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판례로 본 물권법 주요쟁점 고찰

목차Q1. 미등기건물을 매수하여 점유 중인 자에 대하여토지소유자가 그 철거를 구할 수 있는가?Ⅰ. 사건개요Ⅱ. 당사자의 주장Ⅲ. 판결경과1.원심판결2.상고이유3.대법원 판결 요지Ⅳ. 판결해석1. 문제의 소재2. 개념 및 의의가. 소유물방해배제청구권(1) 소유물방해배제청구권(2) 소유물방해배제청구권의 대상(3) 소유물방해배제청구권의 방해 상태가 있을 것나. 소유물방해예방청구권다. 법정지상청구권라. 매수청구권3.내용 및 검토가. 물권적 청구권의 본질나. 사안의 검토다. 사견4.결어Q1. 미등기건물을 매수하여 점유 중인 자에 대하여토지소유자가 그 철거를 구할 수 있는가?Ⅰ. 사건개요1. 부산 ○○구 ○○동산51 임야 237,818평방미터가 원고들의 공동소유토지는 소외 김☆식으로부터 1962. 10. 20. 소외 성♤기업주식회사에게, 1964. 9. 5. 소외 김×운에게, 1967. 5. 5. 소외 우◑출에게, 1978. 6. 27. 원고들에게 각 순차로 양도된 사실토지중 별지도면표시 ㉮, ㉯부분 지상에는 원래 소외 박△년 소유의 암자 상천암, 요사 10평 및 법당 6평이 있었는데, 위 암자는 1970. 10. 소외 대☆스님에게 양도되었다가 이름만 옥천사로 바뀌어 1976. 7. 소외 대희스님에게 양도된 사실 및 위 대희스님은 이를 양수한 후 지하실, 창고, 종각 등을 세우는 등 증, 개축공사를 하던 중 일부 미완공인 채 1980. 5. 26. 피고에게 양도하고, 피고가 위 공사를 계속하여 위 각 건물에 이르게끔 완공한 사실2. 이상분이 위 대희스님 및 피고에게 위 옥천사가 존재하는 한 위 토지를 무상으로 사용하도록 승낙하였고, 또 위 옥천사의 시설확장등을 권장하면서 위 토지위에 종각등을 세우는데 동의하고 시주, 원고가 위 대희스님에게 위 토지등 1,000평을 증여하겠다고 하여 위 대희스님이 소외 정□봉으로부터 그 출입로 통행승낙을 받아 측량3. 대희스님 및 피고가 원고들의 등외 아래 상당한 금액을 들여 위 상천암을 위 각 건물에 이르게끔 증, 개축하는 등으로 말미암 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.3. 대법원 판결요지건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위내에서 점유 중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 해석하여야 한다.Ⅳ. 판결해석 - 학설 또는 자신의 견해1.문제의 소재미등기건물을 매수하여 점유 중인 자에 대하여 토지소유자가 그 철거를 구할 수 있는 당사자지위를 갖는가 그렇다면 건물철거를 구할 수 있는가2.개념 및 의의가. 소유물방해제거청구권(所有物妨害除去請求權)(1)소유물방해제거청구권(현재의)소유자는 (현재)소유권을 방해하는 자에 대하여 그 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상이 담보를 청구할수 있다. 이 청구권은 소유권과 그 외의 물권뿐만 아니라 인격권이나 영업권에도 인정된다.(2)소유물방해제거청구의 대상(1)소유물방해제거청구의 주체현재소유권을 방해 당하고 있는 자이다. 방해란 타인의 개입에 의해 소유권의 내용실현이 이루어지고 있지 않는 상태를 말한다.(2)소유물방해제거청구의 상대방현재 방해 상태를 지배하고 있는 자 즉 방해하는 사정을 지배하는 지위에 있는 자가 청구의 상대방이다.(3)소유권에 대한 방해상태가 있을 것(1)현실적인 방해방해에는 타인의 토지위에 건물이나 분묘 등을 소유하는 경우와 같이 물건의 사용수익에 대한 현실적인 방해를 하는 경우를 들 수 있다. 가령 타인 소유의 토지 위에 무단으로 건물을 지은 자에 대해서, 토지권리를 말한다. 그 권리를 행사하면 상대방의 승낙이 없이 청구만으로 매매가 성립하므로 청구권이라 하지만 일종의 형성권이다. 매수청구권의 작용은 당해 부동산에 부속된 물건의 경제적 효용의 감소를 방지하고, 이용자의 투하자본을 회수하는데 있다. 민법이 인정하고 있는 매수청구권으로는 지상권설정자 및 지상권자의 지상물매수청구권(민법 제285조②· 동법 제283조②), 전세권설정자 및 전세권자의 부속물매수청구권(동법 제316조), 토지임차인 및 전차인의 물건 기타 공작물 매수청구권(동법 제643조·제644조) 등이 있다.제285조(수거의무, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.제316조(원상회복의무, 매수청구권) ①전세권이 그 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권자는 그 목적물을 원상에 회복하여야 하며 그 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권설정자가 그 부속물건의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다.②전항의 경우에 그 부속물건이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속물건의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물건이 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다.3.내용 및 검토가. 물권적 청구권의 본질위 사안에 있어 건물철거 및 토지인도청구소송의 경우 건물철거청구는 ‘방해제거청구권’으로서의 성격을, 토지인도청구는 ‘소유물반환청구권’으로서의 성격을 가지는 것으로 볼 수 있'민법 제214조 소유물 방해배제 청구권이 성립하는가'로 바꾸어 말할수 있다.민법은 (현재의)소유자는 (현재)소유권을 방해하는 자에 대하여 그 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상이 담보를 청구할 수 있다고 하여, 위 사안에서 소유물방해제거청구의 대상인 현재소유권을 방해당하고 있는 주체와 현재 방해 상태를 지배하고 있는 상대방의 요건이 성립하고, 그 소유권에 대한 방해상태가 타인의 토지위에 건물이나 분묘 등을 소유하는 경우와 같이 물건의 사용수익에 대한 현실적인 방해를 하는 태양의 현실적인 방해로 위 법조가 적용됨이 명확하다.그러므로, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위내에서 점유 중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 논점1의 그 당사자 지위에 부합되어, 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 논점2인 그 건물의 철거를 구할 수 있다고 생각한다.본 사안 건물 점유자의 불법행위와 손해배상청구권과의 관계에 대하여는 물권적 청구권은 물권침해의 가능성만으로 성립하고, 고의?과실을 요건으로 하지 않는다. 반면에 불법행위는 권리 내지 법익침해의 발생가능성만으로는 성립하지 않고 고의,과실을 요건으로 한다는 점에 차이가 있다. 그리고 물권적청구권은 妨害의 除去와 豫防이라는 효과를 갖고 있는 반면에, 불법행위는 손해의 배상이라는 효과만을 갖는다. 그런데 물권의 손해가 고의과실에 의한 경우에는 양 청구권이 동시에 발생하여 존재할 수 있는데, 이때에 권리자는 양 권리를 함께 행사하거나 또는 선택적으로 행사할 수 있다.관련 판례로는 건물을 전소유자로부터 매수하여 등기를 하지 않고 있는 건물점유자에 대하여도 그 건물에 의하여 불의 통행을 방해하여서는 아니 되고 도로파손부분을 원상회복하라는 내용의 결정을 받았다.4. 원고 등은 가처분결정을 집행하여 1998. 12. 15. 파손된 도로부분을 복구하여 콘크리트로 포장하는 등으로 원상회복하는 한편, 임시로 개설한 위 우회도로를 폐쇄하였다. 현재 위 우회도로에는 주변토지와 구별되지 아니할 정도로 잡풀이 무성하게 자라 있는 등 하여 도로로서의 기능을 상실하였다5. 위 사실관계로 원고는 피고에게 이 사건 도로에 관하여 토지통행권을 가진다는 소를 제기 하였다.Ⅱ. 당사자의 주장【원고】 이규홍 외 13인1.이 사건 도로는 자연부락 주민들의 소유이거나 그 주민들이 통행지역권을 취득하였고, 그 렇지 않다고 하더라도 원고들이 이 사건 도로에 관한 통행지역권을 시효취득하였다고 주장2.이 사건 도로에 관하여 주위토지통행권을 가진다는 취지의 주장【피고】 한덕수1.원고들이 일단 우회도로를 개설하였다가 이를 폐쇄하고 이 사건 도로에의 통행권을 주장하는 것은 신의칙위반 내지 권리남용에 해당한다는 취지의 주장2.원고들의 주택은 건축허가 없이 축조한 것이거나 불법적인 방법으로 건축허가를 받은 것이어서 원고들에게는 권리보호의 자격이 없다3.이 사건 도로의 중앙선을 따라 폭 2.2m 이내로 한정되어야 한다는 취지의 주장Ⅲ. 판결경과(원심판결, 상고이유, 대법원 판결 요지 등)1. 원심판결서울고법 200 1. 8. 31. 선고 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.2. 상고이유(1)원심은, 피고 소유의 용인시 수지읍 고기리 68 답 1,292㎡ 및 같은 리 70의 1 전 2,264㎡ 중 일부(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 공로로부터 용인시 수지읍 고기리 산 18번지 일대의 자연부락에 이르는 유일한 도로인 자연도로(이하 '이 사건 도로'라고 한다)의 일부인 사실, 이 사건 도로는 6·25 이전부터 개설된 것이고, 1985. 당시 이 사건 각 토지의 소유자이었던 신정옥이 이 사건 도로 중 일부를 콘크리트로 포장하였고, 1988.경에는 새마을 사업의 일환으로 한다.

