 그 형벌에 복종해야 하는가에 대해 문제를 제기했다. 그리고 중세의 잔인한 형벌권의 행사를 부인하고 개인의 존엄과 가치에 근거한 형벌권의 행사를 요구했다. 그 결과 중세에 광범위하게 적용되던 사형의 적용범위가 축소되기 시작했고 19세기에 접어들면서 사형은 보편적인 형벌에서 예외적인 형벌로서 주변화 되기 시작했다. 또한 사형이 잔혹한 형벌로서가 아니라 '생명권 박탈'이라는 관점에서 재해석되었기 때문에 사형의 집행방법을 가능한 고통이 적은 방법, 신체적 훼손이 적은 방법을 채택하는 경향이 있었다.3. 한국의 사형제도우리나라의 사형제도는 문헌상 고조선시대의 8조금법에까지 거슬러 올라간다. 살인자는 사형에 처하도록 되어 있었는데 이는 고대사회 공통의 Talio사상의 표현으로 이해된다. 夫餘의 법제도 살인자는 사형에 처하고 그 가족을 노비로 삼았으며, 남녀간음자와 투기한 부인도 사형에 처하도록 되어 있었다. 삼국시대에는 국가에서 형벌을 관장하게 되면서 보 결론 도출과정에는 논리의 비약이 있다.Ⅳ. 생명권 제한으로서 사형제도에 대한 헌법 해석학적 문제1. 형법 제41조 1호와 헌법 제37조2항과 관련하여(1) 문제점형법 제41조 1호는 형의 종류의 하나로써 사형을 규정하고 있는바, 인간존재의 근원인 생명을 빼앗는 사형이 헌법상 기본권인 생명권을 제한으로서 인정될 수 있는지가 문제된다. 이 문제는 생명권은 일회적 생명 자체를 전제로 하고, 이러한 속성의 생명권을 헌법적 기본권으로 인정하면서 동시에 사형제도를 둔다는 것은 그 스스로 모순이며 생명권의 본질적 내용 침해에 해당한다는 생각을 떨치기 어렵기 때문에 야기된다고 할 수 있다. 이 점은 헌법재판소의 반대의견과 본 결정에 대한 비판적 학설이 지적하는 바이며, 결국 이 문제는 생명권의 제한가능성 여부와 연속선상에 있는 것으로 헌법 제37조2항의 기본권제한의 한계 문제로 귀착된다고 할 것이다.(2) 사형제도의 헌법적 근거 및 과잉금지의 원칙i) 헌법재판소는 “헌법이 개별적인 인간존재의 근원인 생명을 빼앗는 사형에 대하여 정면으로 이를 허용하거나 부정하는 명시적인 규정을 두고 있지 아니하지만, 헌법 제12조 제1항이 “모든 국민은 … 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌?보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하는 한편, 헌법 제110조 제4항이 “비상계엄하의 군사재판은 … 법률이 정하는 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정함으로써 적어도 문언의 해석상으로는 간접적이나마 법률에 의하여 사형이 형벌로서 정해지고 또 적용될 수 있음을 인정하고 있는 것으로 보인다.“라고 하여 헌법적인 근거를 제시하였다.또한”타인의 생명을 부정하거나 그에 못지 아니한 중대한 공공의 이익을 침해한 경우에 국가는 타인의 생명과 공공의 이익을 우선하여 보호할 기준을 제시 제시할 수 있고, 사형을 형벌의 한 종류로서 규정함으로써 범죄발생을 예방하고, 사형을 집행함으로써 특수한 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회방어라는 공익상제로 한 것이고, 이러한 사회계약에 내재하는 질서를 파괴하는 것에 대하여는 사회의 제약을 감수한다는 것 포함한다고 할 것이다. 헌법국가에서 인간상이 자율성과 책임성을 전제로 하고 소위 기본권의 2중성도 이러한 전제에서 가능하리라고 본다. 따라서 인간의 생명을 부정하고 국가와 사회의 존립 내지 헌법적 가치질서의 붕괴를 목적으로 하는 범죄자의 한 생명보다 이상의 가치가 덜하다고 할 수는 없을 것이며, 상당성 또한 있다고 할 것이다.결론적으로 헌법재판소의 사형제도의 비례성의 원칙 위반 여부를 판단함에 있어서 적합성, 최소성, 상당성 등 그 구체적인 심리가 미흡하였고, 특히 청구인인 재판에 있어서 오판의 가능성을 배제할 수 없고 사형의 집행으로 회복불능하게 된다는 점에서 형벌로써 사형의 부적정성을 주장하였음에도 이에 대한 판단을 회피하였다는 점을 지적할 수 있지만, 이상과 같은 견지에서 사형제도가 비례성에 반하지 않는다고 한 헌법재판소의 견해는 타당하다.(3) 생명권의 본질적 내용침해 여부ⓐ 헌법 제37조2항은 기본권 제한적 법률유보의 한계를 정하면서 본문의 비례성의 원칙과 별도로 단서에서 ‘그 본질적 내용을 침해하지 못한다’고 한다. 그리고 국내의 다수 학설이 동조 단서가 본문과는 다른 독자적 의미를 부여하고자 한다. 그럼에도 정작 그 의미에 대해서는 ‘기본권 자체가 무의미해질 정도의 제약, 근본요소, 기본권의 핵이 되는 실체, 인간의 존엄’라고 할 뿐) 구체적인 의미내용이나 본문과 단서의 명확한 구분을 제시하고 있지 못하다.그러면서도 학설과 본 결정의 소수의견은 사형제도가 헌법 37조2항 단서의 ‘본질적 내용침해 금지’에 반한다는 점을 지적한다. 즉 생명권은 인간 본질적 권리로서 생명은 어떠한 법익과도 비교형량할 수 없을뿐더러 이에 대한 제한은 생명권의 본질적 내용의 침해일 수밖에 없다는 것이다.ⓑ 이에 대하여 헌법재판소는 사형제도가 생명권의 본질적 내용을 침해한다고 한 청구인의 주장에 대하여, “중대한 공공이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에는 경우도 있다.사형제도의 채택을 고집하고 있는 특별한 상황은 시대와 사회에 따라 다양하다. 많은 나라에서는 사형은 살인자를 처벌하고 범죄를 예방하는 합법적인 수단으로 여기고 있다. 또 다른 곳에서는 약물사범, 정치적 테러, 경제사범 혹은 간통죄와 같은 죄를 막기 위하여 사형제도를 계속 고수하고 있다. 그리고 사형은 잠재적인 위험성을 내포하고 있는 정치적 반대자를 차단하는 데도 이용되기도 한다.2) 인종차별과 사형이러한 공포적이며 최종적인 형벌이 무방비의 사람들, 즉 가난한 정신장애자 또는 인종적, 종교적, 윤리적 소수집단에 속하는 이들에게서 가장 많이 적용되고 있다는 사실은 그리 놀라운 일이 아니다. 곧 사회의 비특권층에 대해 이러한 형벌이 부과되고 있다. 사형언도를 받게 되는 대다수는 사회의 하위계층에 속하고 있으며 만일 상류층에 속해 있다면 사형을 면할 수도 있다는 것이다. 이들이 형벌체계에 무방비적으로 던져져 있다는 것과 이러한 사실은 이 사람들을 재판하는 사회지도층의 편견이 반영되고 있다는 것이다. 특히 피해자가 특권계층에 속해 있을 때 그들에 대한 범행자는 다른 이들보다 더 빈번하게 사형에 처해진다. 국제엠네스티의 보고에 의하면 미국내 인종차별과 사형선고 사이의 관계를 명확히 밝히고 있다. 미국의 여러 조사단들은 희생자가 백인일 때는 흑인일 때보다 범인은 5배이상 더 빈번하게 사형에 처해진다고 보고하고 있다.사회학자인 사무엘 그로스와 로버트 모로는 1976년에서 1980년 사이 아칸사스 플로리다 조지아 일리노이 미시시피 노스캐롤라이나 오클라호마 그리고 버지니아 등의 연방도시에 생긴 희생자들의 피부색에 대한 보고를 면밀히 분석하였다. 그들 연구의 결론은 다음과 같다. 즉 백인에 대한 살인은 흑인에 대한 살인보다 9배정도 더 사형에 의해 처벌되었다.남아프리카에서는 사형은 거의 전적으로 백인으로 구성된 상원이 흑인들과 유색인종들에게 편파적으로 부과하는 것으로 되어 있다. 또한 사형심리가 전개되고 있는 법원에 배석한 배심원들은 거의 언제나 백인들이다. 만일

