REPORT(공소장 변경)-2조-? 과 목: 형사소송법? 담당교수:? 학 번:? 성 명:? 제출일자: 2007년 5월 18일목 차I. 서언II. 공소장변경의 의의 및 취지1. 공소장변경의 의의2. 구별개념3. 공소장변경의 취지III. 공소장변경의 주체 및 내용1. 공소장변경의 주체2. 공소장변경의 내용IV. 공소장변경의 필요성1. 필요성 여부2. 견해의 대립V. 공소장변경의 한계1. 공소사실의 동일성의 의의2. 판례의 태도VI. 공소장변경의 절차1. 검사의 공소장변경 신청2. 법원의 공소장변경 요구VII. 공소장변경의 효력1. 공소제기시점2. 공소장변경으로 인한 관할변경3. 변경허가후의 절차Ⅰ. 서 언1954년 이전의 구 형사소송법하에서는 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장 기재의 사실이나 적용법조에 아무런 구속을 받지 않고 범죄사실을 인정할 수 있었기 때문에 공소장 변경이 별로 문제되지 않았다. 이러한 연유로 1954년 현행 형사소송법 이전의 구법하에서는 법원의 자유로운 심판대상의 축소나 확장으로 인해 피고인의 방어대상이 불확실하게 되고, 심리가 연장되는 폐단이 있었다그러나 현행 형사소송법은 제298조 제1항에서 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허가하여야 한다’. 그리고 2항에서는 ‘법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다’고 규정하고 있다.이러한 공소장 변경제도는 과거의 사건을 현재의 관점에서 확인해 가는 작업으로서 시간의 경과에 따라서 그 실체가 바뀌어질 수도 있는 형사소송의 동적·발전적 성격을 반영한 것이다. 그러나 형사소송의 동적·발전적 성격을 반영함으로써 실체적 진실 발견이라는 형사소송법의 이념을 추구한다고 하더라도 공소장 변경을 무제한적으로 허용할 경우 피고인에게 예상치 못한 불이익이 초래될 수 있다. 이에 공소장 변경제도는 피고인의범위에서 공소장변경 없이 공소장에 기재된 사실과 다른 범죄사실을 심판할 수 있는가 하는 문제는 공소장변경이 필요한 범위와 관련을 맺는다.(1) 소송경제와 방어권보장의 조화법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 검사에게 공소장변경을 요구하거나(제298조②항), 검사의 공소장변경신청을 기다려야 하고(같은 조①항), 공소장변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다(같은 조③항). 그리고 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구가 있으면 방어준비에 필요한 이상 공판절차를 정지하여야 한다(같은 조④항). 그러므로 공소장변경이 필요한 범위를 넓게 인정할수록 소송경제에는 반하지만 피고인의 방어권은 더욱 충실히 보장된다. 이와는 반대로 공소장 변경이 필요한 범위를 좁게 인정할수록 소송경제에는 이롭지만 피고인의 방어권은 상대적으로 약화될 수밖에 없다.(2) 불고불리원칙법원이 공소장변경 없이 공소장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 권한을 갖는다면 그 한도 내에서 불고부리원칙(nemo iudex sine actore)에 대한 위반의 문제가 발생한다. 특히 소인대상설의 관점에서 이 점을 문제삼을 수 있긴 하지만, 소인대상설을 취하는 학자를 포함하여 통설ㆍ판례는 공소사실과 다른 범죄사실의 인정이 공소사실의 동일성범위 안에서 이루어지고 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 불고불리원칙에 위배되는 것은 아니라고 본다.)2. 견해의 대립공소장변경이 필요한 경우와 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는 경우의 한계가 문제되며, 이에 관한 학설을 정리하면 크게 사실적 판단기준에 의하느냐 아니면 규범적 판단기준에 의하느냐로 나눌 수 있다.(1) 동일벌조설(추상적 구성요건설, 구성요건동일설)공소사실을 특정하여 기재하게 하는 취지는 피고인의 방어권보장에 있으며, 방어의 중점, 즉 방어에 대한 영향을 주는지의 여부는 법률적 구성이 달라지느냐의 여부에 달려 있다는 전제하에, 구체적 사실관계가 다르더라도 같은 으로써 피고인의 방어권을 보장하겠다는 제254조 4항의 취지 및 공소장변경제도의 취지와 소송경제 측면에서 볼 때 사실기재설이 타당하다 하겠다.