법학| 2010.08.30| 18페이지| 2,000원| 조회(307)

물권법, 물권법정주의, 판례평석, 소유물방해예방청구권, 소유물방해배제청구

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경제법 상호출자금지제도

< 2010년 1학기 경제법 레포트 >계열회사간의 상호출자 금지제도에 대하여 논하라1.상호출자 금지제도 (제9조)가. 개념상호출자란 회사간에 주식을 서로 투자하고 상대회사의 주식을 상호 보유하는 것을 말함나. 적용대상상호출자제한기업집단 소속 회사 상호출자제한기업집단은 특정 기업집단에 속하는 국내회사들의 자산총액의 합계액이 5조원 이상인 기업집단을 말함다. 주요 내용상호출자제한기업집단 소속 계열회사 상호간에 주식을 취득 또는 소유하는 것을 금지 매월 초 발표하는 “월별 상호출자제한기업집단 등의 소속회사 변동현황” 참조라. 필요성상호출자는 자본충실의 원칙을 저해하고 가공의결권을 형성하여 지배권을 왜곡되는 등 기업의 건전성과 책임성을 해치는 악성적 출자형태. 이 제도는 건전한 자본주의 시장경제 유지의 전제가 되는 준칙(rule)의 성격을 지님마. 위반시 제재시정조치, 위반금액의 10%이내 과징금 부과, 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금출자총액제한제도바. 관련판례1. 상호출자금지제도(제9조)□ 공정거래법 제9조 제2항 “처분”의 의미ㅇ공정거래법 제9조 제1항이 계열회사 사이의 상호출자를 금지하고 있는 취지가 그로 인하여 회사의 자본적 기초가 위태롭게 되고, 기업의 지배구조가 왜곡되며, 기업집단이 쉽게 형성ㆍ확장되는 것을 방지하고자 하는데 있는 점, 공정거래법 제9조 제2항의 취지도 회사의 합병 등 으로 부득이하게 계열회사 사이에 상호출자의 상태가 발생하게 된 경우 조속히 이를 해소함으로써 계열회사 사이에 상호출자의 상태가 유지되는 것을 막고자 하는데 있는 점, 공정거래법 제7조의2가 같은 법의 규정에 의한 주식의 취득 또는 소유는 취득 또는 소유의 명의와 관계없이 실질적인 소유관계를 기준으로 하도록 규정하고 있는 점 등 에 비추어 보면, 공정거래법 제9조 제2항에서 말하는 “처분”이란 회사의 합병 등으로 취득 또는 소유하게 된 계열회사의 주식에 대하여 그의결권행사를 잠정적으로 중단시키는 조치를 취하거나 그 주식을 다른 금융기관 등에 신탁하는 것만으로는 부족하고, 상호출자의 상태를 완전히 해소할 수 있도록 그 주식을 다른 사람에게 실질적으로 완전히 소유권이전하여 주는 것을 의미한다고 할 것이라고 하면서, 원고가동양현대종합금융를 흡수 합병하면서 취득하게 된 계열회사인 동양생명보험의 주식 8,681,060주를 2002. 5. 31. 국민은행에 신탁하고 그 신탁계약에 따라서 대외적 소유권을 이전하여 주었다고 하더라도, 그 신탁계약의 내용이나 성질 등을 고려하여 볼 때, 그것을 가지고 원고가 국민은행에 이 사건 주식을 공정거래법 제9조 제2항에 따라서 “처분” 하였다고 볼 수는 없다고 판단.(대법원2006.5.12.선고2004두312, 서울고법2003.10.16.선고2002누18991 동양종합금융증권의 상호출자금지규정위반행위 건)2. 출자총액제한제도 (제10조)상호출자 금지만으로 규제하기 어려운 순환출자를 억제하기위한 간접적인 제도로 언급가. 배경출자총액제한제도는 1986년 12월「공정거래법」개정을 통해, ‘경제력 집중’ 억제를 위한 대규모기업집단 정책의 일부로 도입되어, 계열사 확장을 통한 경제력집중을 억제하고, 업종전문화를 유도하고, 그리고 상호출자 금지만으로는 규제하기 어려운 순환출자와 같은 간접적인 상호출자를 억제하기 위한 제도이다.나. 내용출자총액제한제도란 대규모기업집단에 속한 회사는 순자산의 25% 이상을 다른 국내회사에 출자할 수 없도록 규정한 것으로, 출자에 대한 사전적 상한(ceiling)을 두고 있는 것이다. 1987년 4월 1일 출자총액제한제도를 처음 도입하였으며 출자총액의 상한을 순자산의 40%로 규정하였다. 한편, 상한(40%)이 너무 높아 규제의 실효성이 적다는 판단에 따라, 1995년부터는 순자산의 25% 이하로 변경하여 1998년 3월 31일까지 유예기간을 부여하였으나, 1998년 2월에는 규제 자체를 폐지하였다.1998년에 출자총액제한제도를 폐지한 이유는 외환위기 당시 신속한 기업구조조정이 절실한 상황인데 반하여, 출자총액제한이 기업 구조조정 추진에 장애요인으로 작용할 가능성이 있었으며, 또한 외국인에게 적대적 M & A를 허용함에 따라 국내기업에 대한 역차별을 해소할 필요가 있었기 때문이다. 그러나, 동 제도의 폐지 이후 실제로 외국인에 의한 적대적 M&A는 한 건도 발생하지 않았고, 오히려 대규모기업집단 계열사에 대한 출자가 늘면서 내부지분율이 상승하는 등 부작용이 나타났다. 특히 오너와 특수관계인 등 동일인 지분은 떨어졌지만 계열사 지분율이 대폭 증가하게 되어 결국 동일인이 적은 지분으로 다수 계열사를 소유·지배하는 구조가 재현되었다.이처럼 출자총액제한제도 폐지 이후 계열사간 순환출자가 급속히 증가함에 따라, 폐지 다음해인 1999년 12월에 동 제도를 다시 도입하여 출자총액상한을 순자산의 25%로 규제하였으며(2001. 4. 