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인과관계와 객관적귀속

법학사졸업논문인과관계와 객관적 귀속에 관한 연구oo대학교법 학 과o o o20oo년 oo월인과관계와 객관적 귀속에 관한 연구지도교수 o o o이 논문을 법학학사 졸업논문으로 제출함20oo년 oo월 oo일oo대학교법 학 과o o oooo의 법학학사 졸업논문을 인준함심사위원장 인위 원 인위 원 인위 원 인20oo년 월 일oo대학교 법학과목 차초 록제1장 서 론1제1절 연구의 목적1제2절 연구의 범위3제2장 인과관계의 기본개념4제1절 인과관계의 연혁4제2절 인과관계의 본질4Ⅰ. 철학 · 자연과학의 인과개념5Ⅱ. 형법의 인과개념은 규범적 개념5Ⅲ. 인과관계의 용어에 관한 정리5제3절 인과관계의 체계적 지위12Ⅰ. 학설의 검토121. 전구성요건적 행위론설122. 구성요건적 행위론설123. 책임론설124. 행위론과 구성요건론의 두 영역에 속한다는 설12Ⅱ. 소 결14제4절 인과관계의 유형12Ⅰ. 기본적 인과관계5Ⅱ. 이중적(택일적) 인과관계5Ⅲ. 누적적(중첩적) 인과관계5Ⅳ. 가설적 인과관계5Ⅴ. 단절적 인과관계5Ⅵ. 비유형적 인과관계5제3장 인과관계에 관한 학설19제1절 조건설19제2절 원인설20제3절 상당인과관계설19제4절 중요설19제5절 합법칙적조건설19제6절 소 결19제4장 객관적 귀속 이론30제1절 객관적 귀속 이론의 일반론30Ⅰ. 객관적 귀속의 의의30Ⅱ. 연혁30Ⅲ. 객관적 귀속이론의 범죄체계론 상의 지위30Ⅳ. 객관적 귀속관계의 법적 성질30제2절 객관적 귀속 이론의 기준30Ⅰ. 일반적 귀속기준30Ⅱ. 구체적 판단기준301. 회피가능성 이론122. 위험의 창출123. 위험의 실현124. 규범의 보호목적12Ⅲ. 상당인과관계설과 객관적 귀속 이론30제3절 객관적 귀속 이론에 대한 비판30제4절 인과관계 및 객관적 귀속론과 형법 제17조의해석30제5장 판례의 입장41제1절 서 설30제2절 상당인과관계설에 입각한 판례30Ⅰ. 다른 원인의 개입이 없는 경우30Ⅱ. 예견가능성 여부로 인과관계의 상당성을 판단한 경우30Ⅲ. 지병 등 피해자의 특수한 상태가 존재하는 경우다른 개념이다. 객관적 귀속은 구성요건 단계에서 판단할 사항이며 주관적 귀속은 책임 단계에서 판단할 사항이라는 점에서 그 차이가 있다. 따라서 귀속과 책임은 구별하여 표현해야 할 것이다.제 3 절 인과관계의 체계적 지위Ⅰ. 학설의 검토형법상의 인과관계이론의 체계적 지위에 대해서 학설상 이것을 행위론 상의 문제로 할 것인지 구성요건론 상의 문제로 할 것인지의 대립이 있어 왔다. 즉 19세기 중엽이후 조건설, 원인설 등이 등장하면서 인과관계의 문제는 전구성요건적인 문제로서 다루게 되었다. 그러나 19세기 말경에 상당인과관계설이 등장하면서 인과관계의 체계적 지위는 동요되어 행위론 보다는 구성요건론에서 다루어야 한다는 학설이 등장하면서 인과관계이론은 구성요건상의 문제로 보는 것이 지배적이게 되었지만, 최근에는 인과관계이론을 구성요건상의 문제로 보는 입장에 서 있으면서도, 범죄개념의 기저로서의 행위를 인정하고 인과관계이론은 구성요건론과 행위론의 쌍방에 관계되는 것이고, 행위론에 있어서는 조건관계를, 구성요건론에 있어서는 상당인과관계를 다루는 견해도 유력하다.객관적 귀속이론에서도 역시 구성요건론의 문제로 보는 것이 일반적이지만, 귀속의 전제로서의 조건관계의 확정은 행위론에서, 귀속평가는 구성요건론에서 다루는 것이라는 견해도 존재한다. 아래에서 이를 더 상세히 살펴보기로 하겠다.1. 전구성요건적 행위론설전구성요건적 행위론설은 인과개념의 존재론적 성격에 기초를 두고 인과관계의 문제는 범죄체계론 상의 전 구성요건적 행위론에 위치한다는 것이다. 이에 의하여 형법상 중요성이 있는 인과관계라는 말로 설명되는 귀책의 문제는 구성요건에서 취급하게 되지만 행위사실의 인과성은 언제까지나 행위론에 있어서 행위의 단계에서 취급하게 된다고 한다. 이것은 형법상 인과관계의 성질과 관련하여 자연적 인과관계를 전제로 한 조건설 · 원인설을 주장하는 학자들에 의해 지지되고 있다.조건설의 경우에 있어서는 행위와 결과의 관계는 소위 Conditio sine qua non 공식의 적용에 의해서 사실적으로 욱 제한적으로 판단하고자 한 점에 특색이 있다. 상당인과관계설은 다시 상당성의 판단기준을 어떻게 결정할 것이냐에 대하여 견해가 대립되고 있다.1. 주관적 상당인과관계설주관적 상당인과관계설은 행위 당시 행위자가 인식하였거나 행위자가 인식할 수 있었던 사정을 기초로 하여 상당성을 판단하려는 견해이다. 이 설은 행위자가 인식 또는 예견할 수 있었던 사정만을 판단의 기준으로 삼을 뿐 일반인의 인식 · 예견이 가능한 사정이라든가 경험법칙상 예견 가능한 사정 등이 판단의 기초에서 제외되어 인과관계의 범위를 지나치게 좁게 인정한다는 점에서 비판을 받는다. 또한 객관적이어야 할 인과관계의 범위의 확정이 오로지 행위자의 주관에 따라 정해지는 부당한 결과를 가져오게 된다는 비판이 있다.2. 객관적 상당인과관계설객관적 상당인과관계설은 행위자가 지닌 주관적 인식과는 상관없이 법관이 사후적으로 행위 당시에 객관적으로 존재하였던 모든 사정 및 행위 당시 일반인이라면 인식 할 수 있었던 모든 사정을 기초로 하여 상당성을 판단하려는 견해이다. 