다만 이 견해에 의하더라도 어느 정도의 실질적 불이익이 초래될 경우에 공소장변경을 요하는데 대하여 명백한 기준은 제시되지 않고 있다. 이는 결국 법관이 얼마나 피고인의 방어권을 보장하고자 하는가에 달려 있다 할 것이다.)IV. 공소장변경의 한계공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 안에서만 허용된다(제298조①항). 이런 의미에서 공소사실의 동일성은 공소제기의 효력과 기판력이 미치는 범위를 결정할 뿐만 아니라 심판범위를 결정하는 기능도 가지고 있다.1. 공소사실의 동일성의 의의공소사실이란 검사가 공소장에 적시하여 심판을 구하는 범죄사실로서 공소장에 기재된 구체적 범죄사실을 의미하며, 공소장에 적시하여 심판을 구하는 범죄사실로서 공소장에 기재된 구체적 범죄사실을 의미하며, 공소장 변경과 관련하여 공소사실의 동일성이란 검사가 처음 제기한 공소사실과 공판절차 진행 중 변경하고자 하는 공소사실이 동일한 것인가를 의미하게 된다.공소사실의 동일성은 공소사실의 단일성과 협의의 동일성을 포함하는 개념으로서 공소사실의 단일성은 기본적으로 실체법상 죄수론과 일치한다고 볼 수 있으므로 공소장 변경과 관련해서 문제되는 부분은 주로 협의의 동일성에 한정된다고 할 수 있다.)(1) 학설대립1) 다수설은 공소사실의 동일성은 공소사실의 단일성과 협의의 동일성을 포함하는 개념으로 본다. 공소사실의 단일성을 결정하는 기준은 형법상의 죄수론이 아니라 형사소송법상의 사건개념이므로 경합범이라 할지라도 예컨대 역사적 사실로서 하나로 인정될 때에는 단일성을 인정할 여지가 있기 때문이라고 한다. 이에 반해 2) 소수설은 공소사실의 단일성은 실체법상의 죄수문제이므로 소송법상 다루어지는 공소사실의 동일성은 좁은 의미의 동일성만을 의미한다고 한다. 소수설에 대해 다수설은 i) 공소사실의 동일성은 사건의 시간적 전조동일성을 의미하는 반면, 단일성은 객체적 자기, 2) 동일성의 범위가 넓게 인정된다고 하여 피고인에게 불리하다고 할 수만은 없기 때문에 동일성의 범위를 좁힘으로써 검사와 피고인의 이익을 조화시킨다는 것은 타당치 않으며, 3)구성요건공통설은 구성요건이 상당정도 부합할 때에 동일성이 인정된다고 하나 상당부합에 대한 기준제시가 없다는 비판을 받는다.라. 소인주요부분공통설(=소인대상설)심판대상을 소인으로 보는 견해(소인대상설)는 공소장변경은 공소변경이고 공소사실의 동일성을 소인변경의 한계로 본다. 이 견해에 따르면 소인변경의 한계로 본다. 이 견해에 따르면 소인변경이 허용되려면, 즉 공소사실의 동일성이 인정되려면 공소장에 기재된 소인과 변경을 구하는 새로운 소인이 그 주요부분에서 공통되어야 한다고 한다. 소인은 구체적 사실이므로 공소사실의 동일성도 사실과 사실의 비교문제가 된다. 그러나 사실이란 무한히 다양하기 때문에 소인들 사이의 주요부분 공통성은 결국 동일한 형사절차에서 해결하고자 하는 이익과 기판력에 의하여 재소가 금지되는 이익을 비교하여 합목적적으로 결정하여야 한다고 한다. 일본에서 들어온 학설이다소인주요부분공통설에 대한 비판은 다음과 같다. 1) 소인공통설은 소인개념을 규정하고 있는 일본 형사소송법에서는 가능한 이론이지만, 우리 형사소송법에는 소인개념을 인정할 여지가 없다. 2) 소송사실의 동일성을 소인과 소인의 비교문제라고 하는 것은 문제를 문제로 답하는 데 지나지 않는다. 종합적으로 볼 때 소인주요부분분공통설은 당사자주의를 철저하게 관철하여 피고인의 안전보장을 꾀한다는 소인개념의 원래 의도와 아무 상관없이 전개되고 있음을 알 수 있다. 이것은 소송변경의 허용한계에 관한 일본의 논의에서도 여실히 드러나고 있다. 소인론은 규범성을 상실한 채 매우 자의적으로 변질되어, 법원의 심판대상이어야 할 범죄는 온 데 간 데 없고 완전히 거꾸로 사회적ㆍ국가적 관점에 의해 범죄의 범위가 결정되는 결과를 낳고 있다.마. 범죄행위동일설범죄행위의 동일여부를 기준으로 공소사실의 동일성여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 여기위반 ; 대법원 1973. 6. 