1.주제- 무권대리2.대상판결- 대법원 2009.11.12. 선고 2009다46828 판결3.사실관계원고가 2005. 12.경 부동산중개업자인 소외인에게 원고 소유의 이 사건 각 부동산의 매도를 위임한 사실, 소외인은 피고 1에 대하여 부담하고 있던 별건 부동산 매매대금채무 중 일부의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 제1부동산을 양도담보로 제공하기로 마음먹고, 2005. 12. 중순경 원고로부터 이 사건 제1부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류 및 인감도장을 교부받아, 2006. 1. 11. 원고를 대리하여 피고 1과 매매계약 형식으로 이 사건 제1부동산에 관한 양도담보계약을 체결한 다음, 2006. 1. 12. 이 사건 제1부동산에 관하여 피고 1 명의의 2006. 1. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 또한 소외인은 2005. 12. 24.경 피고 2와 이 사건 제2부동산을 소외인이 피고 2에 대하여 부담하고 있던 별건 부동산 매매대금채무 중 일부의 지급에 갈음하여 양도하기로 하는 내용의 대물변제계약을 매매계약 형식으로 원고를 대리하여 체결하고, 2006. 1. 초순경 원고로부터 이 사건 제2부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 교부받은 다음, 2006. 1. 16. 이 사건 제2부동산에 관하여 피고 2 명의의 2005. 12. 24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정하였다.나아가 원심은 위 인정 사실에 기초하여, 소외인이 이 사건 각 부동산을 위와 같이 양도담보 또는 대물변제로 제공한 행위는 무권대리행위로서 무효이며, 위 피고들에 대하여 부동산 매매대금채무를 부담하고 있는 소외인이 원고 소유의 이 사건 각 부동산을 양도담보 또는 대물변제로 제공하는 것은 거래관행상 이례적임에도 위 피고들이 원고에게 소외인이 원고를 대리하여 이 사건 각 부동산을 양도담보 또는 대물변제로 제공할 권한이 있는지를 확인하지 않았으므로, 위 피고들이 소외인에게 이 사건 각 부동산을 양도담보 또는 대물변제로 제공할 대리권이 있자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다.먼저, 피고 1이 소외인에게 이 사건 제1부동산을 양도담보로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 없다고 보아 위 피고의 표현대리 항변을 배척한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계와 같이, 소외인이 원고로부터 이 사건 제1부동산의 매도를 위임받고 그 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 소지한 채 이를 위 피고에게 제시하며 위 부동산을 처분할 대리권이 있음을 표명하고 나섰다면 일응 위 피고로서는 소외인에게 원고를 대리하여 이 사건 제1부동산을 대물변제나 양도담보로 제공할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다 할 것이고, 소외인이 위 피고에 대하여 별건 부동산 매매대금채무를 부담하고 있었다 하여 더 나아가 원고에 대해 직접 대리권 수여 유무를 확인해보아야만 정당한 이유가 있다고 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 위 피고가 소외인에게 이 사건 제1부동산을 양도담보로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 없다고 판단한 원심판결에는 표현대리에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 위 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.한편, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 소외인이 피고 2와 이 사건 제2부동산에 관한 대물변제계약을 체결함에 있어서는 그 계약을 체결할 때가 아니라 이를 체결한 이후인 2006. 1. 초순경에야 비로소 원고로부터 이 사건 제2부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류 및 원고의 인감도장을 교부받았다는 것이므로, 위 피고가 소외인에게 이 사건 제2부동산을 대물변제로 제공할 대리권이 있, 그와 별도로 수천만 원의 금원을 지급받기로 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 원고의 의사는 소외인의 이 사건 대물변제행위를 묵시적으로 추인하는 취지라고 볼 여지가 있다. 그러므로 원심으로서는, 원고가 소외인으로부터 위 근저당권설정등기를 경료받고 그와 별도로 금원을 지급받기로 한 것이 소외인이 한 무권대리행위의 효력을 인정함을 전제로 하여 그에 대한 손해배상을 받기로 한 것인지 아니면 그 밖의 다른 사정이 있어서 다른 명목의 손해배상으로 받기로 한 것인지에 관하여 좀 더 심리할 필요가 있다. 그럼에도, 원심은 위와 같은 사정만으로는 원고에게 이 사건 대물변제계약을 추인할 의사가 있었음을 인정하기에 부족하다고 단정하여 피고 2의 추인 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 무권대리행위의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이점을 지적하는 위 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.5.