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해상법 판례평석 대법원 1992. 2. 25 선고 91다14215 평가A+최고예요

Ⅰ. 사실관계예인선인 제301호(총톤수 43톤, 이하 예인선이라 한다)는 피고 소유이고, 부선인 제107 대원호(총톤수540톤)는 소외 양권두, 양창호의 소유인데 소외주식회사 소외정기용선자는 1999년 6월 1일 양권두 등으로부터 대원호를 1년간 정기용선 하는 한편, 같은 날 피고로부터 예인선을 1년간 정기용선하기로 하면서, 용선기간 중 피고가 선장을 포함한 선원 3명을 고용한 뒤 예인선에 승선시켜 선원의 급여 및 선박수리비 등을 부담하고 예인선의 선원과실 및 선체결함으로 인한 사고 발생시에는 피고가 전적으로 배상책임을 지기로 약정하였다.위 정기용선계약에 따라 피고는 소외 1을 선장으로 고용하여 예인선에 승선시켰고, 소외1은 1999년 8월 28일 19시 20분경 경남 마산항에서 철구조물 458톤을 적재한 대원호를 직경 60m, 길이 185m 가량의 합성섬유 예인밧줄로 예인선에 연결한 뒤 이를 예인하면서 충남 태안군 대산항으로 항해하던 중, 같은 달 30일 02시 20분경 전남 신안군 임자면 대노록도 북방 약 2마일 해상에 이르게 되었다.그 곳에는 소외 문 선장이 근해연승어선 경필호(총톤수 13톤)가 그 전날 조업을 마친 뒤 정박 중임을 표시하는 백등 2개를 선수와 선미에 점등한 채 정박 중이었고, 소외1은 약 2.5마일 앞에서 경필호를 발견하기는 하였으나, 조업을 마치고 회항하는 어선으로 잘못 판단한 탓에 미리 충분한 거리를 두고 항로를 변경하기 아니한 채 그대로 진행하다가 예인선 약 150m 전방에서야 급하게 좌측으로 항로를 변경한 과실로 대원호는 가까스로 경필호를 충돌하지 않고 빠져 나갈 수 있었으나 길이 185m 의 밧줄로 예인되던 예인호는 경필호를 피하지 못하고 대원호의 우현 선수 외판 부분으로 경필호의 좌현 부분을 들이받아 그로 인하여 경필호가 그 무렵 전복, 침몰 되었으며 경필호에 승선하고 있던 선장과 선원 등이 바다에 빠져 실종 되었다위 사고 후 15일 동안 경비정과 잠수부 및 해군해저유물탐사장비 등이 동원되어 침몰어선과 실종된 선원을 수색하였으에게는 부모와 선원 변씨에게는 자식들인 원고가 실종자들의 재산을 상속하였다.어선의 유족들은 피고에 대하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 피고는 정기용선자가 선박충돌에 대한 책임의 주체가 되어야 한다고 주장하였으나, 원심은 피고인 선박소유자에게 책임을 인정하였다.)Ⅱ. 판결요지용선계약에는 기본적으로 선박임대차계약, 정기용선계약 및 항해용선계약이 있는데, 이중 정기용선계약은 선박소유자 또는 임차인이 용선자에게 선원이 승무하고 항해장비를 갖춘 선박을 일정한 기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고 용선자가 이에 대하여 기간으로 정한 용선료를 지급할 것을 약정하는 계약이다. 이는 용선자가 선주에 의해 선임된 선장 및 선원의 행위를 통하여 선주가 제공하는 서비스를 받는 것을 요소로 하는 것으로, 선박임대차계약과는 본질적으로 차이가 있다.따라서, 정기용선계약에 있어서는 선박의 점유, 선장 및 선원에 대한 임면권, 그리고 선박에 대한 전반적인 지배관리권은 모두 선주에게 있고, 특히 화물의 선적, 보관 및 양하 등에 관련된 상사적인 사항과 달리 선박의 항행 및 관리에 관련된 해기적인 사항에 관한 한 선장 및 선원들에 대한 객관적인 지휘·감독권은 달리 특별한 사정이 없는 한 오로지 선주에게 있다고 할 것이므로, 정기용선된 선박의 선장이 항행 상의 과실로 충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해를 가한 경우 용선자가 아니라 선주가 선장의 사용자로서 상법 제845조 또는 제846조에 의한 배상책임을 부담하는 것이고, 따라서 상법 제766조 제1항이 유추적용될 여지는 없으며, 다만 정기용선자에게 민법상의 일반 불법행위책임 내지는 사용자책임을 부담시킬 만한 귀책사유가 인정되는 때에는 정기용선자도 그에 따른 배상책임을 별도로 부담할 수 있다.Ⅲ. 관련법조문상법 제766조 제1항, 제812조의2, 제812조의3, 제845조, 제846조 제1항, 제2항Ⅳ. 이론의 검토1.정기용선계약(1) 의의정기용선계약이란 선박소유자 또는 임차인이 용선자에게 선원이 승무하고 항해장비를 갖춘 선박을 일정한 기를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약을 의미한다는 것은 이미 밝힌바 있다. 선박임대차는 임차인이 선박에 대해 점유권을 가지고 선원의 선임 ? 감독권이 있는데 반해, 정기용선계약에 있어서는 선박소유자가 여전히 선박의 점유권을 보유하며 선원의 선임 ? 감독권도 가지고 있는데 반해, 정기용선자는 선박의 점유권이 없고 선주가 임용한 선원을 이용하는 데에 불과하다는 점에서 임대차와 차이가 있다. 또한 용선계약에서는 해상기업의 주체가 선주이고 용선자는 단지 선박소유자의 해상기업을 이용하여 재운송을 인수하고 용선료와 재운송임의 차액을 취득함에 반해, 정기용선자는 선박의 자유사용권과 항해지휘권을 가지고 직접 해상기업의 주체가 된다는 데에서 용선계약과 다르다. 