이러한 객관적 상당인과관계설에 의하면 행위 당시에 존재하고 있었던 사정인 이상 행위자가 인식할 수 없었던 사정 뿐만 아니라 일반인도 인식할 수 없었던 사정이라도 모두 판단의 기저에 포함된다고 본다. 이와 같이 행위 당시에 존재한 모든 사정을 사후에 판단한다는 의미에서 객관적 · 사후적 예측이라고도 한다.이러한 객관성에 대해서는 행위 당시의 사정에 관한 한 어느 누구도 인식할 수 없었던 사정까지 포함하여 그것이 객관적으로 존재한 것이라면 모두 판단의 자료로 삼게 됨으로써 인과관계의 범위를 제한하려는 본래의 의도를 달성하기 어렵게 된다는 비판이 제기된다. 또한 판단자를 객관적인 관찰자라고는 하나 구체적으로 법관의 경우도 주관적인 평가를 벗어날 수가 없게 된다.3. 절충적 상당인과관계설절충적 상당인과관계설은 행위 당시에 일반인(통찰력 있는 사람)이라면 인식할 수 있었던 사정 및 행위자가 특별히 인식하고 있었던 사정을 기초로 하여 상당성을 판단하려는 견해이론은 ⅰ) 위험감소의 불귀속, ⅱ) 법적으로 중요한 위험의 요소, ⅲ) 허용된 위험의 초과의 요소, ⅳ) 규범의 보호범위외의 불귀속이라는 형식으로 귀속의 기준을 제시하게 되었다. 그리고 렌크너(THeodor Lenckner)가 설명하는 객관전 구성요건을 제한하는 귀속원칙에 따르면 구성요건적 결과는 행위자가 그 결과발생에 원인이 되는 행위를 통하여 금지위반적인 결과위험을 창출하고 바로 이 법적으로 금지된 위험이 구체적으로 발생한 결과 속에 실현되었을 때에만 귀속이 가능해야 한다고 한다.그 후 객관적 귀속이론은 독일 형법학의 중심적 논제의 나나로 되어 오늘날 많은 지지자들을 획득하기에 이르렀으면 오늘날까지 계속적인 이론의 발전을 보여 왔다. 현재 객관적 귀속이론은 독일의 문헌에서 지배적인 위치를 차지하고 있으며, 우리나라에 있어서도 활발한 논의의 대상이 되어 지금은 상당인과관계설을 제치고 다수설을 차지하고 있다.Ⅲ. 객관적 귀속이론의 범죄체계론 상의 지위범죄론 체계상 귀속의 문제는 범죄론의 모든 영역에서 존재한다. 즉, 행위영역, 불법 구성요건의 영역, 책임영역의 세 단계에서 모두 사용될 수 있다. 그러므로 막연히 귀속이라는 말을 사용한 경우 그것이 어느 단계의 귀속을 의미하는지 파악하기 어렵다. 객관적 귀속 이론에 있어 객관적 귀속과 관련하여 범죄론 체계상의 위치는 어디에 속하는지가 문제된다. 객관적 귀속은 구성요건에 해당하는 행위와 구성요건에 해당하는 결과 사이의 관련성을 규범적으로 판단하는 평가과정으로 불법 구성요건의 객관적 표지로서 설명된다. 따라서 객관적 귀속의 범죄론 체계상의 지위는 결과범에 인과관계와 더불어 기술되지 아니한 구성요건요소로서 객관적 구성요건요소가 된다. 그러므로 객관적 귀속은 범죄체계내에서 주관적 구성요건 해당성이나 위법성, 그리고 책임의 문제들보다 먼저 검토되어야 한다, 이러한 관점에서 객관적 귀속은 소위 일반적 귀속론이나 주관적 귀속 또는 개별적 귀속과 구별된다. 즉 객관적 귀속은 일반적 귀속론보다는 더 구체적인 평가방법이고 주관적 꺼내려고 들어갔다가 소사한 경우, 사망의 결과는 행위자 甲에게 객관적으로 귀속될 수 없다. 마찬가지로 甲과 乙이 자동차경주를 하다가 乙이 사망한 경우에 그 결과는 비록 위험의 실현에는 해당되지만 과실치사상죄의 규범의 보호영역에 해당되지 않아 객관적으로 귀속될 수 없다.2) 양해있는 피해자에 대한 가해행위행위자의 행위에 포함된 위험을 알면서도 이를 양해한 피해자에게 행위자스스로 사건경과를 지배하여 구성요건 결과를 야기한 경우에 객관적 귀속이 인정될 것인가가 문제된다. 예컨대 폭풍우가 몰아치는 날에 한 승객이 보트운전자에게 강을 건너자고 요구하자 운전자는 승선의 위험을 설명하여 이를 거절하였으나 승객이 계속 간청을 하여 보트 운전자가 마지못해 보트를 몰아 결국 좌초되어 승객이 사망한 경우가 그것이다.양해있는 피해자에 대한 가해행위도 고의의 자존행위와 같이 평가될 수 있는 때에는 결과귀속이 부정된다고 보는 견해도 있다. 그러나 이 경우는 구성요건의 보호범위를 벗어난 것으로 볼 수 없기 때문에 결과귀속의 문제로 해결하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 자동차나 선박의 운행에 면허를 요구하고 있는 법의 취지는 이러한 경우에도 운전자 또는 항해사에게 운전 또는 운행하지 아니할 주의의무를 과한 것이라고 보아야 하기 때문이다.3) 타인의 책임영역에 속하는 행위행위자가 창출한 위험이 결과로 실현되었다고 하더라도 그러한 결과방지가 타인의 고유한 책임영역에 인수된 이후에 발생한 결과는 행위자의 행위에 귀속시킬 수 없다. 즉 규범의 보호목적은 위험결과의 방지의무가 전적으로 타인의 책임영역에 속할 경우에는 행위자에게 위험결과를 귀속시킬 수는 없는 것이다.예컨대, 甲이 자동차를 부주의하게 운전하다가 가로수를 들이받았고, 그로 인해 동승자 을이 부상을 당해 병원에 입원하여 치료를 받던 중 의사의 부주의로 인하여 을이 패혈증으로 사망한 경우, 甲은 乙의 사망위험을 창출한 행위를 하였지만 乙의 사망은 의사의 책임영역에 속하는 행위의 결과에 해당하므로 甲에게 그 결과를 귀속시킬 수 없다. 부33)

