단체협약의 적용범위와 확장Ⅰ. 서1. 의의 : 단체협약이란 헌법상 보장된 근로 3권의 구체적인 산물로서 당사자가 근로조건 기타 노사관계의 제반사항에 대하여 합의한 문서를 말하며 그 내용에 따라 규범적*채무적*제도적 효력을 갖는다. 규범적 효력은 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 사항이고 채무적 효력은 사용자와 노동조합 사이의 권리, 의무를 말하고 제도적 효력은 경영에 정도에 관한 부분의 효력을 말한다.2. 단체협약의 효력확장 필요성과 여후효문제 : 동종의 사업장 또는 하나의 지역 내의 소수, 미숙련 근로자의 근로조건의 보호와 근로조건의 평준화를 통한 사용자의 불필요한 경쟁을 방지하기 위하여 단체협약의 효력을 확장할 필요가 있다. 그리고 단체협약 체결에 관해 신협약이 체결되지 않을 때 근로자들의 근로조건에 대해 문제가 제기되는 여후효의 문제가 중요하다.Ⅱ. 단체협약의 인적적용범위(사업장단위의 일반적 구속력)1. 의의 : 하나의 사업 또는 사업장에 반수 이상의 근로자가 하나의 단체협약을 적용 받게 된 때에는 당해 사업장의 다른 동종 근로자에게도 단체협약의 효력을 확장시키는 제도이다.(노동조합및노동관계조정법 35조. 이하 노조법) 이는 사업장에 조합원과 비조합원간의 균등처우를 실현하고 소수근로자의 보호를 취지로 한다.2. 요건① 하나의 사업 또는 사업장 : 장소적 개념보다는 유기적인 조직체로서 작업이 계속적으로 행하여지는 곳을 말한다.② 상시 사용되는 동종근로자 : 동종근로자의 판단에 있어서 단체협약의 특정 직종의 근로자만을 적용하는 것이 아닌 한 사업장내의 모든 근로자가 해당한다고 보아야 한다. 또한 상시사용은 사실상 계속적으로 고용되어 있는 근로자로서 임시직도 포함된다. 여기서 반수는 100명 中 50명 이상을 말하는 것이다.③ 반수 이상의 근로자가 하나의 단체협약을 적용받게 된 때 : 이는 상시 사용되는 동종근로자의 수와 관련하여 판단하되 일시적으로 반수미만 일지라도 상시적으로 반수 이상이면 적용된다 한다.3. 효과① 효력확장의 범위 : 소정의 요건을 구비하면 단체협약의 규범적 부분을 자동적으로 당해 사업장에 다른 동종근로자에게 확장되지만 채무적 부분은 그러지 아니하다.② 유리조건 우선의 원칙 : 비조합원의 근로조건이 단체협약의 내용보다 유리할 경우에는 유리조건 우선원칙이 적용되어 효력확장은 하지 않는다.③ 효력확장의 종료 : 효력확장 적용된 단체협약이 종료하거나 확장적용의 요건이 상실되는 경우에는 효력확장이 종료되는 것은 당연하다.Ⅲ 단체협약의 장소적 적용범위(지역단위의 일반적 구속력)1. 의의 : 하나의 지역에서 종업하는 동종근로자 2/3이상이 하나의 단체협약을 적용 받게 된 때에는 당해 지역 내의 다른 동종 근로자와 사용자에게도 단체 협약의 효력을 확장시키는 제도이다.(노조법36조) 이는 동일 지역 내의 근로조건을 평준화함으로써 사용자간의 불필요한 경쟁을 방지하고 미조직근로자의 근로조건을 보호하기 위함이다.2. 요건① 실질적 요건 : 하나의 지역에서 종업하는 동종 근로자 2/3이상이 하나의 단체협약을 적용받게 됨을 요한다. 여기서 하나의 지역은 단체협약 당사자와 관련이 있는 동일한 경제적 지역, 즉 동일한 노동시장을 편성하고 있는 지역을 말하고 ‘동종 및 2/3’은 120명 中 80명 이상을 말하고 여기서는 상시사용 될 것을 요건으로 하지 않는다.② 절차적 요건 : 협약 당사자의 일방 또는 쌍방의 신청에 의하거나 행정관청의 직권으로 노동위원회의 의결을 얻어 이를 결정.공고하여야 한다.3. 효과① 효력발생시기 : 지역단위의 효력확장제도는 ‘공고’한때에 효력이 발생한다.