법학| 2007.11.30| 24페이지| 3,000원| 조회(546)

사형제도, 문제점, 생명권, 찬반론, 사형제도폐지

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위법성 조각사유에 관하여

목 차Ⅰ.형법상 위법성조각사유 일반이론1.위법성2.위법성의 본질3.위법성조각사유Ⅱ. 정당방위1.의의2. 성립요건3. 효과4. 과잉방위와 오상방위Ⅲ. 긴급피난1. 의의2. 정당화적 긴급피난의 성립요건3. 효과4. 특칙5. 면책적 긴급피난의 특별한 성립요건6. 과잉피난 오상피난Ⅳ. 자구행위1. 의의2. 자구행의의 본질3. 자구행위의 성립요건4. 과잉자구행위 오상자구행위5. 사례Ⅴ. 피해자의 승낙1. 피해자승낙의 의의와 문제점2. 피해자승낙의 본질3. 피해자승낙의 성립요건4. 추정적 승낙5. 효과6. 사례Ⅵ. 정당행위1. 의의2. 법령에 의한 행위3. 업무로 인한 행위4. 사회상규에 위배되지 않는 행위5. 사례Ⅶ. 결론 및 사견Ⅰ.형법상 위법성조각사유 일반이론1.위법성위법성이라 함은 구성요건에 해당하는 행위가 법질서 전체의 견지에서 허용되지 않는 성질을 말한다. 위법성은 불법과는 다르며, 위법성을 행위가 법질서 전체의 명령 또는 금지규범에 충돌하는 형식적 개념인 반면, 불법은 구성요건에 해당하고 위법한 행위 그 자체로서 형법적 구성요건을 전제로 한 특별한 형법적 실체를 나타내는 개념이라고 할 수 있겠다.2. 위법성의 본질형법에서 위법성이라는 용어가 많이 사용되고 있다. 위법하다는 것은, 법에 위반된다는 뜻이다. 이때 법이란 형법을 의미하는 것이 아니라, 형법을 포함한 전체 법을 말한다. 총체적인 의미의 법, 즉 전체 법질서에 위반되다는 개념이 형법에서 사용하고 있는 위법성이라는 용어의 의미다. 따라서 위법성은 '형법위반성‘으로 이해할 수 없다. ’법질서 전체‘에 대한 위반성을 의미한다. 형법상 범죄성립요건은 사람의 어떤 행위가 형법에서 규정하고 있는 개별적인 구성요건에 해당하고, 전체 법질서에 위반되며, 행위자에게 책임을 물을 수 있는 경우이어야 한다. 이처럼 구체적인 사람의 행위가 구성요건해당성, 위법성, 책임을 가져야 비로소 범죄가 성립되며, 범죄로 인정되고 그에 대해 형벌을 부과할 수 있게 된다. 구성요건에 해당하는 지 여부를 판단하기 위해서는 그 대상이 인간구성요건에 해당하는 행위에 대해서 위법성을 배제하는 특별한 사유를 말하며 구성요건해당행위의 결과반가치를 제거하는 객관적 정당화 요소와 구성요건해당행위의 행위반가치를 제거하는 주관적 정당화요소를 요한다.형법상의 위법성조각사유로 총칙에는 정당행위(§20), 정당방위(§21), 긴급피난 (§22), 자구행위(§23), 피해자의 승낙(§24)가 있고, 각칙으로는 명예훼손죄에서 사실의 증명(§310)가 있다. 형법상외의 위법성조각사유로는 모자보건법상의 인공임신중절수술 허용규정(§8)등이 있다.(2)법적효과행위자에 대해서는 가벌성이 탈락되어 형벌, 보안처분을 받지 아니하고 교사범, 종범의 가벌성도 공범의 종속성의 따라 탈락된다. 또한 위법성조각사유가 존재하 게 되면 이는 적법한 행위이므로 상대방은 이에 대해 정당방위를 할 수 없다.Ⅱ. 정당방위1.의의정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있는 경우 형법의 구성요건에 해당하는 행위로써 그 상황에 대처 하였을 때 그 구성요건에 해당하는 행위에 대하여 위법성조각 사유로써 처벌 하지 않는 제도를 뜻 한다.이런 제도를 인정하는 이유는 개인적인 측면으로서 자기보호의 원리와 사회권적 측면으로써 법질서 수호의 원리를 들 수 있다. 우선 개인적인 측면에서 살펴보았을 때, 개인이 자신에게 오는 불리합리를 그대로 묵인하지 않고 그에 대하여 맞서서 대항 할 수 있는 자연권적인 이유로써 인정해야 한다. 그리고 사회권적 측면으로 볼 때 이런 불합리에 대항한 행위까지 처벌 하는 것은 사회적으로도 정의로써 인정되기 힘들기 때문이라고 할 수 있다.정당방위의 성격은 ‘부정 대 정’의 관계에서 성립 한다. 후에 살펴볼 긴급피난은 ‘정 대 정’이라는 측면에서 그 성격이 구별 되고 자구 행위와는 ‘부정 대 정’은 같지만 ‘사전적’ 긴급행위라는 점과 ‘사후적’측면을 가지는 정당방위와는 차이가 있다.2. 정당방위 성립요건1). 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위를 말한다. 형법상의 위법성조각사유의 하나정당방위의 행위 자체가 구성요건에 해당하기 때문에 이런 행위는 원칙적으로는 형법적으로 책임을 물어 처벌 되는 행위임에도 불구하고 그 행위의 성질에 비추어 위법성으로부터 벗어나게 해주는 제도이기 때문에 제대로 된 기준이 없이 막연하 게 인정한다면 정당방위로써 구제하는 개인의 위급한 법익의 침해로 부터의 보호 보다 사회 법 질서 자체에 문제가 생길 수 도 있으므로 이를 적용할 때는 확실한 원칙에 비추어 정당성을 인정해야 할 이유가 있다. 비례성의 원칙이란 정당방위로써 구제 하려는 법익에 대한 구제 행위가 과연 적절한 수단으로 행하여 졌는지(적합성 원칙) 침해자가 입은 피해와 비교해 보았을 때 법익의 균형이 맞는지(균형성 원칙) 마지막으로 그 정당방위 행위 말고는 다른 수단이 없었는지(필요성 원칙) 이런 원칙들에 의하여 평가하여야 한다.3. 효과정당방위가 인정되면 행위는 구성요건에 해당하고 고의가 있으나 위법성에 대하여 책임을 물을 수 없기 때문에 처벌 받지 않는다. 