1시행), 출자한도초과분에 대하여는 2002년 3월 말까지 해소토록 하였다다. 관련판례□ 구법시행령(2002.3.30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제 17조의2 제1항 제1호의 해석ㅇ법 시행령 제17조의2 제1항 제1호는 ‘3년 이상 계속하여 영위하는 영업 또는 그 영업에 사용하는 주요자산을 동종의 영업을 영위하는 다른 회사에 현물출자하거나 양도하여 그 다른 회사의 주식을 취득 또는 소유하는 경우’를 규정하고 있는바, 법 제10조 제1항 및 같은 항 제4호, 법 시행령 제17조의2 제1항 등 관련 규정의 입법 취지 및 목적, 문언 및 체계 등에 비추어 보면, 법 시행령 제17조의2 제1항 제1호의 현물출자의 대상이 되는 동종의 영업을 영위하는 ‘다른 회사’라 함은 현물출자 당시 이미 설립되어 있는 기존회사만을 의미하는 것이 아니라 신설되는 회사도 포함한다 할 것이고, 나아가 법 시행령 제17조의2 제1항 제1호가 출자회사가 현물출자로 취득할 수 있는 주식의지분율에 대한 제한을 두고 있지 아니한 이상, 출자회사가 현물출자로 신설회사의 발행 주식 전부를 취득하게 되는 경우 역시 법 시행령 제 17조의2 제1항 제1호의 경우에 해당된다고 하면서, 대규모기업집단 ‘코오롱’의 소속 회사인 원고는 2001. 12.경 자신이 3년 이상 계속하여 영위해 오던 원단사업부문이 국내 합섬직물사업의 퇴조 등 사업환경의 극심한 변화로 영업실적이 지속적으로 악화되고, 취약한 아이템 (Item) 구조와 고원가 고비용으로 인하여 가격경쟁력 또한 취약해지자 경쟁력 재확보의 계기를 마련하고, 사업특성에 부합하는 시스템을 구축하여 운영하기 위한 기업구조조정의 일환으로 2002. 1. 25. 코오롱티티에이를 설립하면서 3년 이상 영위하던 자신의 원단사업부문을 위 회사에 현물출자하여 그 회사의 발행 주식 전부를 취득한 것은 법 시행령 제17조의2 제1항 제1호에 해당한다고 할 것임.(대법원2006.7.27.선고2004두2318, 서울고법2004.1.13.선고2003누2542 코오롱의 출자총액제한규정위반행위 건)3. 상호출자 금지제도 관련 칼럼"대기업의 존립을 부정하는 순환출자금지제도"최근 여권 일각에서는 출자총액제한제도 보다 훨씬 강력한 순환출자금지제도 도입을 추진하고 있다. 출자총액제한제도가 자산규모 5조원이상 대기업그룹을 대상으로 자산의 25%까지만 어떤 다른 기업주식을 취득 가능하게 한 제도라면, 순환출자금지제도는 자기주식을 보유한 기업에 출자한 기업에 출자 금지를 일컫는 것으로 더욱 강력하다고 할 수 있다. 또한 출자총액제한제도가 대기업그룹들이 취득할 수 있는 계열사 주식 '규모'를 제한하고 있다면 순환출자금지제도는 주식의'종류'까지 아예 제한하고 있다. 예를 들면 A-> B -> C -> A 와 같은 순환출자방식을 가진 △△그룹은 현재는 순자산의 25%만 넘지 않는다면 어느 계열사 주식이든 취득할 수 있다. 하지만 순환출자 금지제도가 시행 되면 이 같은 연결고리를 끊어야 한다. 순환출자구조일 경우 C기업은 A기업의 주식을 추가로 취득할 수 없으며, 이미 보유 중인 지분도 단계적으로 처분해야 한다는 얘기다.이러한 순환출자금지제도가 기업의'주식의 종류'까지 규제함으로써 이제는 기업의 투자에 대해서 완전한 규제를 하겠다는 것이다. 그러나 현재 우리 경제는 기업들의 투자가 활성화 되어 침체에 빠져있는 현 경기를 타파해가야 하는 상황이다. 이런 마당에 기업들의 투자를 규제하는 입법안은 분명 좋은 것이 아닐 것이다. 뿐만 아니라 현재 시행 중인 출자총액제도는 애초 정부의 대기업 집단 계열사간의 출자를 통해 형성된 가공 자본에 의한 무분별한 기업의 지배력 확장 방지 및 소유지배 구조의 왜곡 심화 억제에 대한 우려 때문에 만들어졌다. 그러나 현재 이 제도는 기업의 투자를 저해하고 있고, 또한 자본 자유화 시대에서 초래되는 국내 기업과 외국 기업간 역차별을 불러일으키고, 외국인의 적대적 인수 및 합병(M&A)에 의한 경영권 위협에 국내 기업이 그대로 노출되도록 하고 있다. 실제로 현재 출자총액제도를 적용받고 있는 11개 대기업집단 계열사 50개사는 출자총액제한제도로 인해 추가 출자가 불가능한 것으로 나타났다. 특히 중견 그룹인 한화, 금호, 두산, 동부, 현대가 출자총액제한으로 발목이 잡혀 있는 상황이다. 이러한 이유로 재계가 5대 그룹에만 출자총액제한제도를 적용하자고 제의하는 데는 그만한 이유가 있는 것이다. 쉬운 예를 들면 SK의 출자 여력은 총 1조2520억원으로 이 중 주력계열사인 SK텔레콤이 9919억 원에 달해 1개 기업이 출자 여력의 대부분을 갖고 있다. 이러한 상황에서 만약 SK텔레콤이 외국 자본의 공격을 받는 등의 경영위기에 봉착하면 그룹차원의 지원은 사실상 어려워 SK텔레콤은 독자적으로 경영권방어수단을 마련해야한다. 그러나 현실적으로 이는 매우 어려운 일이다. 따라서 기업들은 투자보다는 경영권방어에 더 신경을 쓸 수밖에 없다. 실제로 경영권방어 등을 위해 상장사의 자기주식 취득이 올 들어 2조1571억원에 달하는 등 최근 3년 간 모두 12조7914억원에 이른다는 점은 기업이 신규투자보다는 경영권 방어에 골몰하고 있음을 보여준다고 할 수 있다.