② 효력확장의 범위 : 소정의 요건을 갖추면 단체협약의 규범적 부분을 당해 지역 내에 다른 동종근로자 뿐만 아니라 사용자에 대하여도 효력이 확장된다.③ 효력확장의 종료 : 확장 적용된 단체협약이 종료하거나 확장적용의 요건이 상실되는 경우에는 효력확장이 종료된다.④ 소수노조에 따른 단체협약이 체결되어 있는 경우 : 단체 교섭권과 독자성을 보호하기 위하여 효력확장이 되지 않는다 할 것이다. 따라서 소수노조가 새로운 단체협약 체결을 위해서 단체교섭과 쟁의행위를 하는 것은 허용된다 할 수 있다.Ⅳ 단체협약의 시간적 적용범위(단체협약의 유효기간)1. 의의 : 단체협약은 그 유효기간동안 존속하는 것이 원칙이다. 다만 단체협약 유효기간 만료시를 전후하여 쌍방이 새로운 단체협약을 체결하고자 단체교섭을 계속하였어도 체결되지 않은 경우 근로조건 안정성을 해칠 우려 존재시 이때 별도의 약정이 있는 경우는 제외하고 종전 단체협약을 효력만료일로부터 3일까지 계속 효력을 갖는다.(노조법32조)2. 단체협약의 법정유효기간 : 단체협약에는 2년을 초과하는 유효기간을 정할 수 없다(32조 1항). 다만, 유효기간의 만료할 때까지 새로운 단체협약이 체결되지 않을 경우 종전 단체협약은 효력만료일로부터 3일까지 계속 효력을 갖는다.(32조 2항)3. 자동갱신협정과 자동연장협정① 자동갱신협정 : 유효기간 종료 전 일정기일까지 협약개패의 의사표시가 없는 경우 종전협약을 다시 갱신시키는 규정이다. 동일 내용의 새로운 협약 체결로 봄이 타당하다.
제대군인 가산점에 대한 주장목 차1. 현 재 상 황 2. 관 련 조 문 3. 판 례 4. 위 헌 론 5. 의 견1. 현 재 상 황1999년 제대군인지원에 관한 법률 위헌판결 2005년 국방부 병영문화개선대책위원회에서 가산점제 추진 검토중인 것으로 알려짐 2007년 한나라당 주성영 의원이 가산점 제도 법안 통과시키겠다 발언 합헌, 위헌 논란이 다시 일어나고 있는 상황2. 관 련 조 문헌법 제11조 제1항 헌법 제25조 헌법 제32조 제4항 헌법 제32조 제6항 헌법 제34조 제3항 헌법 제34조 제5항 헌법 제39조 제1항 헌법 제39조 제2항3. 판 례1999년 12월 23일 98헌마363 헌법재판소의 판례 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위해 준비 중에 있던 여대생들과 신체장애자 들로 구성된 청구인들이 제대군인지원에관한법률이 자신들의 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해한다 주장하면서 헌법소원심판 청구청구인의 주장 1. 수단적으로 사용되는 가산점제도의 부적정성과 특혜 부여로 인한 기본권 침해하는 방법으로 되어서는 안됨 2. 과목별 가산점 부여는 합격여부에 결정적 영향을 미치기 때문에 피해의 최소성의 원칙에 어긋남 3. 상대적으로 사회 약자인 여성과 장애인의 생존을 어렵게 만듬 4. 공무담임권 침해 5. 직업선택의 자유 침해관계기관의 주장(국가보훈처장) 1. 여성채용목표제 시행되고 있어 가산점제의 피해자라 할 수 없음 2. 청구기간의 도과 3. 가산점 제도는 개인의 권익보호, 국방력 확보, 개인적 희생을 최소한으로 보호하는 것으로 군복무 하지 않은 일반 사회생활 한 사람과의 형평에 부합하는 것 4. 