이처럼 정기용선자는 대외적으로는 자신의 이름으로 해상운송계약을 체결하고 거래에 관한 법적 경제적 효과가 귀속되는 해상기업의 주체임에도 선박을 점유하지 않는다는 점에서, 선박임대차계약과 용선계야의 단점을 보완한 제도로 두 제도의 중간에 위치하고 있다고 할 수 있다.)(2) 정기용선과 선박임대차와의 비교선박임대차와 비교하면 임대차의 경우에는 임차인이 여러 가지 해상 기업상의 위험 등을 부담 하지만, 정기용선자는 선박소유자가 임용한 선장, 선원을 선박과 더불어 이용할 수 있으므로 그 노동조직과 경영을 확대하지 않고 선박의 수요의 정도에 따라서 자유로이 경영할 수 있다. 또 선박소유자로서도 자기가 임용한 선장 기타의 선원이 있는 그대로의 선박을 정기용선자에게 이용하게 하는 점에서 선박의 관리보존에 안심을 할 수 있고, 동시에 종래의 기업경영이나 노동조직을 해체하지 않고 후일 자기의 경영에 대비할 수 있으며서 용선료를 얻을 수 있다.)(3) 법적 성질① 운송계약설상법이 용선계약을 운송계약으로 하고 있고, 선장 및 선원의 선임 감독권이 선박소유자에게 유보되어 있다는 점을 들어 용선자는 단순한 운송의뢰인에 불과하다고 보는 학설이다. 그 결과로 정기용선자는 제3자에 대하여 상법 제766조 제1항의 선박소유자로서의 책임을나지 않고 이 경우 해상기업의 주체는 선박소유자이고 정기용선자가 아니라고 보는 견해로 선박임차인에 관한 상법 규정은 유추적용될 수 없다고 한다.ⅱ) 변태적 운송계약설기본적으로 위 입장에 서면서도 선장이 정기용선자의 지시에도 따른다는 점을 가미한 입장이다.ⅲ) 금반언설정기용선계약을 내부관계와 외부관계로 나누어 외부관계에 있어서 선장, 선원의 불법행위책임의 경우 정기용선자가 아닌 선박소유자가 책임을 지고, 다만 제3자가 정기용선자를 해상기업자로 믿은 경우에는 예외적으로 금반언의 원칙에 의하여 정기용선자가 책임을 져야 한다는 설이다.② 준선박임대차설정기용선계약은 순수한 임대차계약이라고 할 수는 없지만 그것에 준한 취급을 하여 선박임차인에 관한 규정을 유추적용 할 수 있다는 입장이다.ⅰ) 혼합계약설정기용선계약은 선박임대차와 노무공급계약의 혼합계약이라는 입장으로 이 학설에 따르면 정기용선자는 선박임차인으로서 당연히 상법 제766조 제1항에 의하여 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 책임을 진다고 한다.ⅱ) 기업임대차설정기용선계약은 선박소유자가 정기용선자에게 일정한 기간 선원부선박을 제공하는 것이고, 선원부선박은 선원과 선박의 유기적 일체의 관계를 형성하고 있으므로, 정기용선계약은 기업의 임대차로 보아야 한다는 입장이다. 이 학설에 의하면 정기용선자는 선박임차인에 준하여 취급하여야 하므로, 상법 제766조 제1항에 의하여 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 책임을 진다고 한다.ⅲ) 특수계약설정기용선계약자가 선박을 점유하지는 아니하나 선박의 자유사용권을 가지므로 정기용선계약은 선박임대차에 유사한 특수한 계약이라는 입장으로 이 학설에 의하면 정기용선자는 상법 제766조의 유추적용에 의하여 선박소유자와 동일한 책임을 진다고 한다.③ 기업형?운송형 구별설정기용선계약에는 정기용선자가 해상기업의 주체로서 선박을 항해에 사용하는 기업형 정기용선계약과 정기용선자가 선박을 물건운송을 위하여 사용하는 운송형 정기용선계약이 있다고 하면서, 기업형 정기용선계약은 순수한 운송계약이므로 도급계약조직의 임대차라고 주장한다.)④ 검토순운송계약설에서는 정기용선자는 운송의뢰인에 불과하다고 하지만 일반적으로 정기용선자는 자기의 명의로 선박을 항행하고 스스로 해상기업을 경영하여 단순한 운송의뢰인과 다를 뿐만 아니라 정기용선자는 외관상 선박소유자나 선박임차인과 구별할 수 없는 경우가 많으므로 외관신뢰자를 보호하기 위하여서도 정기용선자는 선박의장자의 하나로 보아야 한다는 비판을 할 수 있다. 금반언설은 제3자가 정기용선자를 선박소유자로 믿었느냐 믿지 않았느냐의 주관적 사정에 따라 정기용선자가 책임을 지기도 하고 지지 않기도 하는 것은 법률관계의 안정을 해하므로 부당하다는 비판을 할 수 있다. 혼합계약설은 정기용선계약을 선박임대차와 노무공급계약의 혼합계약이라고 하는데 정기용선계약에 있어서는 선박소유자가 선장을 대리점유자로하여 계속 선박을 점유하고 있어 정기용선자에게 그 점유가 이전되지 아니하고 정기용선자는 단지 선박의 사용권을 가질 뿐이므로 정기용선계약을 선박임대차라고 볼 수는 없다는 비판이 가능하다. 기업임대차설은 선원부선박을 임대차한다는 점에서는 혼합계약설과 같은 비난을 면할 수 없다. 기업형?운송형구별설은 기업형과 운송형의 구분이 명확하지 않고 또 운송형정기용선계약을 기업의 단위조직의 임대차라고 보는 점에서는 혼합계약설과 같은 비난을 받는다.)2. 상법 제766조의 취지상법 제766조 제1항은 선박임차인이 제3자에 대해 대외적으로 선박소유자와 동일한 책임을 부담하도록 규정하고 있는데, 이는 선박임차인이 선장, 선원 등의 선박사용인을 지휘?감독하는 사용자이기 때문이다. 즉, 선박을 빌린다는 요소가 아니라 선장과 선원을 임차인 자신이 선임하고 지휘?감독한다는 요소 때문에 선박임차인이 선박소유자와 같은 책임을 부담하게 되는 것이다. 이러한 사실을 기본으로 생각하면, 정기용선자에게 선박임대차에 관한 상법 규정을 유추적용할 수 있는지의 문제는 기존의 논의대로 정기용선계약의 법적 성질에 의해 결정할 것이 아니라, 정기용선자가 선박임차인과 같은 정도로 선장, 선원 등의 선. )