법학| 2010.08.30| 5페이지| 1,000원| 조회(280)

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먼나라 이웃나라를 읽고...헌법 레포트를 쓰기 위해 접하게 된 이원복 교수 저 '먼나라 이웃나라'. 꽤 오래전부터 있었고 국민만화라고 까지 불리는 이 책을 이제야 읽어 보게 되었다. 빠른 시간 내에 읽을 수 있겠지... 라고 생각했었지만, 몇 장만 읽었을 뿐인데 그냥 그렇고 그런 만화가 아니라는 것을 간파할 수 있었다. 페이지 페이지마다 은근히 자세한 설명들이 만화라는 방식을 빌리어 빼곡히 적혀 있었다.가장 처음에 읽은 먼나라 이웃나라 프랑스편평소 음식에 대한 관심이 많고, 맛 집을 찾아다니며, 먹는 것을 누구보다 즐긴다고 자부하는 나는 프랑스의 음식문화가 굉장히 흥미로웠고 지금도 기억에 깊이 남는다.음식과 요리에 있어서 동양하면 중국, 서양 하면 프랑스라고 할 정도로 음식의 종류 및 재료의 다양성 그리고 그에 따르는 에티켓이 대단한 자타공인 음식의 나라이다. 그에 따라서 먹을 때의 예절과 법식도 아주 많고 복잡하며 익히기 힘들다. 프랑스는 옛날부터 사람의 행복은 먹는 것이라고 하여 아무리 가난한 가정도 음식을 먹는데는 돈을 아끼지 않는다고 한다. 그래서 손님을 초대하여 음식을 대접하는 것을 굉장히 큰 기쁨으로 생각하는 국민성이 있다. 이때, 아무리 가난한 가정이라도 4가지의 절차로 손님을 대접한다. 첫번째는 와인을 좀 먹는다. 두번째는 간단한 음식으로 위에 신호를 보낸다. 3번째는 생선이나 고기인 주류가 나온다. 4번째는 디저트를 먹는다.이때에 음식을 먹는 에티켓이 우리나라보다 훨씬 많은데, 특히 그 음식을 준비한 마담에게 칭찬을 마구 늘어놓아야 하며, 이때 감탄사는 필수라고 한다. 그리고 아무리 맛없어도 '맛있어요'를 계속 반복해야 되고, 진짜로 맛있을 때 온갖 법석을 떨면 주인이 아주 좋아한다.그리고 음식을 많이 먹는 것은 예의에 어긋나는 것이 아니고, 오히려 주인 측에서 훨씬 좋아한다고 한다. 만약, 먹을 만큼만 덜고 남기게 되면 초대한 주인을 무시하는 일로써, 그 주인들에게 다시는 초대 받을 일이 없다고 한다.또한, 프랑스인의 음식과 더불어 가장 흥미로웠던 내용은 개에 대한 서양인들의 관점이다. 확실히 서양인들에게 있어서는 동물들은 친구라는 이미지이다. 특히 개에 대하여는 우리는 그저 가축이나 다름없다. 그렇기에 우리나라에서 개고기를 먹는 것을 외국인들, 특히 프랑스 사람들이 싫어하는 것은 이해가 가지만 그 사람들도 우리의 관점에서 생각하고 우리의 풍습을 존중해 주는 마음도 있어야 한다고 생각한다.그리고, 프랑스라고 하면 절대 빼놓지 말아야할 프랑스의 화려한 왕정문화를 빼놓을 수 없을 것이다. 그렇기에 벌어졌던 역사적인 사건인 프랑스 대혁명을 간단히 언급하자면, 프랑스의 역사는 프랑스 대혁명을 분기점으로 180도 달라졌다고 생각한다. 그 전에는 프랑스는 절대 왕권을 휘두르며 왕의 말이 법이라고 할 정도였다. 하지만 그러다보니 국민들의 불만은 쌓여가고 결국은 폭발하여 프랑스 대혁명이 발생하였고, 그 후 부터는 누구에게도 굴복하지 않는 자유와 평등을 위해 싸워나간 모습을 보였다. 한마디로 프랑스 대혁명은 프랑스인들에게 자신들도 할 수 있다는 자신감을 심어주었다고 할 수 있고 프랑스 대혁명이 없었다면 지금의 프랑스는 있을 수 없었다고 생각한다.두번째로 읽은 먼나라 이웃나라 독일편독일이라면, 올해 2월에 여행을 다녀왔기 때문에 문화와 국민성에 대하여는 어느 정도 체득하였고, 알고 있다고 생각하는 나라였지만, 이 책을 읽고 독일인의 뿌리와 역사 내가 느꼈던 문화와 국민성이 어떻게 기원되었는가에 대하여는 전혀 문외한 이었다는 것을 알 수 있었다.그렇기에 독일인의 기원이 굉장히 흥미롭고 기억에 남는데 근대의 역사를 제외하고 독일의 기원과 역사를 언급하자면, 독일 역사의 시작은 프랑크 왕국이 3개의 국가로 갈려진 이후부터 독립적인 역사로 다룬다. 물론, 독일이란 국명을 가진 단일 국가로 등장한 것은 1871년의 일이지만 역사학계에서는 843년 이후 동프랑크 왕국부터 국가로서 독일사로 다루고 있다. 그 이전 게르만족 역사는 로마사의 일부로 다루기도 하고 유럽 고대사의 일부로 다루기도 한다. 900년 오토가 신성 로마 제국 황제로 서임받은 이후에도 독일 국경은 한 번도 고정된 적이 없다. 비록 신성 로마 제국이라는 이름으로 하나의 제국을 이루었지만, 껍데기뿐인 제국이었고, 독일이란 국가 및 민족 정체성은 없었다.독일은 도시 국가, 영주국, 주교령, 공국, 왕국 등이 복잡하게 얽혀 있었으며, 그 숫자는 몇 백개였다. 산 하나를 넘으면 다른 나라라고 해도 과언이 아니었다. 특히 마르틴 루터의 종교 개혁 이후 북독일과 남독일의 지역 차이는 서로 다른 나라, 다른 민족이라고 해도 과언이 아닐 정도였다(북독일을 대표하는 나라가 프로이센이었고, 남독일을 대표하는 것이 바이에른과 오스트리아였다). 따라서 뭉뚱그려서 "독일사"라고는 하지만, 실제로 독일사라고 할 만한 것은 1871년 이후다. 대한민국에서는 프로이센 역사와 독일 역사를 제외한 나머지에 대해서는 관심과 지식이 부족한 편이다. 여기에는 오스트리아, 헝가리, 체코, 슬로바키아, 폴란드, 리투아니아의 역사도 포함되며, 현재 독일 내에서 각 주를 이루는 옛 공국들의 역사도 있다. 특히 후자의 부분들은 거의 다뤄지지 않고 있다. 1648년 베스트팔렌 조약으로 끝난 30년 전쟁도 이런 상황을 더욱 고착시켰다. 특히, 백년 전쟁 이후 절대주의 왕권 체제를 지향한 프랑스는 독일을 철저히 조각조각 쪼개놔야 한다는 정책을 세웠다. 이 정책은 19세기까지 거의 300여년 간 프랑스 외교 정책의 한 기둥이었다(프랑스가 이러한 정책을 추구한 것은 로마 시대로 거슬러 올라가는 갈리아와 게르만 관계의 기억도 한 몫한 것이다).18세기에 이르러서는 프로이센이 오스트리아와 대등한 수준의 국가로 성장했다. 독일 기사단 영지에서 출발한 프로이센은 부국강병책과 군국주의 정책으로 군사 강국으로 성장했으며, 나폴레옹 전쟁을 거치며 유럽의 주요 강국이 된다. 유명무실하긴 했지만, 신성로마제국 황제도 겸한 오스트리아 합스부르크 왕조는 프랑스에 대해서는 프로이센과 동맹하여 대항하지만, 독일 내에서는 프로이센과 주도권을 놓고 다투는 관계가 되었다.19세기에 프랑스 혁명의 영향으로 독일 내에 민족주의와 자유주의가 퍼지면서 자연스럽게 통일에 대한 논의가 심화되었다. 이 논쟁의 핵심은 프로이센을 중심으로 오스트리아를 배제하는 소독일주의와 오스트리아를 포함한 대독일주의였다. 전자는 순수(하다고 믿어지는) 독일인만을 대상으로 해야 한다는 주장이었고, 후자는 오스트리아의 입장이었다. 대독일주의에 대한 반발은 슬라브계가 대다수인 오스트리아를 포함시키면 민족적 순수성이 저해된다는 것이 이유였다. 오스트리아 제국 전체를 놓고 보았을때 독일민족인 오스트리아인이 오히려 소수였던 것이다.이렇게 내가 관심을 가졌던 근대를 제외한 독일의 역사 및 기원뿐만 아니라, 최근 급변하는 한반도 정세에 비추어 동, 서독의 통일에 대한 이야기는 특히 인상에 깊다. 독일은 베를린 장벽을 사이에 두고 동 베를린과 서 베를린으로 나뉘어 산지 28년 만에 통일이 된 나라이다. 하지만, 우리나라는 세계에서 유일한 분단국가라는 명칭과 함께 분단 65년이라는 지울 수 없는 상처를 가진 나라이다. 과연 이렇게 남북 분단이 고착화 될 것인가라는 우려와 우리나라의 경제가 발전하여 독일처럼 평화적으로 통일을 해야 할 것이라고 생각해 보았다.세 번째로 읽은 먼나라 이웃나라 영국편먼나라 이웃나라 영국편은 앞서 언급한 프랑스와 독일과 달리 직접 여행을 다녀오지 못했기에 비교적 생소하였고, 헷갈리고 궁금한 점이 많았기 때문에 좀 더 시간을 투자하여 자세하게 읽어야만 했었다.처음에 등장하는 내용은 역시나 민족에 관한 내용이었다. 내가 이 책을 읽기 전에도 조금은 알고 있었는데, 왜 여러 나라로 분리되어 있는지에 대해선 자세히 알지 못했다. 단순히 북아일랜드 웨일즈 스코틀랜드 잉글랜드가 합쳐서 영국이란 사실을 알 정도였다. 그리고 축구를 할 때는 각각 따로 출전한다는 사실정도는 이미 알고 있었다. 그런데 그 내막을 살펴보니 역시나 민족이 달라서 나뉘어 있다는 것이다. 원래 영국은 섬나라라서 대륙과 단절되어 있었는데 켈트족이 게르만족에 밀려서 영국을 점령하게 되었고 이로써 민족이 섞이는 최초의 역사가 시작된 것이다. 그리고 게르만족의 분파인 앵글족과 색슨족이 척박한 기후의 땅을 떠나 영국으로 와서 켈트족과 섞였다. 켈트족은 대부분 위쪽으로 밀려갔는데 그 민족이 지금의 스코틀랜드인이다. 그리고 유럽을 점령한 로마제국의 라틴족이 또 다시 섬나라 영국을 쳐들어와서 피가 또 섞이게 되었다. 그동안은 좀 문화가 떨어졌던 것이 사실이었는데 라틴족이 우수한 로마문화를 가져오면서 앵글로 색슨족은 동화되었고 나중에는 거의 구분이 없이 살게 되었다고 한다.