군복무좌 비복무자를 동등하게 취급하여 경쟁하는 것은 군복무자들의 공무담임권과 직업선택의 자류를 제한하는 결과, 실질적 평등원칙에도 어긋남헌법재판소에서는 적법성에 관한 판단과 본안에 관한 판단으로 나누어서 판단함 전체 남자 중 대부분에 비하여 전체 여성의 거의 대부분을 차별취급하고 있으므로 성별에 의한 차별이라 봄 가산점 제도는 능력주의와 무관, 불합리하게 공직취임권을 제약, 헌법 25조 위배되고 이로 인해 공무담임권 침해 결과적으로 제대군인 지원에 관한 법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조는 헌법에 위반된다 결정함4. 위 헌 론헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무는 국민에게 부과하고 있는 신성한 의무일뿐 국가가 공익목적을 위하여 불가결한 일, 이런 의무를 이행하였다고 특별한 희생으로 볼 수 없음. 그러므로 헌법 제39조 제2항에 명시된 병역의무 이행 시 불이익 처우를 받지 아니함⇒법문 그대로 병역의무 이행을 이유로 불이익한 처우 금지 →사실, 경제상 불이익 모두 포함이 아니고 법적인 불이익을 말함 헌법 제32조 제6항에 명시된 국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족에 제대군인이 해당하지 아니함. 단지 입법의 편의상 국가유공자를 위한 가산점제도를 제대군인에게 준용. 그러므로 헌법 제32조 제6항도 가산점제도의 근거가 도리 수 없고 헌법상의 근거 찾아볼 수 없음비 제 대 군 인 여성 병역 면제자(장애인포함) 보 충 병제 대 군 인 남성 신체 건장한 남성 현 역 병차 별 대 상 비 교평등 위반 여부-엄격한 심사의 척도가 적용⇒엄격한 심사라는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 차별취급의 목적과 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 않고 비례성원칙에 따른 심사, 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미제대군인 가산점제도는 특혜이고 다른 사람의 취업의 기회 박탈, 성별 등을 기준으로 차별⇒적합성, 합리성 결여. 차별 취급의 비례성 상실 결과적으로 남녀 성별 차이, 신체건장한 사람과 장애인, 현역과 보충역의 차이를 두어 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유 등의 기본권 침해하므로 제대군인 가산점제도는 위헌5. 의 견제대군인 가산점 제도가 없어진 이유는 사회적 약자에게 불리하다는 이유 때문이라 생각 신체 건장한 남자 외의 여성, 장애인, 병역면제자, 보충역들과의 차별을 보여 주었기 때문에 위헌 실질적이고 적법하고 합리성을 가진 제도 필요{nameOfApplication=Show}
상인의 의미Ⅰ. 상인의 개념(1) 의의 : 자기 명의로 영업을 하는 사람을 말한다.1) 자기 명의 : 권리와 의무의 귀속주체이다. 실질적으로 판단해야만 한다. 형식상의 명의 만을 가진 형식상의 명의인은 인정받을 수 없다. 즉 상인이라 볼 수 없다.2) 영업 : 영업은 영리의사를 가지고 동종행위를 계속 반복하는 행위라 할 수 있다.① 영리의사 : 사회통념상으로 본 의사를 말한다. 본인*개인의지만으로는 영리의사라 말 할 수 없다.② 동종의 행위 : 상법 46조 소정의 기본적 상행위를 하는 자는 당연상인, 46조 이외의 행위를 포함하는 행위를 하는 자는 의제상인이다. 이 상법46조에서 말하 는 행위들을 말하는 것이다.③ 계속반복 : 말 그대로 계속의 반복성을 가진다.Ⅱ. 상인의 분류① 당연상인과 의제상인 : 당연상인은 자기명의로 상행위 하는 자. 의제상인은 자기명의로 상행위를 하지 않고 상인으로 의제되는 자를 말한다. 의제상인에는 설비상인과 민사회사가 있는데 설비상인은 점포 기타 유사한 설비에 의해 상인적 방법으로 상행위 이외의 영업을 하는자를 말하고 민사회사는 영리를 목적으로 설립된 회사이다.