12, 72도 1796 = 피 고인이 공동피고인 甲 명의로 문제의 수표를 작성하였다는 기본적 사실이 동일○ 구 대통령선거법(폐지)상의 기부행위금지위반 → 사전선거운동금지위반 ; 대법원 1994. 9. 23, 93도 680○ 향정신성 의약품 투약행위의 일시를 모발감정에서 메스암테라민성분이 검출될 수 있는 법위 내라서 변경하여도 공소사실의 동일성은 유지 ; 대법원 1998. 2. 24, 97도 1376(2) 공소사실의 동일성을 부정한 경우○ 설계도에 따른 법정지하층 설치의무위반(건축법위반) → 건축완료 후 설계도대로 지하층을 설치한 것처럼 관할구청장에 허위신고(건축법위반) ; 대법원 1975. 1. 28, 74도 2616○ 원목을 납품할 의사나 능력 없이 그 하산비 명목으로 금원 편취 → 피해자가 피고인으로부터 낲품 받아 하산해 놓은 원목을 피고인이 타처에 매도하여 절취 ; 대법원 1983. 2. 22, 82도 2113○ 도로운송차량법 제39조의2 제1항(현행 자동차관리법 제30조 1항) 위반(형식승인 없이 자동차의 제 작, 조립) → 같은 법 제39조(현행 자동차관리법 제29조 1항) 위반(보안기중에 부적합한 차량운행) ; 대법원 1983. 7. 12, 83도 1423○ 주위적으로 1982. 8. 3, 甲에 대한 폭력행위(폭행치상), 예비적으로 상습폭력행위 → 1983. 5. 27, 乙에 대한 폭행, 협박(1심판결선고 후의 행위)을 추가 ; 대법원 1984. 3. 13, 84도 219○ 축협 상대무리가 축협조합사료를 판매하여 횡령 → 예비적으로 축협이사회 결의 없이 금원 차용(축 산업협동조합법 제144조 제4호 위반)을 추가 ; 대법원 1989. 1. 24, 87도 1978○ 1976. 12. 27, 금 1,200만원 횡령 → 1977. 3. 20, 금 1,500만원 횡령 ; 대법원 1989. 9. 26, 88도 1677○ 장물취득 → 강도상해 ; 대법원 1994. 3. 22, 93도 2080 = 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사항).
REPORT(정당해고의 내용과 문제점)-9조-과 목 : 노동법교 수 :성 명 :제출일자 : 2007년 5월30일【 목차 】1. 해고의 의의2. 정당한 해고의 종류1) 통상해고2) 징계해고3) 정리해고3. 정당한 해고의 문제점4. 정당한 해고의 개선방안1. 해고의 의의해고란 사용자의 일방적인 의사표시에 의하여 근로자의 의사에 반하여 근로계약을 장래에 행하여 소멸시키는 법률행위를 말하는데 이러한 해고에는 정당한 이유가 있어야 한다(근로기준법 제23조). 해고의 유형을 근로기준법에서는 특별하게 구분하고 있지 않지만 통상적으로 해고의 이유가 근로자측에 있는가 또는 사용자측에 있는가에 따라 일반적인 해고와 경영상의 이유에 의한 해고로 구분한다. 일반적인 해고는 다시 근로자측의 일신상의 사유에 의한 해고를 통상해고, 근로자측의 행태상의 사유에 의한 해고를 징계해고로 구분한다.2. 정당한 해고의 종류(1) 통상해고1) 통상해고 의의통상해고란 근로자의 특별한 귀책사유는 없으나, 근로계약상의 급부의무의 이행에 필요한 정신적, 육체적 또는 기타 노무수행상의 적격성을 현저하게 저해하는 사정이 근로자에게 발생하여 그 결과 근로자가 자신의 지위에 상응하여 정당하게 요구되는 업무를 충분히 감당할 수 없게 된 일신상의 사정을 이유로 한 해고처분을 말한다.2) 통상해고의 사유통상해고의 사유는 일반적으로 다음과 같다.1. 직무능력의 결여2. 성격상의 부적격성3. 경쟁기업과의 친밀한 관계( 근로자가 경쟁기업주와 인척관계)4. 경향사업체에서 경향에 적합하지 않는 급부를 한 경우(예컨대 기독교 사립학교 교사가 개인적으로 불교로 개종)5. 노무제공 불이행6. 질병 및 신체장애7. 동료직원과의 불화8. 도벽9. 성격이상 등3) 통상해고의 절차통상해고의 경우, 징계해고처럼 취업규칙상 정해진 징계절차를 반드시 따라야 하는 것은 아니나, 해고로 인한 근로자의 생활상 불이익을 최소화할 수 있도록, 협의해가는 과정이 신의칙상 요구됩니다.4) 통상해고의 의사표시 방법또한 통상해고도 사용자의 일방적인 의사표시에수행능력부족, 인사명령 및 업무지시 위반② 범법행위: 유죄의 확정판결, 업무상 횡령, 풍기문란, 폭력행위, 업무방해, 직장질서 문란행위③ 학력, 경력 사칭: 이력서 및 증명서에 학력 및 경력을 허위 기재④ 근로자의 고의, 과실에 의한 회사측의 손해발생⑤ 위법한 쟁의행위(불법파업)3) 징계해고의 절차의 정당성징계해고의 절차를 취업규칙이나 단체협약에 규정하고 있다면 이를 지키지 않은 해고는 무효이다(대판 1994.10.25, 94다 25889). 