학위논문| 2016.05.23| 53페이지| 5,000원| 조회(140)

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국정감사 법철학 레포트

< 차 례 >>I.서론우리는 숱한 매체들로 부터 수많은 정보를 보고 듣고 때론 흘려보내며 살아가고 있다. 그 정보들은 가정, 술자리, 대학 강의실, 인터넷 등에서 검증을 받기도 하지만 쉽게 수용되어 버리기도 한다. 그 수용자들 중 누군가는 분별력을 가지고 냉철하게 분석하고 비판한다. 특히 이들은 정의감이 투철하고 공익에 많은 관심을 보인다. 이들이 모여야 마땅할 곳이 바로 국회다. 매해 10월은 행정부 산하 500여 부처가 괴롭고도 요란한 국정감사를 치른다는데 세간의 이목이 집중되고 선거 때 만큼이나 온 나라가 떠들썩하다. 치열한 접전이 이루어진 각 위원회의 감사 현장과 더불어 의혹과 국민의 불신을 사는 감사 현장도 있다. 여기선 이러한 국정감사 과정을 통해 피감기관, 특히 검찰의 공익 및 넓은 의미에서 국민의 이익을 제대로 수호하고 있는지, 즉 정의를 구현하였다고 평가받을 수 있을지 의문이 드는 검찰의 행태를 살펴보려 한다.검찰에 대한 불신은 조장된 것이 아님을 역사는 보여주고 있다. 1991년 전국민족민주운동연합 사회부장 김기설씨의 분신자살 사건에서 검찰은 김씨의 유서대필사건 자살방조 혐의로 강기훈씨를 구속하였다. 강씨의 수사는 잠을 재우지 않는 건 기본이며 묶어 세워 조사하며 자백을 강요했다. 심지어 가족과 지인에게 똑같이 수사하겠다는 협박 속에서 그는 엄청난 위협을 받았다. 결국 강씨는 옥살이를 하게 되었고 16년여 만에 국립과학연구소의 필적 감정이 번복되면서 누명을 벗을 수 있었다. 그 외 고 노무현 전 대통령에 대한 피의사실유포행위, 미네르바 사건, KBS 전 전연주 사장의 배임죄 사건 등 무죄 결정이 내려지곤 했다. 나아가 검찰은 권력 실세들을 비호함으로써 그들 본연의 목적을 몰각시켰다.검찰청법 제4조 1항은 '검사는 공익의 대표자로서 직무와 권한을 가진다고 규정하고 있다.' 검찰윤리강령 제1조(사명)에는 '검사는 공익의 대표자로서 국법질서를 확립하고 국민의 인권을 보호하며 정의를 실현함을 그 사명으로 한다.'라고 명시되어 있다. 정의란 무엇인가?대포폰, 효성 비자금사건, 그 외 검찰의 현실과 문제점에 대하여 조사한 것들이다.III.국감에서 제기된 검찰의 공익수호 실상과 의혹1.민간인 불법사찰 사건(1)국정감사에서 제시된 민간인 불법 사찰.2010년 10월 7일 서울고검 및 서울중앙지검에 대한 국정감사가 시작되었다. 감사내용은 단연 화제에 오른 검찰의 민간인불법사찰 수사의 '꼬리자르기식' 부실수사 의혹이 도마에 올랐다. 하지만 공직윤리지원관실 소속 증인들의 불출석에 법제사법위원장의 동행명령권 발동으로 일단락되었다. 이러한 비협조적 태도는 비단 이번만이 아니다. 이번 첫 정무위원회의 국감에서도 이 사안으로 증인출석을 요구받은 그들은 불출석하였다. 국감에서 출석이나 자료제출에 비협조적인 태도가 만연한 것도 큰 문제이다. 이후 18일 대검찰청 국정감사에선 김준규 검찰총장은 스폰서검사에 이은 그랜저검사와 불법사찰에 관하여 몰매를 맞았다. 총리실 소속 공직윤리지원관실이 사찰결과를 현 정권실세에게 비선(秘線)보고 했다는 의혹을 제대로 밝히지 못한 점, 수사 착수 후 늦은 압수수색으로 지원관실의 핵심자료 인멸에 영향을 미친 점이 지적되었다. 이은 21일, 대법원 등의 국감에서 박영선의원의 지원관실 팀원의 'BH 지시사항'이라는 문구가 기재된 수첩 사본의 제시로써 사찰의 윗선에 대한 의혹은 증폭, 가시화 되었다.(2)민간인 불법 사찰 수사의 지난 흐름.2008년 7월 21일 국무총리실 공직윤리지원관실이 현대판 '암행어사'로 공직자의 비리 근절을 위하여 신설되었다. 하지만 남경필 한나라당 의원 부인, 개인블로그에 이명박 대통령을 비방하는 동영상 '쥐코'를 올린 김종익씨에 대하여 민간인을 불법적으로 사찰하기 시작했다. 이러한 사실은 2010년 6월 21일 국회 정무위원회 소속 민주당 신건, 이성남 의원으로부터 정무위 전체회의에서 의혹으로 제기되었다. 이후 MBC PD수첩, '대한민국 정부는 왜 나를 사찰했나?'편에서 사회적으로 집중 조명받기 시작했다. 7월 5일 총리실, 이인규 전 지원관, 김충곤 전 점검1팀장, 원모 인 불법사찰의 문제가 제기 된지 보름이 지난 시점이면 의혹의 당사자들은 증거 인멸 등 혐의를 부인할 준비에 만전을 다하였을 것이다. 장진수 전 주무관은 수사의뢰 소식을 듣고 당일 오전 일찍 지원관실 컴퓨터 하드디스크를 이레이저프로그램으로 삭제하였다. 그리고 7일 더욱 확실한 방법을 물색하여 '청와대 대포폰'들고 수원의 전문업체로 가 지원관실 하드디스크를 영구 삭제하였다. 물론 수사의뢰서 한 장으로 압수수색이 이루어 질 순 없다. 그리하여 검찰은 김종익씨, 국민은행 임원, 이미 불법사찰에 관해 수사했던 경찰관들을 참고인 조사하였다. 그 결과 9일 압수수색하게 되는데, 법무부 장관도 조금 늦은 듯한 압수수색이라 의견을 표하는 가운데, 검찰은 "어차피 압수수색 전에 하드디스크 일부가 파기된 것으로 보이고, 적법한 절차를 지키지는 것은 당연하다"고 강조했다. 맞는 말이다. 