② 개인상인과 법인상인 : 개인상인은 말 그대로 개인을 나타낸 것이고, 법인상인은 회사를 나타내는 것이다.③ 보통상인과 소상인 : 보통상인은 완전상인으로서 상법의 적용을 받는데 소상인인 불완전상인은 상법적용의 제한을 받는다. 그 제한에는 지배인, 상호규정, 상업장부, 상업등기 제한 등이 있다. 이 소상인의 자격은 자본금이 1000만원 미만이거나 회사가 아닌 상인일때 소상인이라 한다.Ⅲ 상인의 자격(1) 개념 : 상인의 자격을 갖고 있는가아닌가 따라서 상법 적용여부가 결정되기 때문에 자격의 여부가 중요시 된다.(2) 상인자격의 취득과 상실1) 취득1. 비법인 상인① 획득적 기준㉠ 영업의사 주관적 실현설 : 스스로 생각하고 준비한 때부터를 말한다. 이 설은 외관이 들어나는게 없는 것이 문제가 있다.㉡ 영업의사 표백설 : 간판을 달고서 영업을 한다고 알리는 때부터를 말한다. 이 설은 시기가 너무 늦는 부적절함이 문제가 있다.㉢ 객관적 인식 가능설(통설) : 스스로의 의사도 있고 객관적으로 다른 사람이 인식을 가능한 것을 말한다.
전세권Ⅰ. 전세권의 의의 : 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용?수익하는 용익물권으로서, 전세권이 소멸하면 목적부동산으로부터 전세권자는 전세금의 우선변제를 받을 수 있다.Ⅱ. 전세제도의 성질1) 전세권은 타인의 부동산에 대한 권리이다. 즉, 목적물은 부동산인 건물 및 토지이다.2) 전세권은 목적부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용*수익하는 권리이다.① 전세권은 목적부동산을 사용*수익하는 것을 본체로 하는 제한물권이다.② 전세권과 지상권의 관계가 문제시 됨3) 전세권은 물권이므로 구관습상의 채권적 전세와 그 법률적 성질을 달리한다4) 전세권은 전세금의 지급을 요소로 한다.* 전세권의 성질 ① 사용대가로서의 성질 ② 보증금으로서의 성질 ③ 신용수수의 수단으로서의 성질 존재5) 전세권은 점유를 수반한다6) 전세금의 반환에 관하여 전세권의 목적물을 담보로 한다.7) 전세권을 인역권의 일종이라고 하는 견해가 있다.Ⅲ 전세권과 다른 권리와의 관계1) 전세권과 임차권과의 관계 : 양자는 모두 타인의 물건을 점유하여 이를 사용*수익하는 권리라는 점에서는 동일하나 전세권은 물권인데 반하여 임차권은 채권이므로 그 효력에 있어서 근본적인 차이가 있다.2) 전세권과 지역권과의 관계 : 양자는 모두 타인의 물건 위에 성립하는 타물권이라는 점에서 동일하다. 그러나 전세권자는 목적물을 전면적*배타덕으로 사용*수익하지만 지역권에 있어서는 원칙상 승역지소유자의 인용*부작위의무를 내용으로한다는 점이 서로 다르다전세권의 취득Ⅰ. 취득사유 : ① 전세권은 부동산소유자와 전세권을 취득하고자 하는 자사이의 성정계약과 등기에 의하여 설정*취득됨 ② 유언*양도*상속에 의하여서도 승계*취득 ③ 그밖에 취득시효에 의하여서도 취득Ⅱ. 설정조약에 의한 취득① 설정계약에는 물권적 합의도 포함되는 것이 보통이므로 전세권은 이 설정계약에 포함되어 행하여지는 물권적 합의와 등기에 의하여 성립되고 취득됨② 1필의 토지의 일부 또는 1동의 건물의 일부라도 상관이 없다③ 전세금의 지급은 전세권의 절대적 요소이므로 당사자의 물권행위와 등기 이외에 약정된 전세금의 접수가 있을때 비로소 전세권이 성립④ 전세권은 목적부동산을 점유할 권리를 포함하나, 설정자가 목적부동산을 인도하는 것은 전세권의 성립요건은 아니다Ⅲ. 