독후감/창작| 2010.08.30| 4페이지| 1,000원| 조회(677)

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형법각론 주요쟁점 요약정리

형법각론 기말고사 대비제1절 절도의 죄야간주거침입절도죄주거침입 또는 절취행위 중 어느 하나라도 야간에 이루어진 경우 해당야간: 일몰 후 일출 전실행착수 시기: 절도의사로 사람의 주거에 침입한 때 (신체일부만 실행착수)특수절도죄1. 야간 손괴 침입: 건조물 손괴하기 시작한때 착수, 주거침입 필요없다2. 흉기휴대, 합동 : 야간일 필요도 없고, 타인주거 침입필요도 없다.3. 합동범이란? 현장설, 주관적요건 공모, 객관적요건 실행행위 분담, 실행행위에 시간적 장소적 협동을 요건 (판,통)4. 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 전에 공모관계로부터 이탈했다면 공동정범 책임을 지지 않는다.5. 3인이상 범인이 합동절도를 공모, 2인 이상 범인이 협동관계의 절도를 실행했다면 실행행위를 직접 분담하지 않은 범인에 대하여도 공동정범을 인정할 수 있다자동차 등 부정사용죄사용절도(타인의 소유권 배제가 일시적인 경우)는 절도가 아니다. 자동차 일시사용의 의사로 타고 가는 경우를 처벌하기 위함친족상도례1. 강도죄, 손괴죄 제외한 재산죄에 대해 일정한 친족간 범죄는 형면제 또는 고소가 있어야 공소제기 하는 특례2. 직계혈족, 배우자, 동거친족 또는 그 배우자간 형면제하고, 제1항 이외친족 간에는 고소가 있어야 공소제기(절도죄는 친고죄가 아니다), 신분관계가 없는 공범은 친족상도례 적용못함 (이때 방계혈족은 포함하지 못하나 방게혈족도 같이살고 등기했다면 형면제 한다)3. 인적처벌조각사유4. 친족이 재물을 소유하고 점유까지 해야만 함5. 친족상도례 규정은 범인과 소유자 및 점유자 사이에 모두 친족관계가 있는 경우 적용제2절 강도의 죄강도죄1. 객체: 재물과 재산상이익(재물 이외 일체의 재산적 가치가 있는 이익)경제적 재산설(재산상 이익은 법질서에 보호되는 이익으로 제한되지 않는다- 부녀가 금품을 받을 것을 전제로 성행위 하는 경우 해위대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당 부녀를 기망하여 성행위 대가 지급 면하면 사기죄 성립)2. 폭행 협박 : 사람에 대한 유형력의 행사 (물건에 대한, 준강도죄는 절취행위 후 폭행 협박 했을 때5. 폭행에 가담하지 않은 절도 공범이 다른 공범이 피해자에게 폭행가할 것을 예견할 수 있었다면 준강도죄가 성립특수강도죄1. 야간에 사람의 주거에 침입한 때, 흉기를 휴대하거나 2인이상 합동한때 (특수절도죄는 구조가 같으나 손괴가 추가된 것)2. 실행의 착수 : 야간에 주거에 침입한 때강도상해치사죄1. 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았어도 강도를 모의한 공범에게 강도상해죄의 공범을 인정2. 강도의 공모자에게 살인의 예견가능성(과실에 대한 책임)이 있었던 경우 강도치사죄가 성립을 인정 이때, 예견가능성도 없었다면 강도죄강도 살인 치사죄강도의 고의 없이 사람 살해 후 그의 재물을 영득 시, 사자의 점유를 인정해 살인죄와 절도죄의 경합범으로 처벌강도강간죄1. 강도가 강간을 한 경우에 성립, 강간 후 강도는 강간죄와 강도죄의 실체적 경합범 성립강간범행이 종료전에 강도행위 한 때에는 본죄 성립2. 강도와 강간의 피해자가 서로 다른 경우에 강도강간죄가 성립함3. 강도행위 중에 강간을 하려다 미수에 그치고, 강도 행위를 해서 상해를 가한 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립제3절 사기의 죄사기죄1. 행위객체 : 재물과 재산상이익(윤락행위 대가도 사기죄의 객체)2. 기망행위 : 사실 +가치판단 (통, 판)3. 과장광고 : 단순한 과장광고는 기망이 아니며, 상거래의 관행과 신의칙을 초과한 과장광고는 기망행위다, 기망에 의한 광고로 착오에 빠진 상태에서 계약을 한다면 사기죄 성립.4. 기망행위의 수단은 제한이 없다묵시적 기망행위(행동을 통하여, 작위에 의한것)- 무전취식부작위에 의한 기망행위(보증인적 지위 사람이 고지의무를 위반할 때)- 매매계약시 목적물의 하자 불언급, 부동산 매도시 저당권, 가등기 설정사실을 불고지5. "사실을 알았더라면 하지 않았을 것" - 착오로 과도한 대금을 지급하거나 거스름돈을 주는 사실을 알면서 이를 교부받은 경우 사기죄가 성립한다6. 기망행위의 정도 - (신의칙에 반하는 정도) 이중매매 문행위 : 타인을 기망하여 착오를 일으키고 처분행위를 유발해 재물, 재산상의 이익을 얻어 성립한다 (피해자의 처분행위가 존재한다는 점. 절도죄, 강도죄와 구별됨)실제출판 부수를 오신케하여 피해자가 채권의 존재를 알지 못해 행사하지 않은 것이라면 행위자에게 부작위에 의한 기망행위가 인정된다10. 처분행위자 : 지위설- 사실상 타인의 재산을 처분할 수 있는 지위에 있으면 족함, 처분권한 없어도 된다, 부동산의 매도권한을 위임한 경우 이를 위임받은 자는 해당 부동산에 대한 근저당권설정등기를 경료할 수 있는 권능과 지위에 있다11. 재산상의 손해 : 이를 요건으로 하지않고, 판례는 객관적 가치 침해, 재산상 객관적 손해가 없더라도 주관적 가치의 침해가 있는 경우 사기죄의 성립을 인정할 수 있다.12. 주관적 구성요건 : 고의범, 재산상이익은 부럽이득의 의사, 재물은 불법영득의의사 필요13. 기수시기 : 당좌수표 편취시, 유가증권을 교부받은 단계에서 기수된다14. 불법원인급여 : 사람을 기망하여 반환청구권이 없는 재물을 교부하게 한 경우 사기죄가 성립하는가? 