한번 정당방위가 되면 이후에 또다시 정당방위가 아니라고 주장 할 수 없게 된다.4.과잉방위와 오상방위(1)과잉방위1)개념 : 과잉방위란 정당방위의 상황은 실제 존재 하지만 방위해우이가 상당성 의 정도를 초과한 경우를 뜻한다.2)과잉성의 인식 여부 : 상당성의 여부는 객관적 기준으로 결정한다. 따라서 정당 방위행위자가 이 행위가 지나치다 혹은 지나치지 않다 같은 판단은 고려하지 않 는다.3)효과 : 형법 21조 2항에 의하여 임의적 감면 사유가 된다. 임의적이란 법원의 판단에 따라 무조건이 아니라 상황에 따라서 처벌 될 수도 책임을 물을 수도 있고 면책 될 수도 있다. 하지만 동조 3 항에 의하여 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌하지 않는다.(2)오상 방위1)의의 : 객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 이것이 있는 것으로 오신하고 방위행위를 한 경우2)법적 성질 : 그 상화이 위법성 조각사유가 전제된다는 사실의 이라고 착각하는 허용 없기 때문에 책임이 조각 된다는 견해 이다.2)위법성조각설 : 보호받는 이익의 우월성이 인정되는 때에 피난행위가 정당화 된다는 견해이다. 하지만 이익교량이 되지 않는 한계 상황의 경우 어떻게 처리할 것인가의 문제가 남는다. 긴급피난을 긍 정 할 경우 긴급피난의 피해자의 희생 한계에 어긋나게 되고 긴급피난을 부정해 버리면 가벌 행위로 보는 것도 문제이다. 따라서 면책의 가능성이 있어야 한다. 그래서 기대가능성에 의해서 면책해야한다는 견해 이다.3)이분설(차별설)사물에 대한 긴급피난은 위법성 조각사유로 이해하고 사람의 생명과 신체에 대한 긴급피난은 책임조각 사유라는 견해이다. 이것이 현재 우리나라의 다수설이다.다른 이분설로는 우월적 이익이 적용되는 경우는 정당화적 긴급피난으로 위법성 이 조각되고, 동가치 법익의 경우는 면책적 긴급피난으로 책임조각사유에 해당한 다는 견해이다.(4)근거이익교량의 원칙에 따라서 보호된 이익이 침해된 이익보다 본질적으로 우월할 때 긴급피난을 인정 할 수 있다. 그리고 목적설에 의하면 피난행위 자체가 정당한 목 적을 위한 상당한 수단이라고 평가 될 때 또한 긴급피난으로 인정 할 수 있을 것 이다.2.정당화적 긴급피난의 성립요건(1)자기 또는 타인의 법익법익이란 법에 의하여 보호되는 모든 이익을 뜻한다. 그리고 여기서 타인에 국가 적 사회적 법익에 대한 긴급피난도 가능 한가의 문제에 대하여 우리나라 통설은 가능하다고 한다.(2)현재의 위난위난이란 법익에 대한 침해 또는 위험이 있는 상태를 의미하며 위난의 원인으로 위법성이 있는 위험일 필요는 없고 자연현상 동물에 의한 경우에도 가능 하다. 하 지만 위난이 자신의 귀책사유에 의하여 초래된 경우 자초위난이라고 하는데 이 경 우에는 상당성이 있는 이상 긴급피난으로 인정해야 하지만 긴급피난을 수단으로 의도적 위난을 유발한 경우 긴급피난은 불가능 하다고 볼 것이다. 이 경우 간접정 범으로 처벌 까지 가능 하다. 그리고 이 위난은 현재의 위난 이어야 하며 과거나 장래의 위난에 대한 긴급피난은 불가능 은 포 함되지 않는다.②청구권은 자기의 청구권에 국한된다.(2)청구권에 대한 불법의 침해 : 자구행위는 청구권에 대한 불법의 침해를 전제한다.-절도물의 탈환 : 절도범으로부터 현장에서 추적하여 절도물을 탈환하는 중 폭행·협박 등 은 정당방위에 해당한다. 우연히 만나 절도범으로부터 절도물을 탈환하는 것은 자귀행위.(3)법정절차에 의한 청구권보전이 불능①법정절차 : 가압류, 가처분 등의 민사상의 사법절차나 국가기관에 의해 구제가 가능한 경우는 법정철차에 의해 해결 가능하므로 자구행위가 성립되지 않는다.②청구권보전의 불가능 : 사법절차와 같은 법정구제절차를 밟다가는 자기 청구권이 실행 불능에 빠지거나 실행곤란이 초래될 가능성이 있는 경우가 청구 권보전의 불가능상태이다.-자구행위의 보충성 : 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능할 때 법정절차를 확보하기 위한 제도라는 의미이다.2).자구행위 : 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위가 자구행위이 다.(1)청구권의 실행불능 또는 현저한 시행곤란 : 지체없이 자구행위를 하지 않으면 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있어야 한다.(2)자구의사 : 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위로서 자구의사 를 가져야 한다. 자구의사를 가지지 않으면 위법성이 조각되지 않는다.3). 상당한 이유자구행위는 사회상규에 비추어 당연하다고 인정되어야 한다. 상당한 이유는 보충성과 균형성 및 적합성을 그 내용으로 한다. 즉, 자구행위는 구성요건에 해당하 는 행위 이외에 다른 해결방법이 있는 한 허용될 수 없고, 자구행위는 청구권보 전의 실효성을 해하지 않는 범위에서 상대방에게 가장 경미한 피해를 주는 방법 을 사용하여야 한다. 또한 사회윤리적 견지에서 용인될 수 있어야 하며 권리남용 이 되어서는 아니된다. 그러나 자구행위는 부정 대 정 의 관계이므로 긴급피난 과 같은 이익형량은 요하지 않고, 다만 극심한 불균형은 허용되지 않는다.4).효과 : 자구행위의 대한 정당방위는 성립하지 않는다. 또한 자구행위.