전세권의 시효취득 : ① 등기부취득시효의 경우 : 10년간 전세권자로서 평온*공연하게 선의이며 과실없이 점유시 취득② 일반취득시효의 경우 : 20년간 전세권자로서 평온*공연하게 목적부동산을 점유자는 등기함으로써 전세권 취득전세권의 존속기간Ⅰ설정행위로 존속기간을 정하는 경우1) 최단존속기간 : 당사자가 설정행위에의하여 임의로 정할수 있으나, 그기간은 10년을 넘지 못한다. 10년을 넘는 경우 10년으로 단축된다.2) 최단존속기간 : 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한때엔 1년으로 한다.Ⅱ 존속기간의 약정이 없는 경우 : 언제든지 상대방에게 소멸을 통고할 수 있고. 통고받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권 소멸Ⅲ 조약갱신의 존속기간 : 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.법정갱신의 경우는 이른바 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당되므로, 등기를 요하지 않는다.* 312조 4항의 해성상 주의할 점 : 전세권의 목적이 건물인 경우에 한하여서만 법정갱신이 인정되는 것으로 규정. 따라서 건물전세권 이외의 경우 그 적용이 없다. 그러나 건물인 이상 주거용건물에 한하지 않고, 영업용건물이든 영업겸용 건물이든 모두 이의 적용을 받는다전세권의 효력Ⅰ 전세권의 효력이 미치는 범위 : 건물에 대해서만 전세권이 설정된 경우는 전세권자가 그 건물을 용도에 좇아 사용 수익 하려면 대지는 물론 그 부근의 토지까지도 이를 이용하지 않으면 안되는 것이 보통Ⅱ 전세권자의 사용 수익권1) 내용 : 전세권자는 목적부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좋아 사용수익할 권리를 가진다.2) 전세권자의 점유권과 물권적 청구권 : 전세권이 토지를 점유할 권리를 포함하므로, 전세권의 내용의 실현이 방해된 때에는 물권적 청구권이 생기는 것 당연3) 상린관계규정의 준용Ⅲ 전세권의 처분1) 처분의 사유 : 전세권은 물권이므로 전세권자는 이를 자유로이 처분할 수 있으며, 민법은 이를 명문화하고 있다. 그러나 당사자가 설정행위로써 처분을 제한할수 있다.2) 양도*담보제공*임대① 양도 : 설정행위로 금지되어 있지 않은 한 전게권자는 설정자의 동의없이 전세권을 자유로이 양도가능② 담보제공 : 전세권을 양도할 수 있을뿐만 아니라 타인에게 담보로 제공가능③ 임대 : 설정행위로 금지되어 있지 않는 한 전세권자는 설정자의 동의없이 전세권을 자유로이 임대 가능3) 전전권-전세권자가 그의 전세권을 그대로 유지하면서 그 전세부동산을 목적으로 하는 전세권을 다시 설정하는 것*요건:설정행위와 등기, 당사자, 전전세권의 존속기간 전세금의 지급*효과:전전세권에 의한 원전세권의 제한, 전세권자의 책임, 전세권소멸의 금지. 원전세권에의 의존, 전전세권자의 경매권Ⅳ 전세금지금의무1) 전세금의 지금은 전세권의 요소2) 전세금증감청구권 : 전세금이 목적부동산에 관한 조세*공과금 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감 청구가능전세권의 소멸Ⅰ 전세권의 소멸사유:전세권은 물권일반의 소멸원인인 목적부동산의 멸실*존속기간의 만료*혼동*소멸시효*전세권에 우선하는 저당권의 실행으로 인한 경매/전세권설정자의 소멸청구*전세권의 소멸통고*전세권의 포기*약정소멸상의 발생1. 전세권설정자의 소멸청구 : 전세권자가 설정계약 또는 목적부동산의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용수익하지 않은 경우에는 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구가능2. 전세권의 소멸통고 : 전세권의 존속기간을 약정하지 않은 경우에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.