하지만 핵심증거가 인멸되었다. '어차피 일부 파기는 전부 파기'된 것으로 보는 것인가?, 막연히 '복원하면 되지 않겠는가?'라고 생각하는지. 절차상의 한계일까? 이런 방식이라면 어떤 사건이건 작정하고 긴급압수수색을 계획하고 덤비지 않는 이상 사건의 본질과 연결 고리, 특히 이번과 같이 윗선을 밝히는 것은 불가능한 일이다. 김준규 검찰총장의 '신사다운 수사' 패러다임에 또한번 금이 생긴 격이다. 법무부 장관은 "공무원이 증거를 인멸할 줄은 생각 못 했다."라는데 웃어넘길 수가 없다. 수사 담당자는 서울중앙지검 신경식 1차장이다. 그의 진급과 다음 발령지가 "윗선이 누굴까?" 라는 의혹만큼 궁금한 것이 검찰의 현실이다.2)이인규 전 비서관의 진술 "2~3주에 한번씩 청와대에 정기 업무보고"이 진술은 검찰조사과정에서 충분히 검토한 것이라 더이상 수사할 것이 없다고 한다. 하지만 이점이 더욱더 청와대 소속 전 이영호 전 고용노사비서관을 짧은 참고인조사에 무혐의처분을 내릴 것이 아닌 기소에 의한 구체적인 수사를 해야하지 않을까. 이 비서관은 검찰 수사와 1심판결을 종합하였을 때 민간인 불법사찰 수사의 가장 직윤리지원관실의 장진수 주무관에게 건넸고, 이 휴대전화는 사찰 결과를 청와대에 보고한 서류 등이 담긴 컴퓨터 하드디스크를 영구 삭제하는 과정에서 업체와 연락을 주고받는 데 사용됐다. 검찰은 이러한 사실을 알면서도 최 행정관(시내로 '출장조사')과 그의 상사인 이영호 전 비서관(참고인 조사)을 기소하지 않은 것이다. 특히 법원에 수사기록을 넘길 때 '청와대 대포폰'의 통화 내역을 제외한 나머지 수사기록을 전부 제외하고 제출한 것이다. 의혹의 고리를 물고서 검찰까지 청와대의 연결고리를 은폐하는 것 아니냐고 평가된다. 이 전 비서관은 현재 해외에 머물고 있는 것으로 알려졌고, 검찰은 출국금지 조처를 내리지 않았다. 이로써 전 국세청장 한상률 그림 로비 의혹 사건과 같이 묻힐 위험이다.어쨌든 이쯤이면 청와대의 민정수석실 비서관으로 임명된 검사라인을 통한 법무부장관 또는 직접적으로 검찰에의 개입까지 짐작해 볼 수 있다. 김대중 정부시절 민정수석실을 통한 대통령과 검찰의 불순한 관계의 독립을 위해 검사의 민정수석실로의 파견을 금지하였으나 이명방 정부 취임 후 그들은 검사직을 그만두는 편법으로 민정수석실에 근무하고 이후 다시 검찰로 복귀하여 영전되는 양상을 보이고 있다. 이처럼 검찰은 지원관실과 청와대의 관련성을 드러내는‘BH 지시사항’이라는 수첩 메모,‘BH 하명’이라고 적힌 사건대장, 청와대에 보내는 내사보고서 등을 확보 하였음에도 수사의 한계, 내사중 이라는 변명 덕에 궁지에 몰린 실정이다.2.효성 비자금 사건(1)효성 비자금 수사의 지난 흐름2006년 금융위원회의 분석원이 효성건설이 노무비를 과대하게 계산하는 수법으로 비자금을 조성하 동향을 포착하고서 검찰에 통보하였다. 2007년 경찰청 특수수사과는 효성 조석래 회장의 동서 주관엽씨가 실소유주인 로우전자가 효성의 미국법인 효성아메리카에서 마일즈(레이저 군사 장치)사업과 관련된 부품을 납품받는 과정에서 비자금을 조성했다는 의혹을 수사 뒤 검찰에 송치했다. 그해 연말 대검찰청 범죄첩보 보고서가 작성되는데, 조석래 회장증을 확보할 수 있는 기회이며 적어도 수사의 흐름을 명확히 할 수 있는 기회이기도 하다. '민간인 불법사찰' 사건에서와 같이 핵심증거를 확보할 수 있는 방법이다. 효성그룹 비자금 사건에 대하여 국감에서 이춘석 민주당 의원은 "대한통운은 압수수색을 했는데 효성그룹은 자료를 임의제출 받았다. 압수수색하는 기업과 자료를 임의제출 받는 기업의 기준이 뭐냐"고 따져 물었다. 당시 이귀남 법무부 장관은 "두 사건을 평면적으로 놓고 판단하기는 어렵다. 추상적인 첩보에 대해서는 압수수색을 자제하고 있다"고 말했다.수사가 2년여 동안 이루어 지면서 검찰은 효성그룹 관련자들에 대해 광범위한 소환조사와 계좌추적(담당자는 단 두명의 무의미한 수사)을 실시했음에도 정작 압수수색은 단 한 번도 없었다. 압수수색이 없었던 것은 그 수사 기간 동안 첩보의 구체적 진실성을 밝히지 못하였거나 압수수색의 필요성이 없었던 것, 둘 중 하나일 것이다. 검찰은 '효성 측의 자료 임의제출이 충실히 이루어져 압수수색의 필요성이 없었다'고 말하였는데 후자인가 보다. 이에 검찰은 이 또한 적당히 검찰에 협조하면서 적당히 증거를 인멸하여 조석래 회장과의 연결고리를 끊는 작업이 이루어진 것 아니겠는가.2)계좌추적에 단 두 명?검찰은 효성그룹의 비자금 조성 여부로 판단하기 위해 계조추적을 했다. 효성 일가의 금융계좌에 회사돈이 들어갔는지, 효성의 해외법인으로 빠져나간 자금이 부당하게 유출된 것인지 그 외 임원 등 45명의 계좌를 추적했지만 수상한 자금 흐름은 발견되지 않았다고 한다. 하지만 여기에 투입된 인원은 효성 관련 주임검사 1명에 보조검사 1명으로 이들은 40여명 계좌를 추적하고 연인원 120명을 조사하였다. 지난 안희정과 강금원 창신섬유 회장과의 불법 정치자금 전달 여부의 수사에 5명의 검사와 40명의 수사관이 투입된 것과 대조적이다. 과연 계좌추적을 했다고 말할 수 있는지 의문이다.국감 이후 효성그룹 3세들의 해외 부동산 매입 의혹에 대하여 대대적으로 수사가 이루어지면서 돈의 출처를 밝히기 위해 15.