법학| 2007.11.28| 21페이지| 3,000원| 조회(349)

형법, 구성요건, 범죄론, 위법성, 행위

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안락사

-안락사에 대하여--목차-1. 안락사의 개념정의 및 유형1)안락사에 대한 개념 정의의 필요성2)안락사의 개념 정의 및 유형2. 안락사의 시술방식에 따른 분류1) 본인의 의사2) 시행자의 행위3. 안락사가 문제된 주요 사건(1) 퀸란 사건(2) 케보키언 사건4. 안락사에 관한 각국의 입법5. 안락사의 허용론과 불가론1)허용론의 입장2)불가론의 입장6. 안락사에 대한 여론조사7.국가별 인식도8. 안락사의 기독교적 이해와 대안9. 안락사에 대한 우리들의 입장 - 허용론을 중심으로10. 참고문헌1. 안락사의 개념정의 및 유형1)안락사에 대한 개념 정의의 필요성안락사라는 용어는 ‘아름다운 죽음’(Eu-Thanatos)이라는 뜻을 가진 그리스어의 역어이다. 이는 본래 불치의 질병으로 사경을 헤매는 고통받는 환자를 편안하게 임종하는 것을 돕는 것을 말한다. 그 때문에 서양에서는 안락사를 Eu-Thanatos에 뿌리를 둔 독일어권 또는 영미권, 프랑스, 이태리, 스페인 등은 Eu-Thanasia라고 부르거나 이를 번역하여 사용하기도 한다. 그리고 우리가 쓰고 있는 안락사라는 용어도 편안한 죽음 내지 안락한 죽음이라는 뜻으로 나타내고 있다.그러나 무엇이 안락사인가에 대해서는 아직 통일적인 개념이 형성된 것이 아니어서 그 개념이 일의적으로 사용되고 있지 못한 실정이다. 그 예로써, 독일어권에서 안락사는 죽음을 도와준다라는 뜻 외에도 아름다운 죽음, 자비사, 임종의 고통완화라는 용어들을 다양하게 사용하고 있는 실정이다. 그렇기 때문에 우리 나라에서도 역시 안락사를 안사술 또는 자비사라고 부르기도 하고, 또 인공호흡기 등 생명유지 장치에 의해서 생명을 유지하고 있는 자에 대해서는 특히 존엄사라는 개념을 새로 도입하여 종래 사용해 왔던 안락사개념과는 다소 다른 의미로 사용하고 있다.안락사라는 용어를 이처럼 다수의 다른 용어로 사용하는 것이 가능하다는 것은 안락사의 개념이 일의적으로 정의되어 있지 않다는 것을 입증하는 것이다. 이러한 현상은 개념의 혼란을 야기하기 때문에 안락사의 개념 대하여 조용히 그리고 즉시 숨지게 할 수 있는 약을 주사하여 숨지게 하는 방법과 같이 적극적 행위방식으로 하는 경우를 말한다. 그리고 여기에는 견디기 어려운 고통을 당하고 있는 빈사상태의 환자에게 그의 고통완화를 일차적 목적으로 의료적 조치를 적극적으로 시행하지만, 그로 인하여 불가피하게 환자의 생명 단축을 초래하는 위험을 감수해야 하는 경우도 포함될 수 있다.② 소극적 안락사: 현대의 의료수준에 따른 정상적인 생명유지조치를 강구하지 아니하거나 또는 현재 시행되고 있는 생명유지조치 등을 차단하여 생명이 단축되는 경우이다.또한, 고통에 못 이겨 실신이 된 빈사상태의 환자에 대하여 그가 의식이 회복되었을 경우의 고통을 차마 볼 수 없어 회생술 등 현대적 의료조치를 즉시 시행하지 않으므로 환자의 생명이 단축되는 위험을 감수하는 경우도 포함된다.3) 행위자가 안락사를 주체적으로 하였느냐 아니면 단지 방조하였느냐에 따른 구별:① 환자나 보호자의 승낙 또는 촉탁에 의한 안락사② 방조적 안락사: 이것은 환자에 대하여 의사가 일방적으로 치료를 중단한 경우를 말한다.여기서 형법상으로 다루어지는 안락사의 시술방식에는 적극적 안락사, 소극적 안락사, 간접적 안락사, 방조적 안락사로 구별된다. 그리고 형법적 안락사란 의사가 회생의 가망이 없는 환자의 고통을 제거하기 위하여 환자를 자연적 사망보다 앞당겨 사망하게 하는 일체의 행위를 말한다.3. 안락사가 문제된 주요 사건(1) 퀸란 사건이른바 [존엄사] 또는 [환자의 죽을 권리]와 관련된 논란은 지속적 식물상태 환자를 계기로 일어났다. 일반인에게 널리 알려진 계기는 1975년 미국 뉴저지주에서 일어난 퀸란 사건이 발단이었다.퀸란(Karen Ann Quinlan)은 21살된 여자로 1975년 4월에 친구의 생일 파티에서 술과 약물에 중독되어 호흡정지가 있은 다음에 혼수상태에 빠졌고, 병원에서 인공호흡기를 장착하여 지속적 식물상태를 유지하게 되었다. 퀸란의 아버지는 의사로부터 의식이 회복할 가능성이 없고 인공호흡기 없이는 생존할 수 없머지 주들도 관습법상 이를 인정하고 있다.④ 프랑스뇌사상태라도 심장박동이 완전히 멎지 않는 한 안락사를 허용하지 않을 정도로 엄격한 나라다. 동물을 인위적으로 죽이는 행위도 형사처벌 대상이다. 그러나 최근 프랑스에서도 안락사에 대하여 제한적으로 허용해야 한다는 여론이 확산되고 있고 프랑스 정부는 2000년 9월 말기 환자들이 편안하게 삶을 마감할 권리를 인정키로 하고 구체적 조치를 마련하겠다고 발표했다.⑤ 독일"어떠한 이유라도 사람을 죽일 수는 없다" 고 형법에 규정하고 있으며, 고의가 인정될 경우 최고 종신형까지 처벌받는다.⑥ 일본95년 요코하마 (橫濱) 법원의 판례에 따라▶환자의 참기 힘든 고통▶죽음의 임박성▶본인의 의사▶고통제거수단의 유무 등의 기준에 따라 융통성을 발휘하고 있다.⑦ 네덜란드 안락사 허용네덜란드는 판례를 통하여 엄격한 요건하에 존엄사나 안락사를 허용해왔기에 안락사에 관하여 가장 관용적인 나라로 알려져왔다. 