법학| 2009.03.16| 7페이지| 1,000원| 조회(433)

판례평석, 해상법, 해상법 판례평석, 91다14215

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?目次?Ⅰ. 意義 … -2-1. 意義2. 沿革3. 立法例Ⅱ. 法的性格 … -2-1. 法的性格2. 二重的機能Ⅲ. 憲法訴願의 類型 … -3-1. 權利救濟型憲法訴願2. 違憲法律審査型憲法訴願Ⅳ. 憲法訴願審判의 請求 … -3-1. 審判의 請求權者(請求人適格性)2. 形式과 節次(1) 審判請求의 形式(2) 辯護士强制主義(3) 請求期間(4) 供託金의 納付Ⅴ.憲法訴願審判請求의 實質的要件 … -4-1. 公權力의 行使?不行使(1)立法作用1) 法律2) 憲法規定3) 緊急命令?緊急財政經濟命令4) 命令?規則?條例5) 立法不作爲① 眞正立法不作爲② 不眞正立法不作爲(2) 執行作用1) 行政處分2) 原行政處分3) 檢事의 不起訴處分 등4) 權力的事實行爲 ? 行政計劃5) 行政의 不作爲(3) 司法作用1) 法院의 裁判에 대한 憲法訴願2) 法院의 裁判에 대한 憲法訴願의 例外3) 司法不作爲(4) 權力的 ? 非權力的事實行爲2. 當事者適格(1) 自己關聯性(基本權主體性)(2) 直接性(3) 現在性(4) 例外3. 補充性의 原則과 例外(1) 原則(2) 例外4. 權利保護의 利益Ⅵ.憲法訴願審判請求의 形式的 ? 節次的要件 … -8-1. 代理人訴訟의 原則(1) 辯護士强制主義(2) 國選代理人制度2. 請求書의 記載事項3. 供託金4. 請求期間Ⅶ. 憲法訴願審判의 審理 … -9-1. 書面審理의 原則2. 憲法訴願의 事前審査3. 利害關係機關 등의 意見提出Ⅷ. 憲法訴願의 終局決定 … -9-1. 却下決定2. 棄却決定3. 認容決定(1) 意義 및 內容(2) 定足數와 節次(3) 效果Ⅸ. 裁判에 대한 再審請求 … -10-※참고문헌 … -11-?憲法訴願審判制度?Ⅰ. 意義1. 意義公權力의 行使 또는 不行使로 인하여 헌법상 보장된 基本權을 침해받은 자가 憲法裁判所 에 그 公權力의 違憲與否審査를 청구하여 基本權을 구제받는 제도이다. 이러한 憲法訴願은 憲法國家를 형성시켜 憲法을 國家最高規範인 實質的憲法으로 기능케 함과 동시에 國民主權을 實質的으로 구현하는 국사재판의 성격을 가지며, 基本權의 直接的效力性과 國家權力의 基本權羈束性을 이론적 法訴願權利救濟型憲法訴願은 公權力의 行使 또는 不行使로 말미암아 헌법상 보장된 基本權을 侵害당한 자가 請求하는 憲法訴願을 말하며, 法院의 裁判은 憲法訴願에서 제외하고 있다. 다만 다른 法律에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 거친 후가 아니면 請求할 수 없다. 權利救濟型憲法訴願制度는 독일과 오스트리아의 憲法裁判所가 採擇하고 있다2. 違憲法律審査型憲法訴願違憲法律審査型憲法訴願이란 違憲法律審判의 提請申請이 法院에 의하여 棄却된 경우에 提請申請을 한 當事者가 請求하는 憲法訴願을 말한다. 違憲法律審査型憲法訴願은 法院의 裁判에 대한 憲法訴願을 제외하고 違憲審判提請申請이 棄却된 경우 바로 憲法訴願을 請求할 수 있도록 하는 우리나라가 채택한 특유의 제도이다. 이러한 違憲法律審査型憲法訴願에 대한 성격에 대해서는 견해 대립이 있으나 憲法訴願이 引用될 경우 憲法裁判所法은 違憲決定과 그 效力에 관한 違憲法律審判의 規定들을 準用하도록 하고 있어, 이 憲法訴願은 사실상 違憲法律審判이다. )Ⅳ. 憲法訴願審判의 請求1. 審判의 請求權者(請求人適格性)憲法訴願審判을 請求할 수 있는 자는 公權力의 行使 또는 不行使로 인하여 헌법상 보장된 基本權이 侵害되었다고 주장하는 모든 基本權主體이다(憲法裁判所法第68條 1項). 