법학| 2012.01.11| 12페이지| 1,000원| 조회(129)

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형법상의 점유

I. 점유의 의의와 기능1. 점유형법에 있어서의 점유는 재물에 대한 물리적?현실적 작용에 의하여 인정되는 순수한 사실상의 지배관계를 의미한다. 따라서 형법상의 점유에 있어서는 간접점유나 상속에 의한 점유의 이전은 인정되지 아니하고, 법인은 점유의 주체가 될 수 없다.2. 점유의 기능(1) 보호의 객체로서의 점유권리행사방해죄(제323조)에 있어서의 점유는 행위의 객체에 그치는 것이 아니라 동죄의 보호법익이 된다.(2) 행위의 주체로서의 점유횡령죄에 있어서의 보관(점유)은 행위의 주체 내지 신분요소인 기능을 가진다. 따라서 횡령죄의 점유는 위탁관계에 기한 것이어야 하며, 재물에 대한 사실상의 지배에 엄격히 제한되지 아니하고 법률상의 지배까지 포함한다.(3) 행위의 대상으로서의 점유탈취죄의 점유는 행위의 대상 내지 객체가 된다. 그 대표적인 예가 바로 절도죄의 점유이다. 절도죄의 행위의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물이다.II. 형법상의 점유 - 절도점유란 ‘점유의사에 의하여 지배되고 그 범위와 한계가 경험칙에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배관계’를 말한다. 따라서 형법상의 점유는 다음의 세 가지 요소로 이루어진다.1. 객관적?물리적 요소점유는 사실상의 지배관계를 의미한다. 이를 점유의 객관적?물리적 요소라고 한다. 이러한 사실상의 재물지배는 재물과 사람 사이의 밀접한 장소적 연관 또는 재물에 대한 장소적?시간적 작용가능성을 필요로 하며, 또한 그것은 사실적 처분가능성을 의미하며 법적 당위를 뜻하는 것은 아니다.2. 주관적?정신적 요소형법상의 점유는 지배의사를 전제로 한다. 여기서 지배의사란 재물을 자기의 의사에 따라 처리하는 것을 말하며, 소유의 의사나 영득의 의사를 요하는 것은 아니다. 점유의 주관적?정신적 요소인 재물지배의 의사는 순수한 사실상의 처분의사 내지 지배의사를 말하고, 특정한 재물에 대한 구체적 지배의사가 아니라 일반적 지배의사를 뜻하며, 현실적 의사임을 요하지 않으며 잠재적 지배의사로 족하다.3. 사회적?규범적 요소점유의 객관적 요소인 사실상의 재물지배와 주관적 요소인 재물지배의사의 내용은 다시 사회적?규범적 요소에 의하여 결정된다. 즉 점유의 사회적?규범적 요소에 의하여 점유의 개념은 확대될 수 있고, 제한되는 경우도 있다.III. 타인의 점유절도죄의 객체는 타인이 점유하는 재물이다. 여기서 타인의 점유란 그 재물이 행위자의 단독소유에 속하지 않는 경우를 말한다. 점유의 타인성과 관련하여 공동점유와 봉함된 포장물의 점유가 문제된다.1. 공동점유배분관계에 의한 공동점유에 있어서는 공동점유가 상호간에 점유의 타인성이 인정되지만, 상하관계에 의한 공동점유에 있어서는 하위 점유자의 점유는 상위 점유자에 대한 관계에서 원칙적으로 보호받지 못한다. 그러나 은행, 역 또는 백화점의 금전출납원은 그 돈에 대한 단독점유를 가진다 할 것이고, 재물의 운반을 위탁한 경우에는 운반자에 대한 위탁자의 현실적인 감독과 통제가 가능한가에 따라 결정하여야 한다.2. 봉함 또는 시정된 포장물의 점유봉함된 포장물을 위탁받은 경우 또는 시정된 용기의 경우에 그 내용물이 누구의 점유에 속하는가에 대하여는 견해가 대립하고 있으나, 위탁된 용기의 크기와 이에 대한 위탁자 또는 열쇠소지자의 접근가능성이라는 두 가지 표준에 의하여 결정하여야 할 것이다.IV. 행위절취는 타인의 점유의 배제와 새로운 점유의 취득을 그 내용으로 한다.1. 점유의 배제지금까지의 점유의 점유자의 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것을 말한다. 