그리고, 2000.11월 네덜란드 하원은 세계 최초로 불치병 환자의 안락사를 인정하는 법안을 통과시켰다. 네덜란드 법안은 안락사 허용을 위해서는 세 가지 조건 즉, 대상자가 불치의 환자여야 하고 고통이 견딜 수 없을 만큼 심하며 환자가 이성적인 판단으로 안락사에 동의해야 의사가 실행에 옮길 수 있도록 하고 있다.네덜란드에는 1996년 이후 위 법안이 통과되기까지 2천565건의 안락사가 있었던 것으로 공식 집계되고 있으며 안락사의 90%는 말기 암 환자를 대상으로 실시됐다. 위 법안의 통과는 그동안 네덜란드에서 관례상 묵인돼온 안락사를 사실상 합법화한 것이다.⑧ 우리나라우리나라도 안락사를 허용하지 않고 있다. 고통을 경감시키기 위해 인위적으로 생명을 단축시키는 행위는 형법상 촉탁살인죄나 자살방조죄가 성립한다. 그러나 소생가능성이 없는 식물상태의 환자에 대하여 인위적인 생명연장장치를 제거하는 것과 같은 존엄사의 경우에는 실제로 병원등에서 암묵적으로 행해지고 있는 실정이고, 이를 실정법으로 처벌하는 경우도 드문 것이 현실이다.5. 안락사의 허은 자살을 도와주는 것을 금지하고 있는 미시간 주에서 일어나 더 많은 논란을 불어 일으켰다. 환자의 고통을 덜어주는 것이 의사의 당연한 의무라고 여긴 병리학자 잭 케보키언은 1979년부터 자살을 유도하는 기계를 발명해 절망에 빠진 환자들이 자신의 생을 마감하는 것을 돕기 시작했다. 다발성 경화증에 걸린 후 남편에게 이혼 당하고 아이까지 뺏겨 신체적 정신적으로 극히 괴로운 상태에 있던 중년부인, 페기종에 걸려 정상적인 생활이 불가능한 사람 등 케보키언 박사의 도움을 받아 자살한 환자는 현재 28명에 이르고 있다. 케보키언 박사를 찾는 환자들이 늘어날수록 정신과 전문의들과 생명윤리 학자들은 환자가 심각한 우울증으로 일시적으로 자살을 원하는 것일 수도 있고 의사도 도덕성 여부가 불투명하다고 경고하면서 반대 시위를 펼치기도 했다. 그러나, 케보키언의 '죽을 권리'를 위한 투쟁은 미국 전역에 걸쳐 괄목할 만한 발전을 가져와 지난 94년 오리건 주에서는 의사의 도움을 받는 자살을 최초로 합법화했으며 96년 봄에는 두 개의 연방 항소법원이 이 같은 권리를 합법이라고 인정했다.7.국가별 인식도국내외적으로 안락사 합법화를 둘러싸고 취하는 국가별 입장이 각기 다름을 볼 때 그 사회적 문화적 관속과도 밀접한 관련이 있음을 발견할 수 있다.1) 미국주별로 약간의 차이가 있지만 소극적 안락사 행위는 대체로 인정하는 편이다. 그러나 극약 처방에 의해 불치병 환자의 죽음을 앞당기는 적극적인 안락사는 현재 오리건주만이 허용할분 다른 주에서는 대부분 금지되어 있다.2)프랑스기독교적 전통이 강한 프랑스에서는 안락사는 거의 허용되지 않고 있다. 뇌사상태라 하더라도 심장박동이 완전히 멎지 않는 한 생존상태로 간주하며 따라서 안락사는 결코 허용되지 않는다.3)독일형법으로 "어떤 이유에서도 사람을 죽일 수 없다"고 규정하고 있다. 더욱이 그것이 고의에 의한 것일 경우 5년에서 종신형까지의 징역에 처해지기까지 한다.4)네덜란드안락사가 부분적 제한적으로 허용되고 있다. 안락사 그 자체는 불법이지만 의학에 대하여 막대한 비용이 더는 인위적 생명유지장치를 사용하여 인위적으로 생명을 연장하는 것이 옳은가 하는 것도 진지하게 생각해보아야 한다. 따라서 다음과 같은 엄격한 요건과 사정하에서는 인위적인 생명연장장치를 제거하는 행위를 비난하기는 어렵다고 본다.① 회복이 불가능한 말기 환자로 죽음이 임박한 경우가 명백하여야 한다.② 죽음을 무의미하게 연장시키는 생명연장장치를 원치 않는다는 의사를 환자가 서면으로 밝혀야 한다. 이 두 가지 조건이 충족되면 수액공급 등의 최소한의 일반적 치료만 하면서 자연의 경과를 밟도록 할 수 있을 것이다.환자가 의식불명에 빠져 자신의 현재 의사를 밝힐 수 없는 경우에는 환자가 생전에 그같은 의사를 밝혔거나 환자 가족이 다른 불순한 동기없이 환자를 위해 내린 결정인 경우이어야 하고 환자 가족들의 견해가 일치해야 한다.③ 생명연장장치를 계속 사용하는 것이 환자 가족들이나 사회적으로 감당하기 힘든 경제적 부담이 되는 경우이어야 한다.다섯째, 우리 사회에 만연돼 있는 인명경시 풍조가 하루 빨리 개선돼야 한다. 그렇지 않고서는 안락사에 대한 논의가 자칫 인명경시 풍조를 부채질할 위험이 있다.또한 사회.경제적 약자들 특히, 장애인과 노인들이 자신이 원치 않는 안락사를 당하지 않도록 하는 제도적 장치가 마련돼야 한다. 이런 장치가 없다면 안락사는 죽음을 선택할 권리가 아니라 죽어야만 하는 의무로 돌변하게 될지도 모른다.여섯째, 안락사 옹호론과 불가론이 팽팽히 맞서고 있는 상황에서 호스피스'(hospice) ' 제도가 하나의 대안으로 제시될 수 있다.호스피스의 정신은 인간 삶의 질을 존중한다. 하지만 안락사와 달리 환자의 죽음을 결코 의도하지 않는다. 그래서 호스피스는 말기환자가 품위를 유지한 채 자연적인 죽음을 맞이할 때까지 단지 소극적인 치료만 제공한다. 불치의 병으로 인한 임종이 가까워 올수록 환자들은 육체적 고통이 심해지며, 다가오는 죽음의 그림자로 인하여 정신적으로도 불안해질 수밖에 없다. 또한 죽음 이후의 상태에 대한 종교적 소망이 없는 경.