변제할 의사나 능력이 없으면서 틀림없이 변제하겠다고 거짓말하여 도박자금으로 돈을 빌리는 경우 사기죄의 성립을 인정15. 횡령죄와의 관계 : 자신이 점유하는 재물을 기망의 수단으로 영득한 경우 처분행위가 없어 횡령죄가 성립한다 (보관지위가 인정되고 피기망자에 있어 재산적 처분행위가 없다)16. 배임죄와의 관계 : 신용조합 전무가 담당직원을 기망하여 예금을 인출한 경우 사기죄와 업무상배임죄의 상상적 경합범 성립17. 사기도박 : 사기도박은 우연성이 없어 도박죄 말고 사기죄만 성립한다.컴퓨터등 사용사기죄1. 타인명의의 카드를 이용해 현금지급기에 현금을 인출한 경우 본죄로 볼것인가? 본죄의 객체는 재산상 이익이므로 현금지급기를 이용한 현금은 재물이므로 본죄에 해당하지 않으며, 절도죄에 해당한다신용카드범죄1. 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용해 현금대출을 받은 경우? 절도죄ARS를 이용하여 현금대출을 받은 경우선 신임관계의 침해에 의한 월권행위만 부족, 불법영득의 의사가 있어야 한다3. 횡령죄의 주체 : 보관자의 지위(신분범), 보관이란 점유 또는 소지의 의미, 사실상의 짖배 + 법률상의 지배 (절도죄와 구별)4. 목적이나 용도를 한정하여 금전을 위탁받은 경우 소비시 횡령죄가 성립하나, 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬수 있는 상태에 일시 사용하면 횡령죄를 구성하지 않으나, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반해 다른 용도로 소비하면 횡령죄를 구성5. 부동산의 보관은 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는가가 기준 됨- 부동산의 미성년 등기명의인의 법정대리인은 유효처분 권한이 있어 본죄의 주체가 된다6. 점유는 위탁관계에 의한 것이어야 하고, 계약, 규정, 관습, 조리, 신의칙 에도 성립함-위탁관계가 없으면 횡령죄가 아니고 점유이탈물횡령죄 성립7. 불법원인급여와 횡령죄 : 소극설 (성립안함) 위탁자가 반환청구권을 상실, 수탁자는 법률상 반환의무가 없어 자유롭게 처분 그러나, 횡령행위의 불법성이 불법원인급여보다 불법성이 큰 경우 횡령죄를 인정한다(불법성의 우위비교)8. 재물 : 횡령죄의 객체는 재물, 소유권이 타인에 속하는 경우, 공동소유도 포함백지어음의 한도를 초과 보충한 경우 별개의 어음에 해당하여 보관자의 지위를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다, 통상 위탁판매는 수탁자가 이를 처분한 경우 횡령죄가 성립하나 정산관계의 약정이 있는 경우에 곧바로 판매대금 전체에 대해 횡령죄가 성립할 수 없다9. 이중매매와 횡령죄 : 매도인의 등기경료 전까지는 보관자지위 인정안되 횡령죄 성립안함10. 소유권이 유보된 할부물품의 경우 대금완납이전에 이를 타에 양도하면 횡령죄 성립11. 부동산양도담보에 있어서 채권자가 변제기 이전에 해당 부동산을 처분한 경우 배임죄가 성립, 변제기 이후에 채권자가 양도담보된 부동산을 처분하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다12. 명의신탁 부동산의 처분 : 명의신탁약정이나 물권변동 원칙적 무효가 전제*양자간그에 기한 신임관계 존재하지 않아 배임죄 성립하지 않는다 - 부정설(판례) : 내연의 처와 불륜관계를 지속하는 대가로 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 경우 이 부동산계약은 사회질서에 반하는 것으로 무효이므로 타인의 사무를 처리하는자가 성립하지 않아 배임죄가 성립하지 않음4. 사무처리는 사적, 공적사무이다 - 공적사무에 위반해 국가에 손해를 가한 때에도 배임죄가 성립 : 군청직원이 비축중인 정부양곡을 소정 목적 이외용도로 자의로 방출한 경우 공적업무에 위반하여 업무상배임죄가 성립5. 이때의 사무가 재산상 사무에만 국한된다 - 범위의 부당확대 금지6. 이때 재산상의 사무는 신임관계 기초한 타인의 재산보호 내지 타인의 재산에 대한 관리의무가 있을 것, 즉 타인의 재산관리에 관한 사무의 일부 또는 전부를 타인을 위해 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우 - 채권자의 승낙을 받고 건물을 처분하겠다는 의무, 타인에 매도하거나 담보설정을 하지 않겠다는 약정은 단순히 채무를 부담하는 것에 불과하여 타인의 사무라고 할 수 없다7. 행위 : 배임행위란 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위 권한남용, 법률상 위무위반, 법률행위, 사실행위, 작위, 부작위에 의한 배임행위 가능8. 재산상의손해 : 배임죄는 재산상 손해나 손해발생의 위험이 발생해야함, 손해란 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것, 손해액이 구체적으로 확정되지 않았어도 성립 - 배임죄에 있어서 재산상 손해라 함음 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우다 - 동조산업의 선박을 주주총회없이 양도했으나 이와 같은 급부와 반대급부의 재산상가치를 총체적으로 판단해야할 것임// 배임죄에 있어 손해를 가한 때라 함은 실해발생의 위험을 초래한 경우(마을금고의 이사장이 약정 없이 마을금고의 자금 대출한것은 현실적 실해가한 경우 뿐 아니라 실해발생의 위험초래한 경우로 배임죄성립.// 본인에게 손해를 가햐였다 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가