그러나 憲法訴願審判을 請求하려면 憲法訴願審判請求의 實質的要件과 形式的要件을 갖추어야 한다. )2. 形式과 節次(1) 審判請求의 形式權利救濟型憲法訴願審判의 請求는 書面으로써 해야 하고, 審判請求書에는 請求人 및 代理人, 侵害된 權利, 侵害의 原因이 되는 公權力의 行使 또는 不行使, 請求理由, 기타 필요 한 사항 등을 기재해야 한다. 違憲審査型憲法訴願의 경우, 審判請求書의 기재사항은 違憲法律審判의 提請書에 준한다.(2) 辯護士强制主義憲法訴願審判節次에 있어서 當事者는 辯護士의 자격을 가진 때를 제외하고는 辯護士를 代理人으로 選任하지 아니하면 審判請求를 하지 못한다. 憲法訴願審判을 請求하려는 자가 辯護士를 代理人으로 選任할 自力이 없는 경우에는 憲法裁判所에 國選代理人살펴볼 수 있다. )(1)立法作用1) 法律國民이 어떤 法律 또는 法律條項에 의하여 직접 자신의 基本權을 현재 侵害받고 있는 경우에는 그 法律 또는 法律條項에 대하여, 바로 憲法裁判所法이 정한 節次에 따라 그 權利救濟를 구하는 憲法訴願을 請求할 수 있다. 個別的處分이 있는 경우에는 法律自體에 의한 權利侵害의 直接性이 인정되지 않지만, 예외적으로 執行行爲가 存在하지 않는 경우 라도 法律에 대한 前提關聯性이 확실하다고 인정된 때에는 당해 法律을 직접 憲法訴願의 對象으로 삼을 수 있다. 憲法裁判所는 立法事項도 憲法裁判의 對象이 된다고 본다.2) 憲法規定憲法典의 規定이나 憲法改正作用이 憲法訴願審判의 對象이 되는 立法行爲에 포함되는가 가 문제된다. 憲法에 의하여 설치되고 구성된 기관이 국민적 합의로 정립한 헌법을 심사 하여 無效化한다는 것은 國民主權原理와 모순되고, 憲法規定으로써 憲法規定을 심사한다 는 것은 論理的으로 不可能하다. 憲法裁判所도 이를 부정하고 있다.3)緊急命令?緊急財政經濟命令緊急命令, 緊急財政經濟命令도 國會의 승인을 얻으면 法律과 동일한 效力을 갖게 되므 로 憲法訴願審判의 對象이 된다.4) 命令?規則?條例命令?規則?條例 등에 의한 基本權侵害는 法院의 救濟事項이므로 命令?規則?條例 자체는 原則的으로 憲法訴願의 對象이 되지 않는다. 그러나 命令?規則?條例 그 자체에 의하여 직 접 基本權이 侵害되었을 경우에는 그 命令이나 規則 또는 條例를 對象으로 하여 憲法訴願審判을 請求할 수 있다. 이 경우에도 命令?規則?條例가 具體的執行行爲를 매개로 하지 아 니하고 直接的으로 그리고 顯在的으로 국민의 基本權을 侵害하는 것이어야 한다. )5) 立法不作爲立法不作爲에 대한 憲法訴願이 인정될 수 있는가에 대해 우리 憲法裁判所法은 명문의 規定을 두고 있지 않지만 일정범위에서 인정된다고 보는 것이 支配的見解이며 憲法裁判所도 이를 인정하고 있다.① 眞正立法不作爲立法行爲의 訴求請求權은 原則的으로 인정되지 않으나 朝鮮鐵道株式會社補償金請求事件에서 受用에 대한 報償請求權에裁判所가 權力的事實行爲에 대한 憲法訴願을 인정한 것으로는 財閥企業의 解體行爲, 未決收容者의 書信의 遲延發送 ? 遲延交付行爲, 訴訟記錄送付行爲 등이 있다. 그리고 行政計劃에 대해 憲法訴願을 인정한 것으로는 서울대학교의 ‘94학년도 大學入學考査主要要綱發表行爲, 公務員採用試驗施行計劃公告 등이 있다. 그러나 開發制限區域制度改善方案確定發表는 非拘束的行政計劃案으로 예외적으로 憲法訴願의 對象이 될 수 없다고 보고 있다.)5) 行政의 不作爲行政의 不作爲로 基本權이 侵害된 경우는 公權力의 不行使로 인한 것이므로 憲法訴願의 對象이 됨은 물론이다. 