평석(1) 쟁점가. 표현대리의 상대방이 대리권이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있는지 여부의 판단 기준나. 부동산 매도를 위임받은 대리인이 자신의 채무 지급을 담보하기 위하여 그 부동산에 관하여 양도담보계약을 체결한 사안에서, 대리인이 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 이를 상대방에게 제시하며 부동산을 처분할 대리권이 있음을 표명하였다면 상대방으로서는 대리권이 있다고 믿는 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있고, 더 나아가 본인에 대해 직접 대리권 수여 유무를 확인해보아야만 하는 것은 아니라고 한 사례다. 부동산 매도를 위임받은 대리인이 자신의 채무 지급에 갈음하여 그 부동산에 관하여 대물변제계약을 체결한 사안에서, 그 계약 체결 이후에 비로소 본인으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 교부받았다면 상대방이 대리인에게 위 부동산을 대물변제로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 한 사례라. 무권대리행위의 추인의 방법과 그 상게 추인할 수 있도록 한 뒤, 그러한 추인이 없는 경우에 대리인에게 책임을 물을 수 있도록 한다. 앞의것이 표현대리이고, 뒤의 것이 좁은의미의 무권대리이다.2) 표현대리a. 의의표현대리제도는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는것과 같은 외관이 있고 또 그러한 외관의 발생에 대하여 본인이 어느 정도 책임이 있는 경우에, 그 무권대리행위에 대하여 본인에게 책임을 지게 함으로써, 본인의 이익의 희생하에 상대방 및 거래의 안전을 보호하려는 제도이다. ①대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(125조), ②대리권한을 넘은 표현대리(126조), ③대리권 소멸 후의 표현대리(129조)의 세 가지를 규정하고 있다. 표현대리는 일정한 외관이 있고 그에 대하여 본인에게도 책임이 있는 경우에 무권대리임에도 불구하고 민법이 본인에게 책임을 지우는 것으로 이해하면 충분하다.b. 제125조의 표현대리(대리권 수여의 표시에 의한 표현대리)이는 본인이 대리인에게 대리권을 수여하지 않았으면서 그에게 대리권을 수여하였다고 제 3자에게 표시한 경우에 그 대리인에 의하여 행하여진 대리이다. 여기의 제 3자는 대리행위의 상대방이 될 자를 의미한다.①요건- 대리권 수여의 표시 : 본인이 제 3자에 대하여 어떤 자에게 대리권을 수여하였음을 표시(통지)하였어야 한다. 여기의 제 3자는 대리행위의 상대방이 될 자를 가리킨다. 표시의 방법에는 제한이 없다. 따라서 서면에 의할 수도 있고 구두로 할 수도 있다. 대리권을 수여하였음을 표시함에 있어서는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말이나 문자를 사용하여야 하는 것은 아니며, 여러가지 사정에 비추어 그러한 표시가 있었던 것으로 인정되면 충분하다. 이 표시는 대리인이 대리행위를 하기 전에는 언제든지 철회할 수 있다. 그러나 그 철회는 표시와 동일한 방법으로 상대방에게 알려야 한다.- 대리권이 없을 것 : 대리인으로서 행위하는 자에게 대리권이 없어야 한다. 그에게 실제로 대리권이 수여되었으면 유권대리가 되거나 제126조의 표현대리가 문제될 것이다야 한다.②효과- 위의 요건이 갖추어진 경우에는 본인은 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 즉 그 무권대리행위의 효과는 본인에게 귀속한다. 그 결과 본인은 상대방에 대하여 채무를 이행할 의무를 부담하게 되나, 그것과 함께 채권이나 그 밖의 권리도 취득하게 된다. 그리고 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하며, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수는 없다.- 이러한 표현대리는 상대방이 이를 주장하는 때에 비로소 문제되며, 상대방이 주장하지 않는 한 본인 쪽에서 표현대리를 주장하지는 못한다. 다만, 이 때 본인이 추인을 하여 표현대리의 법률효과를 발생시킬 수는 있다. 그러나 상대방이 표현대리를 주장하는 한 본인이 추인을 거절하여 효과발생을 막을 수는 없다. 그리고 판례에 의하면, 유권대리에 관한 주장 속에는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 표현대리를 주장할 때에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리행위를 특정하여 주장하여야 한다.- 표현대리의 결과 본인에게 손해가 생긴 때에는, 본인은 무권대리인에 대하여 기초적 내부관계에 기한 의무위반이나 불법행위를 이유로 손해배상을 청구 할 수 있다.c. 제126조의 표현대리(대리권한을 넘은 표현대리)이는 대리권을 가지고 있는 대리인이 대리권을 넘어서 대리행위를 한 경우이다. 본인의 토지에 저당권을 설정하고 금전을 빌릴 수 있는 대리권을 가지고 있는 자가 그 토지를 매각해 버린 경우가 그 예이다. 이러한 경우에도 제 126조의 요건을 갖추면 본인이 그 대리행위에 대하여 책임을 지게된다.①요건- 기본대리권의 존재 : 대리인이 일정한 범위의 대리권, 즉 기본대리권을 가지고 있어야 한다. 전혀 대리권이 없는 자의 행위에는 표현대리가 성립하지 않는다. 여기의 대리인은 본인으로부터 직접 대리권을 수여받은 자에 한하지 않으며, 그 대리인으로부터 권한을 수여받은 자나 복대리인이어도 무방하다.- 권한을 넘은 대리행위 : 대리인이 권한 밖에서 대리렇다.