의/약학| 2007.11.23| 24페이지| 3,000원| 조회(359)

안락사, 죽음, 개념, EU, Thanat

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중지미수에 관한 연구 평가A좋아요

중지미수에 관한 연구目次중지미수에 관한 연구제1장 서론제1절 연구의목적제2절 연구의 범위 및 방법제2장 중지미수의 일반적 개관제1절 중지미수의 의의제2절 연혁 및 입법례제3절 중지미수의 형의 감면근거제3장 중지미수와 자의성과의 관계제1절 자의성판단의 일반적 기준제2절 자의성기준의 구체적 척도제3절 판례의 검토제4소결제4장 중지미수와 형의형평에 관한 문제제1절 예비의 중지제2절 불능미수의 중지제3절 공범과 중지미수제5 결 론제1장 서론제1절 연구의 목적형법 제26조는 “중지범”이라는 표제하에 “범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다”고 규정하고 있다.한편, 중지미수는 형법 제26조가 이미 시사하고 있는 것처럼 착수 중지미수와 실행중지미수로 구분할 수 있다. 즉, 실행에 착수한 행위를 중지한 경우와 실행행위로 인한 결과발생을 중지한 경우가 그것이다. 판례는 중지미수의 개념에 대해서도 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 자의에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이라고 판시하고 있다. 단 여기서 결과발생이 불가능한 경우에는 형법 제27조의 장애미수가 적용된다. 최근 중지미수에 있어서 학자들 사이에 가장 치열한 논점이 되고 있는 것은 중지미수의 법적 성격, 주관적 성립요건으로서의 자의성의 의미, 객관적 성립요건으로서의 착수실행미수와 실행중지미수의 구별, 그리고 형의 불균형에 관한 문제이다.본 논문의 연구목적은 중지미수에 있어서의 형의 감면근거와 중지미수의 주관적 요건인 자의성과의 관계 그리고 중지미수와 관련된 문제점들을 중점적으로 검토하면서 중지미수를 고찰하는데 있다.제2절 연구 범위 및 방법중지미수의 형 감면근거라 함은 중지미수에 있어서 다른 미수범들과 달리 중지미수를 형의 필요적 감면이라는 가장 큰 혜택을 주고 있는데 이런 감면에 대한 이론적 근거를 마련하고 그 성격을 고찰하는데 있고 중지미수의 자의성의 의미는임소멸감소설로 나누어 진다.1) 위법성소멸?감소설위법성소멸감소설은 주관적 위법성요소에 자의성을 관련시켜 중지미수에 있어서 자의성을 위법성소멸감소의 요소로 보려는 입장이다. 즉 범죄를 수행하려는 결의는 행위의 위법성에 의미를 부여하는 주관적 위법요소이고, 반면에 중지의 결의는 구관적인 위법성소멸감소의 요소라고 할 수 있다는 것이다. 현재 우리나라의 경우 위법성소멸 감소설을 주장하는 학자는 찾아보기 어렵다.)이 학설에 대해서는 우선 일단 발생한 위법성은 사후에 소멸 감소될 수 없고, 중지미수가 위법성을 소멸, 감소하는 사유라고 할 때에는 공범 가운데 일인의 중지의 효과가 다른 공범에게도 미치게 되어 중지미수의 일신전속적 성질에 반하게 되며 위법성이 소멸한다고 하면 당연히 무죄판결을 선고하여야 할 것이므로 형을 면제하는 형법의 태도와 맞지 않는다는 비판을 받는다.)2) 책임소멸?감소설책임소멸 감소설은 자의에 의한 중지 때문에 행위자에 대한 책임비난이 감소 또는 소멸된다는 견해이다. 즉 자의로 중지할 것을 요건으로 해서 행위자의 의사형성과정에 대한 비난가능성이 감소될 수도 있고, 소멸될 수도 있다고 한다. 즉 동기에 대한 반대동기의 형성과정에서 볼 수 있는 법적 의무에 다시 합치하려는 의식인 합규범의식의 각성으로 인한 중지행위를 책임을 소멸시키는 방향으로 작용하고, 또는 중지행위로 나타난 인격태도가 책임감소 방향으로 작용한다고 볼 수 있다는 것이다.)그러나 이 학설에 대해서는 중지에 의하여 책임은 감소할 수 있으나 이미 존재한 책임이 소급하여 소멸될 수 없으며, 책임의 감소만으로 형의 면제를 설명할 수 없고, 독일 형법의 경우 중지미수범에 관해 ‘벌하지 아니한다’ 로 규정하고 있으므로 책임이 조각되어 무죄로 된다고 해석)할 수 있으나 우리 형법은 중지미수범에 대해 ‘형을 감면한다’고 명백히 규정하고 있으므로 미수범으로서의 범죄는 여전히 존재하는 것이고 따라서 이는 형법상 유죄라는 의미이고 형면제의 판결도 유죄판결의 일종이므로 타당하다고 할 수 없다는 비판을 받는다.3에 차이를 두어 과하고 있는데, 그것은 기수가 형이 가장 중하고 중지미수는 필요적 감면이고, 장애미수는 임의적 감경이면, 불능미수는 임의적 감면이라고 한다.) 그리고 이러한 가벌성의 차이는 행위불법과 결과불법의 어느 한쪽이 탈락되었거나 감소되었기 때문에 반영되는 현상이며, 중지미수의 경우 범죄고의를 가지고 실행에 착수하였으나 자의로 그 실행의 계속을 중지한 경우로서 비록 실행에는 착수하였지만 규범이 요구하는 중지의무에 따랐기 때문에 그 단계에서의 행위반가치가 탈락되어 미수범 중에서 가장 가벼운 형의 필요적 감면으로 하고 있는 것이라고 한다.