법학| 2010.08.28| 10페이지| 1,500원| 조회(735)

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조세우선권

# 기말레포트 : 조세우선권의 내용과 제한에 대하여 논하라.■ 조세(채권)의 우선권< 목차 >-제1장 서론가. 조세의 의의-제2장 본론가. 조세채권의 우선권(1) 의의(2) 특징(3) 근거나. 조세채권의 내용(1) 세법내용(2) 우선의 원칙(가) 조세채권과 사채권의 경합(나) 조세채권 상호간의 경합(다) 압류선착수주의(라) 납세담보 우선원칙(마) 당해세 우선원칙다. 우선권의 제한(예외)-제3장 결론-출처 및 발췌제1장 서론가. 조세의 의의조세 [租稅, tax]국가나 지방자치단체가 그 경비에 충당할 재력을 얻기 위하여 반대급부 없이 일반국민으로부터 강제적으로 징수하는 금전 또는 재물.국가·지방자치단체가 과징하는 점에서 조합비·회비 등과 다르고, 재력을 얻을 목적으로 하는 점에서 처벌을 목적으로 하는 벌금·과료·과태료·몰수 등과 구별되며, 반대급부 없이 과징하는 점에서 사용료·수수료 등과 구별된다. 또 일반국민에게 과징하는 점에서 특정 공익사업에 이해관계가 있는 자에게서 징수하는 부담금과 다르고, 강제적으로 부과 ·징수하는 점에서 관유재산수입·관공사업수입과 구별된다. 조세는 징수의 목적이 과세 주체의 일반경비를 지변(支辨)하기 위한 것인 점에서 일반적 수입이다. 특정한 경비에 충당하기 위하여 특정한 조세를 부과하는 경우가 있는데, 이 조세를 목적세라고 한다.제2장 본론가. 조세채권의 우선권(1) 의의①조세채권은 원칙적으로 납세자의 총재산에 대하여 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다(국세기본법 제35조제1항, 지방세법 제31조제1항). 조세는 국가재정의 중요한 원천이고, 국가 활동의 기초가 되므로 징수의 확보를 위하고 또한 조세의 특수성(공익성, 무선택성, 무대가성)에 따라 징수와 관련하여 이러한 일반적인 우선원칙이 인정된다.즉 국가 등은 조세채권을 안정적으로 확보하기 위하여 조세채권은 사채권 기타 공과금에 대하여 변제에 있어 그 우선권이 보장되어야 하는 것은 불가피하고, 이러한 특징은 대부분의 외국에서의 조세채권의 경우에도 정도의 차이는 있지만 어떠한 형서 배당 순위를 놓고 약정담보 기타 공과금 등 채권과 조세채권이 경합한 경우, 그 성립선후에 관계없이 조세채권이 공과금 기타 다른 채권에 우선한다는 점이고, 이는 조세채권이 담보물권과 같은 등기나 등록 등에 의한 공시원칙을 관철할 수 없기 때문에 조세의 존재가 제3자에게 명백하게 나타나는 법정기일을 우열의 기준으로 한다.②그러나 조세채권의 우선권제도는 담보권제도를 전복시킬 수 있는 큰 예외이고 또한 조세우선권의 사상이 각국에서 퇴보하고 있는 점에 유의하여야 한다(예컨대 독일). 국세기본법 역시 조세채권은 원칙적으로 다른 모든 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 조세채권의 일반적인 우선권을 인정하고 있으나(국세기본법 제35조, 지방세법 제31조), 사법질서와의 조정측면에서 특정한 담보권은 조세채권에 우선하게 하고 체납처분절차에 있어서도 제3자의 권리를 존중하고 있다.(3) 근거①조세채권은 각종 세법에 의하여 일률적으로 성립하는 것으로 채권자간의 평등만족을 원칙으로 하는 사채권과는 달리 조세법률주의에 따라 징수법에 의하여 그 성립순위에 관계없이 등기부 등에 의한 공시방법이 없이도 제도적으로 법에 의하여 보장이 인정되는 특수성이 인정되는 예외적인 원칙으로서 우선권이 인정된다.②판례도 국세는 법률상 과세요건의 충족에 따라 일률적ㆍ무선택적ㆍ필연적으로 성립한다는 점에서 일반채권과 근본적으로 그 성질을 달리하고 한편, 그 공익성으로 말미암아 그 징수확보를 위하여 채권평등의 원칙에 예외적 효력인 국세우선의 원칙이 적용되는 것으로, 이는 납세자 소유의 모든 재산에 대하여 등기 등 기타의 공시방법의 필요 없이 인정될 뿐 아니라 질권ㆍ저당권 등 담보물권에 의해서 담보되는 채권에 대해서도 원칙적으로 그 적용된다고 하여 국세의 우선권을 선언한다.나. 조세채권의 내용(1) 세법규정①국세기본법 제35조제1항, 지방세법 제31조, 관세법 제3조가 규정하고 있는 조세채권의 우선권에 대하여 개관하면, 국세 또는 지방세에 대하여는 국세 또는 지방세, 가산금 및 체납처분비는 다른 공과금 기타 그 우열을 정하며, 또 조세채권은 무담보채권(공과금 포함)에 항상 우선한다(국세기본법 제35조제1항, 지방세법 제31조, 관세법 제3조).조세채권과 저당권ㆍ전세권의 피담보채권(확정일자있는 임차인의 경우, 임차보증금반환채권도 같다) 사이의 우열은 조세채권의 법정기일과 담보물권설정일(확정일자를 갖춘 임차인의 경우 우선변제권의 발생일 포함)의 선후에 의하여 우열을 정한다.②조세채권의 법정기일이 저당권 등의 설정일, 보호법 등에 의한 임차보증금의 우선변제청구권발생일과 같은 날인 경우의 우선순위에 대하여 조세채권우선설(다수설), 저당권부채권 또는 확정일자있는 임차보증금우선설, 동순위로 안분한다는 설이 대립되지만, 조세채권우선설이 옳다고 본다.③저당권설정일이 법정기일 이전이지만, 저당권 등의 피담보채권이 조세채권의 법정기일 이후에 발생한 경우, 조세채권이 우선하는지에 대하여 판례는 피담보채권의 발생 시기 여하를 불문하고 이에 대하여 국세를 선취하지 아니한다고 하여, 설정일을 기준으로 하여 담보물권의 피담보채권이 조세채권에 우선한다고 한다.