그런데 우리 憲法裁判所는 「行政權力의 不作爲에 대한 訴願의 경우에 있어서는 公權力의 主體에게 憲法에서 유래하는 作爲義務가 특별히 구체적으로 規定되어 이에 의거하여 基本權의 主體가 行政行爲를 請求할 수 있음에도 公權力의 主體가 그 義務를 海苔하는 경우에 許容된다고 할 것이며 따라서 義務違反의 不作爲 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장 만으로서는 족하지 않다고 할 것으로 基本權의 侵害없이 行政行爲의 단순한 不作爲의 경우는 憲法訴願으로는 不適合하다고 할 것이다.」라고 판시하여 行政不作爲에 대한 憲法訴願請求에 있어 作爲義務의 存在를 요구하고 있다. )(3) 司法作用1) 法院의 裁判에 대한 憲法訴願法院의 裁判을 憲法訴願의 對象으로 할 경우에 憲法裁判所가 法院의 裁判에 대한 최종심으로서 기능하게 되어 法院과 憲法裁判所의 관계에서 문제가 야기되는 것은 사실이다. 그러나 이 문제는 憲法訴願制度의 本質的 기능과 역할에 부합하게 하는 것이 實質的으로 憲法訴願制度가 추구하고자 하는 憲法守護와 國民의 基本權保護의 역할을 수행하는 것으로 본다. 따라서 憲法上 “法律이 정하는” 이라는 規定은 立法者의 判斷 내지 입법재량의 수행이 憲法訴願制度의 본질에 부합하는 방향으로 정비하여야 한다는 것으로 해석 하여야 한다.2) 法院의 裁判에 대한 憲法訴願의 例外法院의 裁判에 대한 憲法訴願은 원칙적으로 부인된다고 보아야 한다. 다만 例外的으로 違憲審判權을 는 團體에게도 基本權主體性이 인정되며, 따라서 自己關聯性이 인정된다.(2) 直接性公權力의 行使 또는 不行使로 基本權의 侵害를 받은 자란 基本權을 直接的으로 侵害받은 자를 의미하는 것이지 間接的 또는 反射的으로 不利益을 받은 자를 의미하는 것이 아니다. 또한 法令을 직접 다루지 아니하고는 權利救濟가 不可能하거나 無意味한 경우에는 直接性을 인정하여 法令에 대한 直接的憲法訴願을 인정하고 있다.(3) 現在性폐지된 法律과 侵害行爲가 終了된 處分을 對象으로 한 憲法訴願은 原則的으로 所의 利益이 없어 却下된다. 그러나 폐지되었더라도 審判의 利益이 現存하는 경우, 그 解明이 憲法的으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우, 그러한 侵害行爲가 앞으로도 반복될 위험이 있는 경우 部分的으로는 미래의 侵害도 現在性이 인정된다. )(4) 例外判例는 「 이 사건 被害者인 請求人과 관련된 刑事裁判은 이미 確定 ? 終了되어, 이 法律條項에 대한 違憲與否判斷은 請求人에게 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 請求人에 대한 耳翼은 否認되는 것이 原則이다. 그러나 請求人과 같은 처지에 있는 수많은 事件들은 앞으로도 계속 생기고 反復되는 性質의 사안이다. ??? 뿐만 아니라 違憲審判을 請求할 방법도 없다. 그러am로 審判對象法律이 이와 같은 특이한 性質을 가지고 있고, 그 條項에 대한 憲法的解明이 특히 필요한 것으로 인정되는 경우에는 例外的으로 憲法判斷의 適格을 갖춘 것으로 보아야 한다.」고 하고 있다. )3. 補充性의 原則과 例外(1) 原則憲法裁判所法은 “다른 法律에 救濟節次가 있는 경우에는 그 節次를 모든 거친 후가 아니면 請求할 수 없다.” 라고 하여 補充性의 原則을 규정하고 있다. ‘다른 法律의 救濟節次’란 公權力의 行使 또는 不行使를 直接對象으로 하여 그 效力을 다룰 수 있는 適法한 權利救濟節次를 의미하는 것이지, 事後的 ? 補充的救濟手段인 損害賠償請求나 損失補償請求를 의미하는 것이 아니다. 또한 ‘다를 法律에 의한 救濟節次를 거친 후’란 다른 法律에 의한 救濟節次를 適法하게 거친 경. )