다만, 다시 절차를 이행하면 정당한 해고가 될 수 있다.※징계해고의 긍정사례대판 2003.5. 16, 2002다25525원고는 사실 D 대학교 사범대학 특수교육학과에 입학하여 3 학년까지 다닌 후 제적되었는데도 피고에게 제출한 이력서에는 H 여고를 졸업한 것으로만 기재하였고, 이력서상 학력 및 경력 등에 허위사실이 발견될 경우 회사의 어떠한 처벌도 감수하겠다는 내용의 각서를 제출한 사실, 피고는 원고의 학력기재가 허위인 것을 알게 된 사실을 인정한 다음, 피고는 학력의 허위기재 사실을 알았더라면 원고를 고용하지 않았을 것으로 보여지므로, 학력의 허위기재를 이유로 해고한 것은 정당하다.※징계해고의 부정사례2004.03.26, 서울행법 2003구합 17290참가인 회사가 허위학력 기재를 이유로 해고조치를 한 것은 입사 후 단기간 내에 학력은폐사실이 발견된 경우이고, 대학교 졸업 학력을 숨긴 자에 대하여는 대학전공을 살려 계속 근무할 수 있는 기회를 주려고 한 적도 있는 사실, 원고의 평소 노동조합에서의 활동이나 문서작성 능력으로 보아서 원고가 대학교를 졸업하였을 것으로 짐작하고 있었던 사실, 원고는 입사 후 이 사건 해고에 이르기까지 약 11년간 생산직에 종사하거나 조합전임자로 활동하면서 한번도 징계를 받지원고가 입사 이후 11년간 아무런 문제를 야기함이 없이 성실히 근무하여 왔음에도 입사 당시 학력과 경력을 허위로 기재하였다는 사유 하나만으로 징계의 종류 중 가장 중한 해고를 선택한 것은 근로자에게 지나치게 가혹한 것으로 ② 제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다.③ 사용자는 제2항의 규정에 의한 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준등에 관하여 당해 사업 또는 가업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합의 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하"근로자대표"라 한다)에 대하여 해고를 하는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.(시행일 2007.7.1)④ 사용자는 제1항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 일정규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고를 하여야 한다.⑤ 사용자가 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 요건을 갖추어 근로자를 해고한 때에는 제23조 제1항의 규정에 의한 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.-시행전-③ 사용자는 제2항의 규정에 의한 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준등에 관하여 당 해 사업 또는 가업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조 합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합의 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자 를 말한다. 이하¡±근로자대표¡±라 한다)에 대하여 해고를 하는 날의 60일 전까지 통보하 고 성실하게 협의하여야 한다.-시행후-③ 사용자는 제2항의 규정에 의한 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준등에 관하여 당 해 사업 또는 가업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조 합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합의 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자 를 말한다. 