④대위변제로 인한 근저당권의 일부이전이 있는 경우, 판례는 일부 대위변제자에 대하여 이전하고 남은 금액의 범위 내에서 우선권을 가진다고 한다.⑤확정전보전압류(징수법 제24조제2항, 지방세법 제28조제2항 후단)는 광의의 납기 전 징수의 하나로서, 납세의무가 성립한 조세로서 납부하여야 할 세액이 아직 확정되지 아니하였으나 납세자에게 납기 전 징수의 요건사실(징수법 제14조, 지방세법 제26조) 하나에 해당하는 등 특정요건에 해당하는 경우에는 일정시기까지 징수의 보전조치로서 납세자의 재산을 압류할 수 있다.⑥당해세는 항상 사채권에 우선하는 원칙에 의거 사채권과의 조정을 도모하고 있다.⑦조세채권과의 우선순위에 대한 국세청, 국세심판원 등의 유권해석을 보면 국세의 법정기일 전에 근저당권이 설정되었어도 압류일 현재 확정된 채권에 한하여 국세에 우선하고 압류 후에 추가로 발생한 채권최고액 범위내의 채권은 국세에 우선하지 못하며, 근저당권에 의하여지방세법 제35조), ⒟비용우선원칙이 적용되고(국세기본법 제35조제1항, 지방세법 제31조제2항), ⒠조세채권, 가산금 및 체납처분비 상호간의 징수순위는 체납처분비, 가산금, 조세채권의 순이다(징수법 제4조, 지방세법 제33조제1항).②다시 말하면 국세와 지방세는 동순위가 원칙이지만 법이 예외를 인정한다. 즉 관세법 제3조 및 국세는 국세기본법시행령 제18조, 지방세는 지방세법시행령 제14조의4에 의거, 당해세는 조세채권 중 최선순위이며 특별한 법률이 정하는 경우를 제외하고는 공과금 기타 사채권에 우선하므로 필연적으로 사법질서와의 조정이 문제로 된다.③공과금이 저당권 등에 의하여 담보되는 경우 당해 공과금과 조세와의 관계에 대하여 징수법상 명문규정은 없으나, 국세기본법 제35조제1항의 조세채권이 공과금에 우선한다는 규정에도 불구하고 조세채권의 법정기일과 저당권의 설정일을 비교하여 그 우열을 판단하여야 한다고 본다(다) 압류선착수주의①납세담보우선원칙은 저당권설정순서에 의하고, 다른 원칙들도 사채권자와 경합에 대하여 별문제가 없다. 또 국세와 지방세의 동순위원칙은 징세주체가 국가인가 지방자치단체인가에 의하여 우선순위에 차등을 두는 합리적인 근거가 없다는 점에서의 결론이며, 압류선착수주의는 이러한 결론이 압류를 먼저 한 행정기관 등의 징세노력에 보답한다는 측면에서 합리성을 가진다. 배당절차에서도 압류선착수주의는 평등주의와 비교하여 합리성이 있는 장점이 있다.②체납처분에 의하여 납세자의 재산을 압류를 한 경우, 다른 국세ㆍ가산금 ㆍ체납처분비 또는 지방세의 교부청구가 있을 때, 압류에 관계되는 국세ㆍ가산금 또는 체납처분비는 교부청구를 한 다른 국세ㆍ가산금ㆍ체납처분비와 지방세에 우선하여 징수한다(국세기본법 제36조③압류선착수(또는 압류선착)주의는 조세의 징수에 대하여 자력집행을 용인하는 입장에서 적당하다는 취지에서의 제도이며, 지방세의 경우에도 같은 취지의 규정이 있고(지방세법 제34조), 이는 국세와 지방세의 동순위원칙의 예외이며, 집행법상 배당에 관한 평등주의의 예외문이나, 양도담보권자가 물적 납세의무에 의하여 추급되는 경우는 납세자의 다른 재산에 대하여 체납처분을 집행하여도 부족한 경우에 한한다는 극히 제한된 책임임에 비추어 압류선착수에 의하여 담보된 조세채권에 우선한다고 본다⑥체납처분에 의한 환가를 할 때 압류에 관계되는 조세채권ㆍ가산금ㆍ체납처분비는 우선하지만, 압류선착수주의가 경매에서도 적용이 있는가에 대하여 이견이 있었고, 이에 대하여 최근의 대법원판례(2003.7.11,2001다83777) 이전에는 임의경매나 강제집행절차에 적용이 있다(적극설)는 실무상 견해도 있었으나, 일부 법원의 실무는 위 실무지침이 잘못이라고 하여 따르지 아니하였다.⑦또한 경매실무에서는 교부청구금액이 소액인 경우가 대부분이고, 담보권 전후에 법정기일이 성립된 조세가 있을 때에는 배당이 복잡하여지는 것을 피하기 위하여 편의상 압류선착수주의는 적용하지 아니하고, 오로지 조세채권의 법정기일만을 가지고 배당을 하지만, 조세채권끼리 문제가 되었을 때 또는 교부청구 금액이 고액인 경우 압류선착수주의를 적용한다는 주장도 있었다.⑧그러나 최근 대법원은 국세기본법 제36조제1항과 지방세법 제34조제1항이 채택하고 있는 이른바 압류선착주의(押留先着主義)의 취지는 다른 조세채권자보다 조세채무자의 자산 상태에 주의를 기울이고 조세징수에 열의를 가지고 있는 징수권자에게 우선권을 부여하고자 하는 것이고, 이러한 압류선착주의의 입법취지와 압류재산이 금전채권인 경우에 제3채무자가 그의 선택에 의하여 체납처분청에 지급하는지 집행법원에 집행공탁을 하는지에 따라 조세의 징수액이 달라지는 것은 부당하다는 점을 고려하여 보면, 압류선착주의는 조세가 체납처분절차를 통하여 징수되는 경우뿐만 아니라 구민소법에 의한 강제집행절차를 통하여 징수되는 경우에도 적용되어야 한다고 하여, 경매실무의 변경은 불가피하게 되었다.(라) 납세담보의 우선원칙①조세채권을 피담보채권으로 저당권이 설정된 경우(납세담보), 그 피담보채권은 압류선착수주의의 적용을 받지 아니하고(압류여부와 관계없이) 환가대금에서다.

법학| 2009.12.26| 8페이지| 2,000원| 조회(321)

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