법학| 2009.03.16| 11페이지| 1,000원| 조회(286)

헌법소원, 헌법소원심판, 基本權, 헌법소원심판제도, 不行使

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법철학의 역사

☆법철학의 역사☆Ⅰ. 고대의 법철학B.C 5세기 중엽 소피스트들의 등장과 함께 그들은 인간에 의한 통치에 관해서 본격적인 논쟁을 벌임과 함께, 여러 가지 제도들이 갖고 있는 문제점과 성격, 더 나아가 올바른 통치가 어떻게 가능한지에 대해서 생각하기 시작하였다. 특히 소피스트중의 한 사람인 ‘소크라테스’는 소피스트들의 주관주의적, 상대주의적 사고를 극복하고 객관적으로 입증된 가치이론에 입각한 윤리학의 실질적인 체계를 수립하고자 노력하였다.소크라테스의 변증술을 보다 체계화하고 사회조직의 문제를 보다 본격적으로 탐구하였던 ‘플라톤’은 이상이 현실을 이끌어야 한다는 형이상학적 이원론을 주장하며 자신의 국가에서 인간의 선천적인 불평등을 토대로 확고한 계급체계로 구성된 국가조직을 정당화 하며 이 같은 자신의 통치사상에 입각하여 법에 대하여 대단히 부정적인 태도를 취하였다.플라톤의 제자이자, 그리스 철학의 완성자라고 할 수 있는 ‘아리스토텔레스’는 법이 결정을 내릴 수 없는 문제를 제외하고는 법이 모든 문제에 대해서 최종적인 권위를 가져야 한다고 하였다. 그는 현실을 이루는 알맹이가 이상이며, 현실 안에 이상이 있다고 하는 형이상학적 일원론을 주장하였다.그리스가 정치적으로 쇠퇴하고 일시적인 공백기에 접어드는 동안 자연법사상을 고안해 냈던 스토아학파가 등장하였다. 이는 전 우주에 널리 퍼져있는 보편적인 힙으로서 이성을 정의와 법의 근본으로 생각하며 평등을 중요한 요소로 생각하였다.Ⅱ. 중세의 법철학중세는 크게 두 시기로 나눌 수 있는데 첫 번째 시기는 4세기부터 8세기까지로 교부철학의 시대이고, 두 번째 시기는 9세기부터 16세기까지로 스콜라 철학 시대이다.‘아우구스티누스’는 중세 초기의 가장 영향력 있는 교부로서 인간의 역사를 타락 이전과 이후로 구분하며 인간의 새로운 상태에 대처할 현실적인 수단과 제도로서 정부, 법률, 재산 등을 고안해 내어야 한다고 하였고, 교회가 죄로 인하여 만들어진 제도들에 대해서 마음대로 간섭할 수 있다고 주장하였다.‘아퀴나스’는 전형적인 자연법이론가로서 그의 사상은 칸트에 이르기까지 서구의 지성사를 지배하였다. 그는 법을 네 가지 범주로 구분하며 자연법에 어긋나는 법은 썩은 법이라고 하였다. 그는 만일 어떤 법이 신의 의사와 상충된다면 인간은 그 법에 복종할 의무가 없으며 반면에 다른 부상한 법에 대한 복종은 불인을 회피하기 위해 권장되어야 한다고 하였다.Ⅲ. 근대의 법철학근대자연법사상의 발전은 크게 세 시기로 구분 할 수 있는데, 이는 사회적, 경제적, 지적 발전과 대체로 일치한다.자연권이론과 사회계약론과의 기묘한 결합을 ‘홉스’에서 뚜렷하게 발견 할 수 있는데, 그는 자연 상태로부터 벗어나기 위해서는 인간들은 사회 계약을 통해서 사회 상태로 이전해야 한다고 하며 법과 정부는 질서와 개인의 안전을 증진 시킬 수 있는 수단이 필수적으로 요구된다고 하였다.‘로크’에게 있어서 사회계약이전의 자연상태는 홉스와는 달리 타락하기 이전의 에덴이며 황금시대이다. 그는 입법권과 행정권의 분리를 통해서 정부의 독재와 독단을 방지하고자 했으며, 부당하게 자연법을 거부하는 억압적인 정부에 대해서는 국민의 저항권을 인정하였다.자연법에 대한 사회계약적 접근은 ‘루소’에게서 절정을 이루었다. 그는 각 개인은 사회계약에 의해 전체 공동체에 그의 모든 자연권들을 이양해야 한다고 하며 그렇다고 해서 자유를 박탈당할 것이라는 이전의 주장을 강력히 부인했다. 그의 사상은 프랑스 대혁명의 정치이론에 강한 영향을 미쳤다.