이하¡±근로자대표¡±라 한다)에 대하여 해고를 하는 날의 50일 전까지 통보하 고 성실하게 협의하여야 한다.3) 정리해고의 요건1. 긴박한 경영상의 필요2. 해고회피노력3. 합리적이고 공정한 기준4. 근로자대표와의한 경우(대판1990.1.12,88다카34094)② 취업규칙등에 근거하여 경영합리화를 위한 직제개편을 행한 경우(대판1991.1.29,90누4433)③ 경영상의 이유로 일부 전문사업을 폐지한 경우(대판1987.12.22,87다카2011)④ 장기 노사분규로 경영이 크게 악화되고 호전될 기미가 없는 경우(대판1992.5.12,90누9421)⑤ 시장구조의 대폭적인 변화에 적응하고 적자요인을 해소하기 위해 조직을 축소 개편한 경 우(대판1994.6.14,93다48823)나. 부정사례① 재정적자를 예상하고 예방적으로 정리해고를 하였으나 경영실적이 호전된 경우(대판 1989.5.23,87다카2132)② 파업에 따라 일시 정상적인 경영이 어려웠다는 이유로 사업장을 폐쇄한 경우(대판 1993.1.26,92누3076)③ 단지 영업의 양도,양수가 있었다는 이유로 경영상 해고한 경우(대판1995.6.28,93다33173)④ 한사업주가 하나의 영업허가를 가지고 동종의 사업을 하면서 2개 이상의 단위로 분할하 여 운영하다가 한 사업단위를 폐지하고 그 소속 근로자를 해고한 경우(대판1992.5.12,90 누9421)⑤ 정리해고를 하면서 근로자 모집광고를 한 경우(중노위 1997.6.12,97부해21)[2] 해고회피 노력해고회피노력이란 경영상의 이유에 의한 해고를 하는 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다는 원칙이다. 단, 이 경우에도 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다(근로기준법 제24조 2항)가. 긍정사례① 사무실 축소, 임원 임금동결, 촉탁사원 권고사직 등 가능한 조치를 취한 경우(대판 1996.12.5,94누15783)② 신규채용 중단, 휴업, 명예퇴직 등의 조치를 취한 경우(서울고법1996.5.9,95구19784)③ 사업변경에 따른 잉여인력에 대해 전직 제의 등의 조치를 한경우(인천지법1994.9.27,93가 합18675)④ 기구 통폐합 후에 타사업장 전직, 취업알선, 일정기하지 않은 경우(서울지법 1995.12.15,94가합10586)④ 정년자의 자연감소가 예상됨에도 경영상해고한 경우(중노위1996.8.14,96부해117)[3] 합리적이고 공정한 해고기준의 설정합리적이고 공정한 선정기준에는 근로자측의 입장으로서 연령, 건강상태, 가족상황 및 재취업가능성을 종합적으로 고려하여 사회적 · 경제적 약자를 우선적으로 보호하고, 사용자측의 입장으로서 근로자의 근무능력, 근속기간 및 능률성 등을 고려하여 경영에 필요한 근로자를 우선적으로 보호되도록 설정되어야 하는 바, 결과적으로 근로자측의 입장과 사용자측의 입장이 서로 조화, 균형을 갖추도록 해야 할 것이다.가. 긍정사례① 일용근로자를 우선 해고한 경우(대판1966.4.6,66도204)② 평소 근무성적, 상벌관계, 경력, 숙련도등 기준에 의한 경우(대판1987.5.12,86누690)③ 사업부 폐지에 따라 전원 정리해고한 경우(대판1994.5.10,93다4812)④ 외국어 능력이 필요한 사업에서 외국어 구사 능력에 따라 해고한 경우(대판1996.12.5,94 누14783)⑤ 공정한 기준하에 인사고과 불량자를 경영상 해고한 경우(중노위 1994.4.6,93부해310)나. 부정사례① 장기근속자를 우선 해고한 경우(대판1993.12.28,92하34858)② 단체협약에 정한 기준을 따르지 않은 경우(대판1993.11.23,92라2285)③ 경영상 필요성이 발생한 사업장 전체를 기준으로 하지 아니하고 축소대상 부서 소속 근 로자만을 해고대상으로 한 경우(서울고법1998.7.16,97구47660)④ 근로자 사정을 고려치 않고 기업 입장만을 고려한 경우(서울지법1995.12.15,94가합10586)⑤ 정년이 가깝다는 이유로 해고한 경우(중노위1995.1.11,94부해317)[4] 근로자대표와의 사전협의가) 사전협의의 의무사용자는 해고를 회피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관해 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노종조합 된다.