점유배제의 수단이나 방법은 묻지 아니한다. 점유의 배제는 점유자 또는 처분권자의 의사에 반할 것을 요한다. 이 점에서 상대방의 하자 있는 의사에 의한 사기 도는 공갈과는 구별된다.2. 점유의 취득행위자가 재물에 대하여 방해받지 않는 사실상의 지배를 갖는 것을 말한다. 행위자 또는 제3자가 종국적이고 확실한 점유를 가질 것을 요하는 것은 아니지만, 피해자의 점유의 배제로 행위자측에 새로운 점유가 취득되어야 한다.3. 절도죄의 착수시기와 기수시기절도죄의 착수시기는 타인의 점유를 배제하는 행위를 개시한 때이다. 기수시기에 관하여는 접촉설, 은닉설, 이전설 등이 대립하고 있으나 재물을 취득한 때에 기수가 된다는 취득설이 통설이며, 또한 타당하다.

학교| 2012.01.11| 3페이지| 1,500원| 조회(292)

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친고죄에서 고소불가분의 원칙

▶ 친고죄에서 고소불가분의 원칙Ⅰ. 의의고소불가분의 원칙은 친고죄에서 고소의 효력이 미치는 범위에 관한 원칙이다.먼저ㅡ 범죄사실과 관련하여 하나의 범죄의 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 사건 전부에 대해서 효력이 발생한다. 이를 객관적 불가분원칙이라 한다. 다음 범인과 관련하여 수인의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에게도 효력이 미친다. 이를 주관적 불가분 원칙이라 한다.고소 불가분의 원칙은 친고죄에만 적용된다. 친고죄의 고소권자가 범죄와 범인을 제한하거나 지정할 수 없게 하는 것은 국가형벌권의 행사가 피해자의 자의적인 의사에 좌우되어 형사사법의 공평성과 객관성이 상실되는 것을 방지하기 위함이다.Ⅱ. 객관적 불가분의 원칙친고죄에서 범죄사실의 일부분에 대한 고소나 그 취소는 범죄사실 전부에 대해 효력이 있다는 원칙을 말한다. 이것은 ‘1개의 사건은 나눌 수 없다’는 형사소송 전 과정을 관통하는 한 표현이다. 단순일죄에서 객관적 불가분의 원칙은 예외 없이 적용된다. 즉, 단순일죄의 일부사실에 대한 고소는 당연히 전부에 대해 효력이 미친다. 예컨대 강간죄의 고소가 없거나 강간죄의 고소를 취소한 경우에 그 일부인 폭행, 협박만을 따로 떼어서 기소할 수 없다. 과형상 일죄는 각 부분이 모두 친고죄이고 피해자가 모두 같은 경우라면 객관적 불가분의 원칙은 그대로 타당하다. 그러나 과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄이기는 하나 피해자가 모두 다른 경우라면, 고소권자가 수인이 되고, 피해자 1인이 한 고소의 효력은 다른 피해자에 대한 범죄사실에 미치지 않는다. 즉, 객관적 불가분원칙이 적용되지 않는다.과형상 일죄의 일부분만이 친고죄이고 나머지는 비친고죄인 경우라면, 친고죄에 대한 고소의 효력은 비친고죄에 미치지 않는다. 객관적불가분의 원칙은 범죄사실이 1개인 경우에만 적용된다. 따라서 형법상 실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄는 범죄사실도 수개가 되므로 객관적 불가분 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 실체적 경합관계에 있는 범죄의 일부에 대한 고소나 그 취소의 효력은 다른 범죄에는 미치지 않는다.Ⅲ. 주관적 불가분의 원칙친고죄의 공범 중 1인 EH는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있다. 고소에서 주관적 불가분의 원칙이 인정되는 이유는 , 고소가 범인이 아닌 범죄 사실을 토대로 하고 고소권자가 처벌여부뿐만 아니라 처벌할 범인의 범위까지 정하는 것은 형사 처벌의 공평성을 지나치게 그르친다는 점에 있다.