상법의 법원제1절 의의法源(sources of law, Rechtsquelle)이라 함은 법의 존재를 인식할 수 있는 근거로서의 자료를 말하며, 商法의 법원이라고 할 때에는 기업에 특유한 생활관계를 규율하는 법규로서의 상법이 존재하는 형식을 의미한다. 중심적인 상법의 법원은 상법전이며 그 밖에 상사특별법령?상사조약 및 상관습법, 기타 특별법령 등이 있다. 그리고 상법의 법원으로 자치법?조리?판례?학설 등이 포함 되는가에 관하여 논란이 된다.상법 제1조는 ‘상사에 고나하여 적용될 법규’로서 민법을 보충적으로 열거하고 있다/ 따라서 민법이 상법의 법원이가 하는 의문이 있을 수 있겠으나 위에서 본 바와 같이 상법의 법원의 의의에서 볼 때 민법은 상법의 법원이 될 수 없다. 즉 민법은 기업에 특유한 생활관계를 규율하는 법규의 형식은 아닌 것이다. 상법 제1조는 상법의 법원 중의 중요한 것을 예시하고 또한 민법이 상사에 대하여 적용된다는 것과 법의 적용순서를 명시한 것으로 보아야 할 것이다.제2절 법원의 종류1. 상사제정법상법의 법원으로 가장 중요한 것이다. 기업생활관계는 기술적?대량적?계속적?반복적인 성질이 있으므로 이러한 거래에 따른 법규의 내용을 명확히 하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 성문의 제정법이 필요하게 된다. 따라서 불문법주의 국가인 영미에서도 상법의 영역에서는 많은 성문의 제정법을 갖고 있다.(1) 상법전우리나라의 상법전은 1962년 1월 20일 공포되고 1963년 1월 1일부터 시행되고 있는데, 이것이 가장 기본적인 상법의 법원이다. 동법전은 1981년부터 개정작업에 착수하여 대폭적으로 개정하게 되었는데, 이 개정상법은 1984년(총칙편의 일부와 회사편), 1991년(보험편과 해상편), 1995년(총칙?상행위 및 회사편), 1998년?1999년(회사편) 등에 크게 개정되었다.(2) 상사특별법령상사특별법령은 크게 상법전에 부속된 상사특별법령과 상법전과 독립한 상사특별법령이 있다. 상법전에 부속된 상사특별법령은 다시 상법전의 존재를 전제로 하여 ‘상법전’이 있는데, 전자에 관하여는 상사시행법이 있고 후자의 관하여는 상법의 일부규정의 시행에 관한 규정, 상업등기처리규칙 등이 있다.상법전과 독립한 상사특법령으로는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률?상표법?소비자보호법?할부거래에관한법률?방문판매등에관한법률?유통산업발전법?대외무역법?철도법?자동차운수사업법?항공법?신용정보의이용및보호에관한법률?공중위생법?전당포영업법?부동산중개업법?은행법?여신전문금융업법?전기통신사업법?약관의규제에관한법률?독점규제및공정거래에관한법률?증권거래법?주식회사의외부감사에관한법률?선원법?도선법 등이 있다.(3) 상사관계조약 및 국제법규헌법 제6조 1항은 ‘헌법에 의하여 체결?공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다’고 규정하고 있으므로 상사에 관한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 상법의 법원이 된다. 예컨대 국제항공운송에 관한 와르소조약, 유류오염손해에 대한 민사책임에 관한 국제조약, 공업소유권의 보호를 위한 파리조약, 국제동산매매에 관한 유엔협약 등이 이에 해당한다. 