법학| 2009.03.16| 2페이지| 1,000원| 조회(328)

그리스, 법철학, 스토아학파, 공백기, 법철학의 역시

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법의 이념 평가A+최고예요

☆법의 이념☆Ⅰ. 의의법의 이념이란 법이 법으로서 효력을 갖기 위하여 지향해야 하는 법의 목적이다. 라드브루흐는 이를 세 개의 기본가치, 즉 정의, 합목적성, 법적안정성이 집중된 형태로 나타내었다. 이러한 법이념의 세 측면은 인간의 세 측면과 상응하는 관계에 있다고 한다.Ⅱ. 정의법의 이념으로서 첫째로 꼽아야 할 것이 정의이다. 아리스토텔레스는 정의를 평균적 정의와 배분적 정의로 구분하였는데, 라드브루흐는 배분적 정의가 바로 정의의 원형이라고 한다. 왜냐하면 권리능력이나 행위능력같이 일정한 지위의 배분이 이루어지고 난 뒤에 비로소 우리는 당사자 간의 절대적 평등을 추구할 수 있기 때문이다.그러나 이 평균적 정의와 배분적 정의는 추상적, 형식적인 정의에 지나기 않는다. 왜냐하면 원래 정의라는 것 자체가 추상적인 개념이므로 시대, 민족, 문화, 정치형태 등에 관하여 이를 구체화해 보면 그 내용이 매우 다르게 나타나게 되기 때문이다.정의는 우리에게 주어진 상대적인 실질성을 가지고 있는 것이 아니라 인간이 그 실질화를 위하여 노력하는 목표라고 볼 수 있다.Ⅲ. 합목적성정의의 원리에서 올바른 법의 원칙을 끌어내려면 다른 원칙들에 의해 보충될 필요가 있는데 그것이 법이념의 두 번째 요소인 합목적성이다. 법의 합목적성이란 어느 국가의 법질서가 어떠한 표준과 가치관에 의하여 구체적으로 제정, 실시되는 원리라는 뜻이다.라드브루흐는 이는 개인주의, 전체주의, 문화주의 사이의 선택으로 파악하였다. 그러나 최근에는 오히려 자유주의와 공동체주의간의 대림이 법의 합목적성의 의미를 밝히는데 더욱 유효하다고 할 수 있다. 그러나 현대사회에서는 어느 하나가 사회를 압도적으로 지배하고 있다기보다는 각 법 영역에서 개별적으로 정착, 발전 되어 왔다고 할 수 있다.Ⅳ. 법적 안정성법적 안정성이란 법에 있어서의 안정성을 의미한다. 근대 이전의 사회에서 법은 군주의 자의에 의해서 수시로 제정, 적용되었는데, 이로부터 시민들의 안전을 보호하기 위한 투쟁의 과정 속에서 법적 안정성이 법적 정의의 이념으로 확립되었다. 다른 한편으로는 소크라테스의 ‘악법도 법’ 이라는 말이나, 독일의 나치에 의한 불법적 법률의 강제처럼 대단히 부정적인 의미로 전용될 수 있다.

법학| 2009.03.16| 1페이지| 1,000원| 조회(1,061)