학교| 2012.01.06| 2페이지| 1,500원| 조회(270)

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애덤스미스

Ⅰ Adam Smith 국부론 집필동기 -경제학의 아버지로 명성이 높은 아담 스미스의 필생의 역작인 국부론의 정식명칭은 ‘국가의 부의 성질과 원인에 관한 고찰’로써 세간의 사람들에게는 흔히 국부론으로 잘 알려져 있다.스미스는 국부론을 10여년 넘는 기간 동안 집필하면서 18세기 중반의 중상주의의 기조가 팽배한 유럽 사회 상태를 분석하였고, 국가의 정책을 비판했다. 스미스는 중상주의적 정책 수입억제(제한)정책, 수출위주정책, 독점적인 무역회사 설립의 허가, 식민지 건설 등의 정책을 말한다.은 소수의 특정 상인들에게만 이득이며, 국가의 부의 증진에는 도움이 되지 않는다고 비판했다. 스미스는 그 당시의 정부정책과 기득권층의 편견과 사리사욕을 비판하였고 새로운 사상으로 자유주의를 역설하였다. 이는 그 당시 사람들에게는 반감을 샀으나 당시로서는 매우 혁신적 이었고, 이에 의해 국부론을 출간된 후, 서서히 그의 사상에 물든 추종자들이 생겨나기 시작하였다.1. 국부론의 구성국부론의 중심적인 과제는“국부란 무엇이며 그것이 만들어지는 요인은 무엇인가.”이다. 스미스는 국부란 국민이 노동을 통하여 생산하고 소비하는 일체의 생활필수품 및 생활 편의품으로 정의하고 있다. 이것은 무역흑자에 의해 국내에 들어온 화폐가 부라고 주장한 중상주의의 주장과는 정반대 이다. 그리고 스미스는 국부론 사이사이에서 지배층의 특권을 정당화하는 체계가 어떻게 시장을 왜곡시키고 생산력의 발전을 가로막아 경제적 어려움을 낳는가 하는 문제에 대해 논한다.국부론은 짧은 서론에 이어 총 5개의 편으로 되어있다.제1편 : 1~7장에서는 부의 개념, 분업, 분업에 의한 교환의 발달, 교환의 매개수단으로서의 화폐의 성립, 교환비율을 결정하는 가치 및 가격론 등을 언급하고 있다. 이어 8~11장에서는 상품의 요소비용으로서의 임금, 이윤, 지대 등을 언급하고 있다.제2편 : 노동의 생산력을 결정하는 요인은 자본축적이라고 보고 저축과 투자이론을 전개하고 있다. 제1장과 제2장에서 자본의 성격과 화폐의 역할을 규명하고, 제3장에서 자본의 축적이 왜 중요한가를 설명하고 있다.제3편 : '부의 자연적 축적'과정을 논하였는데 이를 위해 그는 당시 유럽의 중상주의가 얼마나 부의 축적을 제약하였는가를 자세하게 설명 하면서, 그가 주장한 이론들이 어떻게 부를 축적하게 되는가를 밝히고 있다.제4편 : 4편에서는 서로 다른 정부정책이론들을 소개하고 그것들이 시대와 나라에 따라서 어떤 주요한 결과들을 만들어내었는지 설명하고 있다. 그리고 중상주의 정책이 경제발전에 유해한 것임을 언급하고 있다.제5편 : 5편에서는 국가의 세입을 다룬다, 즉 조세와 국채 등 재정문제에 대해 언급하고 있다.Ⅱ. 스미스의 사상과 학문그럼 스미스가 인간을 어떻게 파악했는지부터 알아보자1. 인간관? 인간은 이기적인 존재다스미스는 인간을 이기적인 존재라고 보았다. 그 무엇보다도 자기 자신을 우선시 한다는 점에서 말이다. 하지만 스미스는 에서 이렇게도 말했다.“인간이 아무리 이기적인 존재로 보인다 해도, 인간의 본성에는 분명 몇 가지 원리가 존재한다. 이 원리는 인간이 타인의 운이나 불운에 관심을 가지도록 해주며, 타인의 행복을 빌게 해준다. 사실 인간은 타인의 행복에서 ‘그것을 보는 기쁨’밖에 얻지 못한다. 그런데도 인간은 그것을 필요로 한다. 이것은 우리가 타인의 비극을 직접 보거나 매우 생생하게 느꼈을 때, 그에 대해 느끼는 감정이다. 우리는 타인의 슬픔에 전염되어 같은 슬픔을 느끼곤 한다. 이는 명백한 사실이므로 따로 증명할 필요도 없다. 그렇다면 이 감정은 인간 본성의 다른 모든 근본적인 감정들과 마찬가지로, 모든 인간에게 존재하는 것이리라. 다시 말해 인도적이고 덕 있는 사람뿐만 아니라 천하의 악당에게도 존재하는 것이다.”→ 요컨대 인간은 이기적이지만 본능적으로 타인의 행복이나 불행에도 관심을 갖기 때문에 타인의 행복을 원한다는 것이다.→ 인간은 자기 자신을 우선시하는 이기적 존재이긴 하지만, 타인의 행운·불행에 신경 쓰는 능력을 근본적으로 지니고 있다. 이것이 스미스의 인간관이었다.? 천부적이지 않은 능력·성격스미스는 인간의 능력이나 성격 차이는 천부적이라기보다도 후천적인 것이라고 지적했다. 즉 습관, 풍습, 교육, 직업 등에서 차이가 발생한다는 것이다.스미스는 성성설이나 성악설 등 고정적 인간관과는 무관했다. 그는 인간을 여러 가지 가능성을 지닌 존재라고 보았다. 