이에 반하여 체약국에 대하여 특정한 법률을 제정할 의무를 지우는 데 불과한 조약은 상법의 법원이 되지 못한다.2. 상관습법(1) 의의상관습법이란 상거래에서 장기간 되풀이되어 온 결과 거래계의 다수인에 의하여 법규범으로서의 확신을 얻은 행위양식을 말한다. 이와 유사한 사실인 상관습이 있다. 다수설과 판례는 양자를 엄격하게 구별한다. 구별하는 견해는 사실인 상관습을 상거래에서 관행적으로 지켜지기는 하지만 아직 법적 확신을 얻게 되지 못한 것으로 보고 양자의 효력에 차이를 둔다. 민법과의 관계에서 상관습법은 민법의 강행법규에 반하여도 성립할 수 있으나, 사실인 상관습은 그러하지 아니하다. 상관습법은 상법의 법원을 이루는 법규범이지만 사실인 상관습은 당사자의 의사표시가 명확하지 않는 경우에 그 의사표시의 해석재료가 됨에 불과하다.상법과의 관계에서 상관습법은 상법의 임의 법규에 반하여 성립할 수 없지만 사실인 상관습은 상법의 임의법규에 반하여도 성립할 수 있다유가 되지만 사실인 상관습에 위반하여 판결을 한 때에는 사실인정의 문제가 되는데 그친다.그러나 어떤 행위양식이 거래계의 확신을 얻었느냐는 판단이 어려우므로 관습법과 사실인 상관습의 구별은 애매할 수밖에 없게 된다. 또한 민법에서도 관습법과 사실인 관습을 구별하게 되면 민법 제1조와 민법 제106조의 해석에서 모순이 발생하므로, 양자를 우선 동일하게 보고 민법 제106조는 민법 제1조에 대하여 특별법으로서의 성격을 갖는다고 하거나 또는 민법 제1조에서의 ‘법률’은 강행규정만을 의미한다고 하여 두 조문의 해석에 있어서 조화를 기하고자하는 입장이 있다. 이러한 점은 상관습법과 사실인 상관습에서도 동일하게 해석 되어야 한다고 보는 입장에서 양자의 구별을 부인하는 견해도 등장한다.(2) 특성전통적?비합리적?보수적 성격을 갖는 민사관습법에 비하여, 오랜 기간의 상거래경험을 통하여 모든 사람에게 편리한 방향으로 형성되는 상관습법은 그 내용이 대체로 합리적?진보적이다. 그러므로 상관습은 어느 정도 기간이 경과하면 입법적 검토를 거쳐 성문법으로 흡수된다. 또한 상관습법은 성문법의 흠결된 부분을 보충해 주고 입법의 방향을 제시하는 기능을 하므로 상거래 및 상법의 발전에 유익하다. 그리하여 규범의 내용을 관습법에 위임하기도 한다. 즉 상업장부의 작성에 관하여는 아예 공정하고 타당한 회계관행에 맡기고 있는 것이다. 반면 상관습의 역기능도 있다. 경제적 강자와 약자의 거래에서는 주로 경제적 강자들의 이익을 증대하기 위해 불건전한 상관습이 형성되기도 한다. 이러한 경우에는 대체로 성문법을 회피하기 위한 것으로 내용도 사회질서에 위배되는 것이 대부분이며 그 효력을 인정할 수 없다. 나아가서 입법에 의하여 그러한 관행을 차단하여야 할 것이다.3. 상사자치법회사나 기타 단체가 그 조직과 구성원의 법률관계 및 대내외적 활동에 관하여 자주적으로 정한 규범을 자치법이라 한다. 회사의 정관이 대표적인 예이다. 자치법은 계약과 달리 개개인의 의사에 불구하고 단체의 기관이나 구성원을 구속하므로 법규적을 요구하고, 일정한 경우에는 정관의 규정을 상법보다 우선적으로 적용하고 있다. 따라서 회사의 정관은 강행법규에 반하지 않는 한 법적 구속력을 가지는 자치법규이다. 이러한 정관의 수권에 의하여 작성되는 이사회규칙 등도 또한 자치법규라고 볼 수 있다. 또한 증권거래소의 업무규정도 증권거래소의 정관의 세칙에 해당하는 것이므로 자치법규가 되는 것이다. 그러나 자치법규가 강행법규를 위한한 경우에 무효가 됨은 당연하다. 또 자치법이 법원성을 갖는 결과 자치법의 해석을 그르친 경우는 상고이유가 된다.4. 