그러나 오늘날 통설인 ‘행위반가치, 결과반가치 이원론’에 의할 때, 불법의 실질로서 행위반가치란 행위에 대하여 사회윤리적 견지에서 내려지는 부정적 가치판단으로 대체로 행위의 태양(범행의 종류, 수단, 방법, 행위사정), 주관적 불법요소(고의,과실, 목적, 불법영득의사 등), 객관적 행위자적 요소(공무원범죄에 있어서‘공무원’등 신분)가 그 내용으로 포함되고 결과반가치란 “행위가 초래한 외부적 사태에 대하여 내려지는 부정적 가치판단 또는 행위가 초래한 법익침해(위험성)”으로서 야기된 법익침해와 법익침해에 대한 위태화를 그 내용으로 파악하는 것이 일반적이다.) 문제는 행위반가치가 자의적 중지로 인해 감소된다고 하면 형의 필요적 감경은 설명이 가능하나 형의 필요적 면제의 설명이 곤란하고 만일 위의 견해처럼 “범죄고의를 가지고 비록 실행에는 착수하였지만 규범이 요구하는 중지의무에 따랐기 때문에 그 단계에서의 행위반가치가 탈락된다”고 하면 고의범으로서의 행위반가치가 탈락되고 과실범의 성립가능성이 남게 되어 형행 형법상 과실범의미수를 처벌하는 규정이 없으므로 무죄가 성립하게 된다. 따라서 유죄판결의 일종으로서 형면제를 규정한 형법 제26조의 규정에 맞지 않게 된다.한편 이러한 난점을 극복하기 위해서 중지미수의 형 감면의 근거를 책임판단에 있어서의 심정반가치의 감소 내지 탈락으로 설명하는 견해가 있을 수 있다. 즉 중지미수의 경우 행위자가때에는 행위자에게 아직도 범행기수의 가능성이 남아 있는 것이다. 그러므로 이때의 범죄 실행의 중단을 우리가 우둔한 범인이 아니라 오히려 범죄인 이성의 관점으로부터 영리하다고 보여지는 범인을 일반적으로 상정하고 판단하면 이로써 특별예방적 감화의 필요성은 감소되지 않으며, 또한 행위자가 보여준 나쁜 본보기는 일반예방적 관점에서도 어떠한 제재가 없을 수 없다는 결론에 이른다. 따라서 이와 같은 중지는 비자의적이다.우리나라의 규범설은 중지범의 형을 감면하는 이유는 범인의 범행중지에 대한 보상적 성격이기 때문에 범행중지자의 심리적 자유여부가 중요한 것이 아니라 범행주지자의 중지동기가 그에 상응하는 보상을 받을 만한 평가를 받을 수 있는가가 중요하므로 자의성의 기준을 규범적으로 판단하는 규범설이 자의성을 보다 합리적으로 설명해 줄 수 있다고 주장한다. 즉 중지미수란 계속적인 행위수행의 가능성을 전제하고 있기 때문에 심리적으로 행위중지가 강제되었다 하더라도 행위자가 자기 행위를 기수시점까지 계속 수행할 수 있는 한 중지범이 될 수 있고, 반면에 계속적인 행위수행이 불가능하다면 심리적인 강제가 없었다 하더라도 자의적인 중지라 볼 수 없다는 것이다.) 결국 범행결의를 자의적으로 포기한다는 사실은 심리적이 아니라 규범적으로만 설명될 수 있다고 한다.그러나 규범설에 대하여도 주관적 요소를 규범적 기준으로 판단하는 것은 타당하지 않을 뿐만 아니라 규범적 기준이 명백한 것도 아니고, 이에 의하더라도 자의성은 합법성 또는 논리성을 요구하는 결과를 초래하며, 중지미수를 벌하지 않는 독일 형법과는 달리 이를 감경 또는 면제하도록 한 형법의 해석에 있어서 합법성에의 회귀나 법에 대한 충실한 심정이 있어야 자의성을 인정해야 할 이유가 없다는 비판이 제기되고 있다.)3. 혼합설이 견해는 자의성은 심리적 사실이 아니지만 행위자의 심정가치의 표현으로서 심리학적 해석과 관계성을 갖고 있으나 반면 당벌성의 존부와 범위에 관련된 규범적 평가의 대상이므로 규범적 해석과도 밀접하게 연결되어 있으므로 심리학지 않다. 대법원은 “공동정범 중 1인이 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 다른 공동행위자의 범행사실을 알려 체포케 하여 그 범행을 중지”시킨 사안)과 “강간하려했던 상대방이 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 그 목적을 이루지 못한” 사안에서 중지미수의 성립을 인정하였다.대법원은 “중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반적이다.”라고 하여 중지미수를 장애미수와의 대칭개념으로 이해하고, 일반사회통념상 장애가 되는 사정에 해당하지 않는 경우에 자의성이 인정된다고 하여 자의성 판단에 관한 학설 중 사회통념설에 따르고 있다. 이렇게 판례는 자의성을 적극적으로 개념규정하여 중지미수를 인정하는 방법을 사용하지 않고 오히려 외부적으로 자의에 의한 중지로 판단되면, ‘그 중지가 일반 사회통념상 장애미수라고 보여지는 경우가 아니면 중지미수에 해당된다’는 우회적 판단방법을 사용하고 있다그리고 하급심을 포함한 대법원의 판결 내용을 살펴보면 대체로 “범행이 발각되어 처벌 될 것이 두려워 겁을 먹고 그만 두는 경우”에는 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아 자의성을 부정하고, “홧김에 우발적으로 범행을 저지르고 곧 바로 후회사거나 뉘우치고 중단한 경우”에는 자의성을 인정함을 알 수 있다.Ⅱ. 사회통념상 범죄의 완수에 장애가 되는 사정1. 외부적 상황의 변화에 겁을 먹고 놀라거나 두려운 때피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에것이다.