모든 인간은 지적으로나 도덕적으로나 성장할 수도 타락할 수도 있다는 것이다.스미스는 인간의 이기적인 성격을 악하다고 보지 않았다. 이기심은 인간에게 주어진 자연적 본성이므로, 이기심에 비롯된 행위 자체는 덕도 악덕도 아니라는 것이다. 다만 이기심은 자기 환경을 개선하려는 욕구를 낳아 인간으로 하여금 노력하게 만드는데, 이런 노력이 어떤 제도적 조건과 결합하여 사회적 해악을 초래하기도 한다는 사실을 인정했다.2. 사회형성 원리스미스는 사람들의 사적 이익 추구가 공공 이익으로 연결되는, 억압적이지 않은 사회 및 국가형태를 추구해 나갔다. 출발점이 된 것이 흄의 ‘공감이론’이었다.? 공감원리흄은 타인의 기쁨과 고통을 자기 것처럼 느끼는 공감 능력이 모든 인간에게 있다고 주장했다. 스미스는 이런 공감이 어떻게 성립되는지를 좀 더 깊이 탐구했다. 어떤 사건이 발생했을 때 기뻐하거나 슬퍼하거나 화내거나 하는 사람을 당사자라고 하고, 그걸 보는 사람을 관찰자라 하자. 이때 관찰자가 당사자의 감정을 공유하려면, 관찰자는 상상력을 발휘해 당사자의 입장에 스스로 서 봐야한다. 이것이 스미스의 주장이다.요컨대 관찰자가 만약 자신이 같은 사건을 겪었을 때 당사자와 마찬가지로 기뻐하거나 슬퍼하거나 화낼 거라고 생각할 경우, 비로소 관찰자는 당사자에게 공감할 수 있는 것이다.공감은 영어로 sympathy라고 한다. 이 단어는 사실 동정이란 뜻도 지니고 있어 불행한 사람을 보고 불쌍하게 여기는 뉘앙스를 풍기는데 스미스가 사용한 sympathy에는 동정의 뜻이 전혀 없다. sympathy란 감정을 공유하는 행위이며, 희로애락이라는 모든 감정을 아우르는 것이다. 스미스는 같은 의미로 fellow-feeling, 즉 동포감정이라는 말도 사용하곤 했다.공감은 기본적으로 당사자와 관찰자가 서로 입장을 바꿔 생각함으로써 성립된다. 하지만 스미스의 주장에 의하면, 관찰자가 당사자의 감정과 그에 따른 행동을 그럴듯하다고 인정할 때 비로소 공감이 이루어진다? 공평한 관찰자의 시선스미스는 ‘모르는 사람들’과의 공감을 중시했다. 친구나 가족은 쉽게 당사자의 처지를 이해하고 그를 편드는 법이다. 게다가 당사자도 그들에게 호의를 기대할지 모른다. 그러나 모르는 사람들에게는 이것이 안 통한다. 스미스는 편파성이나 기대감과는 전혀 무관계한 모르는 사람의 시선, 즉 세간의 시선이야말로 공평한 관찰자의 시선이라고 말했다.스미스가 “이기심을 자유롭게 추구해야 한다.”라고 주장했다는 설이 종종 등장한다. 그러나 스미스는 이기심의 자유로운 주구에 전제조건을 달았다. 바로 공평한 관찰자의 시선(세간의 눈)이 허용하는 한도를 벗어나선 안된다는 것이다. 모든 사람은 결국 대중의 일원이다. 대중의 일원으로서의 특권만 가지고 만족해야 한다. 그 이상을 바라는 것은 오만한 이기심이다.한편 스미스는 “사람들은 자기 행동을 스스로 심판하는 양심을 형성해 나간다”라고도 말했다. 세간의 시선이 늘 공평한 관찰자의 시선이지만은 않다는 사실을 깨달았다. 이에 여론과 대립할 때 개인을 지탱해 주는 존재가 양심이다.→ 스미스는 평등하고 이기적인 일반인들이 서로 공감하는 가운데 스스로 도덕적 규칙 및 양심을 만들어 내서 사회관계를 형성·유지해 나간다고 설명했다.----스미스가 제기한 공감의 원칙에서 중요한 것은 공정한 ‘관찰자’의 역할이다. 이 관찰자는 행위자와는 직접적 관련이 없는 제3자이지만, 사회 질서를 유지하는 역할을 할 수 있다고 그는 주장한다. 스미스는 [도덕감정론]의 첫 대목에서 이렇게 말한다.“인간이 아무리 이기적이라고 가정해도 인간의 본성에는 이와 상반되는 몇 가지 요소가 분명히 존재한다. 바로 이 때문에 인간은 바라보는 즐거움 이외에는 자신이 얻는 것이 없다고 해도 타인의 운명에 관심을 가지고 타인이 행복해지기를 바란다”공감은 우리가 모든 감정에 대해서 ‘동료로서 가지는 느낌’을 가리킨다. 인간이 가지는 공감은 본능적이며, 모든 이익에 대한 판단에 선행한다. 여기서 스미스가 말하는 공감의 원칙은 이중적이다. 하나는 관찰자가 타자의 행위가 적정한 것인가, 곧 타자의 행위와 감정이 그것을 자극한 원인 또는 상황에 비추어 과도한지 또는 적절한 것인지를 관찰한다. 또 그 행위가 이로운 결과를 낳는지, 또는 해로운 결과를 낳는지도 아울러 관찰한다. 다른 하나는 관찰자가 타인의 행위에 대한 관찰자로서의 판단을 자신의 행위를 관찰하거나 판단할 때도 적용된다는 점이다.

경영/경제| 2012.01.06| 4페이지| 1,000원| 조회(172)

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