보통거래약관(1) 의의보통거래약관이란 ‘그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 마련한 계약의 내용’을 말한다. 단순히 약관이라고도 한다.(2) 경제적 기능사업자는 약관을 이용함으로써 자기 영업에 관한 계약내용을 정형화?표준화 시켜 반복되는 대량의 거래를 신속히 처리하고 부대비용을 절약할 수 있다. 고객의 입장에서도 약관에 의해 계약을 체결할 때에는 특별한 전문지식이나 협상능력을 요하지 않으므로 모든 고객이 평등한 조건의 급부를 제공받을 수 있다는 장점이 있다. 이러한 편의성 때문에 일반 대중을 상대로 재화나 용역을 공급하는 계약은 약관에 의하여 이루어지고 있다.그러나 보통거래약관은 사업자가 일방적으로 제정한 것이니만큼 사업자와 고객 간에 약관의 내용에 관해 정보의 비대칭현상이 나타날 수밖에 없다. 또 일방적으로 기업의 이익만을 위하고 거래상대방의 이익을 희생할 우려가 있다. 즉 보통거래약관에 의한 협약에서 거래상대방은 그 계약의 체결 여부를 결정할 자유만을 가질 뿐 그 내용에 관하여 결정할 자유는 갖지 못하고, 계약의 체결 여부도 기업의 경제적 우위로 인하여 거래상대방은 계약을 체결하지 않을 수 없는 지위에 있게 되는 것이 보통이다. 이러한 결점이 있다고 하여 약관에 의한 계약을 전면적으로 부인할 수는 없다. 따라서 법적으로 적절한 규제가 필요하다.(3) 약관의 구속력보통거래약관은 고객이 그되어야 할 경우가 많다. 따라서 약관은 마치 법령과 유사한 기능을 하므로 그 법적 성질이 무엇인가, 나아가서 법원으로 볼 수 있는가에 대하여 다툼이 있다.① 규범설 : 약관을 정관과 같은 자치법규의 일종으로 보거나, 또는 약관을 사회적으로 그 거래권이 정한 자치법으로 보아 중요한 법원의 하나라고 보는 견해이다.② 제도설 : 약관을 기업이념을 실현하기 위하여 기업에 갖추어져 있는 기업의 제도적 소산으로 보고, 이는 국가법과 개인 간의 계약의 중간적 지위를 인정하여 약관 그 자체를 기업의 자치법으로 보는 견해이다.③ 상관습법설 : 보통거래약관 그 자체는 상관습법이 아니며, ‘약관에 의하여 계약을 체결한다’는 것이 상관습으로 형성되어 있으면 이에 근거하여 약관의 법원성을 인정하는 견해이다.④ 계약설 : 원칙적으로 당사자가 약관을 계약의 내용에 포함시키기로 합의하였기 때문에 약관이 당사자를 구속하는 것이라고 보는 입장이다. 약관은 그 자체가 결코 법규정이 될 수 없고, 기업이 약관에 의한다는 점을 밝히고 또 고객이 볼 수 있게 약관을 제시한 경우에 한해서 개별계약의 내용을 구성하는 것이며, 이렇게 약관이 계약의 내용이 되기 때문에 당사자를 구속한다는 것이다.(4) 약관의 해석원칙① 개별약정우선의 원칙 : 약관에 의한 거래에 있어서 일정한 사항에 고나하여 당사자가 약관의 내용과 다른 합의를 한때에는 그 개별약정이 약관에 우선하여 적용된다는 원칙.② 신의성실의 원칙 : 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 한다.③ 객관적 해석의 원칙 : 약관의 해석은 당사자의 주관적 의사와는 무관하게 해석되어야 하며, 고객의 지위나 개성에 따라 다르게 해석되어서는 안 된다는 원칙.④ 불명확조항해석의 원칙 : 약관의 조항 중에 명확하지 않은 조항은 작성자에게 불리하게 해석되어야 한다는 원칙.(5) 약관에 대한 규제① 입법적 규제 : 입법적 규제는 국가가 법률로 약관의 효력요건, 기재사항 등을 정하여 규제하는 것이며 사전적 규제로서 예방적 효과를 갖게 되고, 구체적인 소송에서 한다.
단체협약 적용범위와 확장
제대군인 가산점에 대한 주장