법학| 2006.12.04| 45페이지| 3,500원| 조회(785)

형법, 중지미수, 불능미수, 자의성

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합동범에 관한 연구 평가A+최고예요

目次합동범에 관한 연구.1제 1 장 서론...2제 1 절 연구의 목적........2제 2 절 연구의 방법 및 범위.........4제 2 장 합동범의 일반적 개관...........5제 1 절 합동범의 의의....5제 2 절 합동범 규정의 연혁..........11제 3 절 합동범의 법적성질...........15제 4 절 위험성의 의미.......... 통설과 판례의 입장인 현장설을 유지할 것인가를 살펴보고자 한다. 그러나 합동범에 관한 핵심문제는 현장설을 유지하는 경우에 현장에서 공동하지 않은 공동자에 대하여 합동범의 공동정범을 인정할 것인가에 있다. 대법원은 그 동안 합동범에 대해서 현장설을 취하면서 현장에서 공동하지 않은 자에게 합동범의 공동정범의 성립을 부정하는 입장을 취해왔다.) 그러나 대법원은 앞에서 본 바와 같이 최근 전원합의체 판결을 통해 그 동안의 판례의 입장을 변경하여 합동범에 대해 공동정범을 인정하였으며,) 이를 계기로 우리 형법학에서 합동범에 대한 논의가 시작된 것이다.이 논문에서는 우리 형법학에서 합동범에 대한 논의가 시작된 것이다. 이 논문에서는 위의 대법원 판례와 관련하여 논의되고 있는 합동범의 공동정범의 성립여부에 초점을 두고 학설을 진단하고 그 비판과 검토를 통하여 합동범의 실체를 조명해보고자 한다.이 논문의 연구는 크게 5부분으로 구성되어 있으며, 그 범위와 방범의 주요한 틀은 다음과 같다.첫 번째 부분에서는 합동범의 공동정범에 관하여 본 논문의 연구목적 및 그에 관한 연구의 범위에 관하여 기술하였다.두 번째 부분에서는 합동범에 관한 의의와 연혁에서는 우리의 합동범의 도입배경을 살피고 합동범을 가중처벌하는 이론적 근거를 규명하기로 한다. 더하여 합동범의 공동정범의 성립에 시발점이 되는 합동범의 법적 성질과 합동범의 본질에 관하여 논하였다. 합동범의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 공동정범 성립여부가 일차적으로 결정되어지기 때문이다.세 번째 부분에서는 합동범의 공동정범 인정여부를 규명하기로 하였다. 합동범의 인정여부에서는 학설의 개관 및 판례의 입장과 검토 등에 관하여 정리해 보았다.네 번째 부분에서는 우리나라의 학설과 판례의 태도에서 학설의 대립 및 판례의 입장과 문제점를 검토해 보았다.마지막으로 이 논문의 합동범에 대한 결론을 내렸다.제2장 합동범의 일반적 개관제1절 합동범의 의의합동범이란 2인 이상이 합동하여 범하는 죄이다. 2인 이상이 합동하여 죄를 범하는 때에는 사회판례의 입장이 타당하다고 하지 않을 수 없다.그것은 ① 합동과 공동 또는 공모는 문언상 명백히 구별된다. 즉, 합동은 공모는 물론 공동보다도 밀접한 상호관계를 필요로 하는 개념이다. 공모 또는 공동의 개념이 있음에도 불구하고 합동범에서 합동이란 용어를 사용하였음에도 불구하고 이를 공모 또는 공동과 같은 듯으로 해석하는 것은 타당하다고 할 수 없다.② 합동절도를 가중처벌하는 이유는 시간적 . 장소적 협동에 의하여 다수인이 동시에 죄를 범하는 경우에 구체적 위험성이 증대되기 때문에 이에 대처하기 위한 것이라는 점에 이견이 없으며, 이러한 입법목적에 현장설이 가장 적합하다. 대법원도 이 판결에서 합동절도의 형을 가중한 것은 조직적이고 집단적인 범행으로 인한 위험의 증가와 범인의 악성에 대처하기 위한 것이라고 판시하고 있다.③ 합동절도의 원형이라고 볼 수 있는 독일형법 제244조의 집단절도의 협동하여의 의미에 관하여 독일에서는 이를 시간적 . 장소적 협동을 의미한다는 점에 의견이 일치하고 있다.) 독일형법의 협동하여가 시간적 . 장소적 협동을 의미한다고 하여 형법의 합동을 같이 해석할 수 없다는 비판도 있을 수 있다.) 그러나 독일형법의 집단절도가 강도 또는 절도의 계석된 범행을 위하여 결합된 집단이라는 요건을 요구하여 조직범죄에 대한 대책으로서의 집단구성의 추상적 위험을 가중의 근거로 고려한 것이지만 형법의 합동범은 오히려 현장에서의 협동성을 근거로 가중처벌하는 것이므로 독일형법 보다 밀접한 시간적 . 장소적 협동을 요구한다고 해야 한다.④ 형법의 합동범에 관한 규정이 일본의 도범 등의 방지 및 처분에 관한 법률의 ‘2인 이상이 현장에서 공동하여 범한 때’의 영향을 받은 이상 이를 해석에 있어서 고려하는 것은 당연하다. 일본의 도범 방지법은 ‘현장하여 공동하여’라고 규정하여 현장성을 명백히 표현하고 있다는 점에서 형법의 ‘합동하여’와 구별하는 견해도 있으나,) 합동하여는 바로 현장에서 공동하여를 간명하게 표현한 법문이라고 해야 한다.제2절 합동범 규정의 연혁합동범이아니라 공동관여자라는 넓은 의미로 사용되고 있다고 본다. 필요적 공범은 집합범과 대향범의 두가지 유형으로 구별되는데 내란죄(형범 제 87조)나 소요죄(형법 제 115조)는 전자의 예이며, 간통죄(형법 241조)는 후자의 예에 속한다고 한다.형범상의 합동범이나 폭처법 제2조 제2항 위반죄를 필요적 공범으로 파악한다면 이들 범죄는 필요적 공범가운데 집합범의 유형에 속한다고 한다.)(3) 공동정범의 특수형태설합동범은 다수인이 가담하는 모든 경우를 포함하는 것이 아니라는 점에서 필요적 공범과는 성질을 달리하므로 공동정범의 특수한 경우에 불과하다는 견해이다.) 이견해는 합동범은 원래 1인에 의하여도 범죄가 성립하지만 1인이상이 관여하면 그형이 가중되는 경우에 지나지 않기 때문에 반드시 필요적 공범이라고 말할 수 없다는 것이다. 이 입장에서는 합동범은 다수인이 가담하는 모든 경우를 포함하는 것이 아니라는 점을 기억하여 합동범의 필요적 공범성을 부인하고, 결국 합동범이란 공동정범의 특수한 경우에 해당한다고 본다.(4) 비판합동범의 법적 성질은 부진정필요적 공범이라고 보는 견해는 이미 공범이 임의적 공범과 필요적 공범으로 나뉘어져 있는데 이를 또 진정과 부진정으로 나누는 것에 불과하며, 부진정이라는 용어를 사용할 필요성도 제기되지 않는다.)합동범을 필요적 공범으로 보는 견해는 필요적 공범의 의미를 잘못 이해하는 것으로 보인다. 필요적 공범이란 구성요건 자체가 이미 2인이상의 참가나 단체의 행동을 전제로 하여 성립하는 범죄를 말한다. 즉 범죄의 성질상 당연히 수인의 공범을 필요로 하는 범죄를 말한다. 필요적 공범은 범죄의 참가형태에 따라 집합범과 대향범으로 나뉘어진다. 집합범이란 다수인이 같은 방향, 같은 목표로 지향하는 공범형태로 다수인이 집합범죄를 말한다.소요죄(제115조))와 내란죄(제87조))등이 이에 해당한다. 대향범이란 2인이상의 범죄참가자가 서로 다른 방향에서 같은 목표를 실현하는 범죄를 말한다. 대향범에는 간통죄(제241조), 아동혹사죄(제274조)등과 같이 대의 입장인 현장설을 전제로 할 때에도 이에 관하여는 부정설과 긍정설이 대립되고 있다. 현장설이 이를 부정함에 반하여 긍정설은 현장적 공동정범설의 입장이라고 할 수 있다. 여기서 부정설과 긍정설의 논거를 살펴보기로 한다.1) 부정설 합동범에 있어서는 시간적 .. 장소적으로 협동한 자만 정범이 될 수 있으므로 현장에 있지 아니한 자는 합동범의 공동정범이 될 수 없다는 견해이다.부정설의 논거는 다음과 같다. ① 합동범은 시간적 . 장소적 협동에 의하여 구체적 위험성이 증대하였다는 이유로 형을 가중하는 범죄이므로 현장에서의 공동이 정범요소가 되고 따라서 현장에서 공동하지 아니한 자는 합동범의 공동정범이 될 수 없다. 시간적 . 장소적 협동에 의한 정범성을 요구하는 범죄에 행위지배의 기준을 다시 적용하여 정범성의 표지를 확장하는 것은 허용되지 않는다.) ② 합동범은 성질상 필요적 공범중의 집합범 또는 공동정범 가운데 현장에서의 공동을 필요로 하는 공동정범의 특수한 형태에 해당하기 때문에 합동범에 대하여는 공동정범에 관한 규정이 적용될 여지가 없다.) 필요적 공범 중 집합범에 대하여는 공동정범의 규정이 적용될 여지가 없고, 이를 공동정범의 특수한 경우라고 볼지라도 합동범은 단순히 공동정범의 형을 가중한 것이 아니라 공동정범의 요건을 강화한 경우인 이상 이에 대하여 다시 공동정범이 규정이 적용될 수는 없기 때문이다. ③ 공모공동정범을 인정하지 않는 견해에 의할 때에도 현장에서 공동하지 않는 공범자는 합동범의 공동정범 내지 합동범의 공모공동정범도 인정될 수 없는 것이 된다. 즉 공모공동정범을 인정할 것인가에 관하여 통설은 공동정범은 공동의 의사뿐만 아니라 실행행위의 분담을 필요로 하므로 공모공동정범이라는 관념은 생각할 여지가 없다고 한다.) 공모공동정범에는 기능적 행위지배가 인정되지 않는다는 것이다. 공모공동정범이론을 부정한다면 합동범의 공모공동정범도 부정해야 하는 것은 당연하다.2) 긍정설 합동범은 시간적 , 장소적 협동을 요건으로 한다고 하더라도 이에 대하여 기능적 행위

법학| 2006.12.01| 33페이지| 2,500원| 조회(737)

형법, 공동정범, 합동범

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