아리스토텔레스, 라드브루흐, 법의이념, 실질성

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채권총론, 손해배상의 범위

Ⅰ. 序1. 制限賠償主義損害賠償責任을 발생 시키는 責任原因은 모두 그 損害賠償의 範圍에 관하여 민법 제393조의 적용을 받는다. 민법 제393조는 制限賠償主義를 취하므로 損害賠償의 範圍는 사회 통념상 相當하다고 여겨지는 範圍로 한정된다.2. 英國法의 繼承민법 제393조는 일본민법 제416조에서 유래하고 그 규정은 영국의 대표판례인 하들리 先例에서 유래하며, 그 하들리 先例는 18세기 프랑스의 민법학자인 ‘포띠르’의 發見理論에서 유래한다고 추측된다.일본민법 제416조는 프랑스 민법 제1149조, 제1150조, 제1151조 를 모방했던 일본 민법 재산편 제385조를 전면적으로 수정한 것으로서 그의 系譜에 관해서 일본에서는 논쟁이 계속 되고 있다. 그러한 논쟁은 일본민법학계가 自國法의 立法史를 탐구하여 그 結果를 解釋論에 직접 연결하는 法解析方法論을 취함에 따라 제기 되었는데, 특히 保護目的說이 종래의 相當因果關係說을 비판하는 과정에서 격심하였다. 이렇게 야기된 일본민법 제416조의 立法史論爭은 일본 법학계의 관심을 집중시켰으며, 그 파문은 우리나라 민법학계에도 밀려왔다. 일본민법 제416조의 系譜에 관한 현재의 다수견해는 同條가 독일민법과는 달리 制限賠償主義를 취하였다는 점, 기본적으로 영미법의 계약위반에 관한 하들리 대 박센들 사건의 判例法原則에서 유래한다는 점을 인정한다.3. 獨逸學說의 導入法規定이 英國判例에서 유래하는 것과는 달리 損害賠償理論은 독일법학에서 영향을 받았다. 우리나라에서는 損害賠償의 範圍를 제한하기 위한 法理로서 因果關係의 존부에 의하여 賠償範圍를 결정하는 相當因果關係說을 독일로부터 받아들여 민법 제393조를 相當因果關係說에 따라 해석해 왔다. 이에 대하여 민법 제393조는 相當因果關係說과 전혀 무관한 것이며 損害賠償範圍에 관한 한, 우리 민법은 독일민법과 전혀 다른 길을 걷고 있다는 비판이 있었다. 비판론자들은 相當因果關係說은 完全賠償主義를 취하는 독일민법 아래에서의 불가피한 解釋論이었고, 制限賠償主義의 법제 하에서는 因果關係에 의해서 賠償으로 하여야 한다. 여기서, 어느 정도의 사정을 고찰의 대상으로 할 것인가에 의하여, 고찰대상에서 제외되는 ‘우연한 사정’ 내지 ‘특수한 사정’의 範圍가 달라진다.(ⅰ) 主觀的相當因果關係說이 說은, 고찰하여야 할 사정은, 이를 債權者의 주관에 의하여 決定하여야 한다는 見解이다. 즉, 債務者가 債務不履行의 당시에 인식한 事情만을 기초로 하고, 그러한 사정 아래에서 보통 一般的으로 발생할 結果만이 行爲의 結果라고 하는 것이다. 그러나, 이 說은 고찰하게 되는 사정의 範圍가 너무 좁고, 결국 故意의 責任만을 추구하는 것과 같은 結果가 되어, 타당하지 않다.(ⅱ) 客觀的相當因果關係說이 說은, 사후의 심사에 의하여, 第3者가 客觀的으로 決定해야 한다는 것이다. 즉, 當事者의 知?不知를 묻지 않고서, 第3者가 一般的 지식으로 알 수 있는 모든 사정을 기초로 하여 고찰하여야 한다는 說이다. 여기서 一般的 지식으로 알 수 있는 사정이라는 것은 債務不履行 당시에 있었던 사정만을 의미하느냐, 또는 行爲 이후의 사정도 고찰의 기초로 삼느냐에 관하여는, 다시 說이 나누어 진다. 어떻든 이 說은, 고찰하여야 할 사정의 範圍가 너무나 넓게 되어, 債務者에게는 전혀 우연의 사정에 지나지 않는 것도 고려하게 되므로, 相當因果關係說의 본래의 趣旨에서 멀어지는 結果가 되어 不當하다(ⅲ) 折衷說이 說은, 債務不履行의 당시에 平均人이 알 수 있었던 사정과, 債務者가 특히 알고 있었던 사정을 함께 고찰의 대상으로 하여야 한다는 것이다. 결국 이 說은, 債務者가 알고 있었던 사정과 過失로 알지 못한 사정 하고를 기초로 하게 되므로, 債務者의 責任을 묻는 損害賠償으로서는 가장 타당한 見解이며, 현재의 通說이다.)(2) 危險性關聯說(ⅰ) 1次損害의 責任歸屬1次損害는 債務不履行上의 要件을 갖춘 原因行爲에 의하여 發生한 不利益을 의미한다. 예컨대 履行不能의 경우에 債權者가 債務者의 履行不能으로 인하여 財産을 取得할 수 없게 된 것 자체가 1次損害이다. 이러한 1次損害는 履行不能의 成立要件을 갖춘 原因行 1次損害는 다시 後續損害를 派生시킬 危險性을 가지고 있다. 그러므로 여기에서 어떤 後續損害가 損害賠償의 대상이 되는가 하는 문제는 1次損害가 가지는 危險性과 後續損害 사이의 評價的關係, 즉 危險性關聯이라는 規準에 의하여 判斷되어야 할 것이다.(ⅲ) 例外이러한 危險性關聯은 다음과 같은 特別한 경우를 제외하고는 一般的으로 肯定되어야 한다. 첫째, 1次損害와 後續損害 사이의 關係가 우연적인 경우와 둘째, 1次損害와 後續損害 사이에 後續損害를 發生시킬 可能性이 있는 債權者의 危險한 行爲가 개재되어 있는 경우가 그것이다. 이와 같은 특수한 경우가 아닌 때에는 1次損害와 後續損害 사이에는 危險性關聯이 있는 것으로 評價되어 債務者는 그 後續損害를 債權者에게 賠償해야 할 責任을 진다. 따라서 後續損害에 대한 責任歸屬은 債務不履行規範의 目的이나 性質과는 直接的인 關係가 없다. 민법 第393條 1項은 이러한 關聯 하에서 解釋되어야 한다.)(3) 規範目的說相當因果關係說은 侵害된 規範이 規定하고 있는 有責性과 違法性의 內容, 行爲의 危險性 등은 고려하지 않으므로 責任歸屬理論으로서 적합하지 않다. 損害賠償의 責任歸屬에 있어서는 賠償義務를 根據 지우는 規範의 保護目的을 토대로 하지 않으면 안 된다. 다시 말하면 加害者가 일정한 行態의 規範을 違反하여 損害를 發生케 한 경우에 賠償義務는 侵害된 規範의 趣旨와 目的이 비추어 그와 같은 損害의 發生을 방지하려고 하는 限度 내에서 인정되어야 한다. 따라서 賠償義務를 발생케 하는 行爲의 結果가 規範의 保護範圍 내에 속하는 것인가 하는 문제가 특히 檢討되지 않으면 안 된다.그런 의미에서 責任歸屬에 있어서 가장 중요시 되어야 할 점은 賠償責任의 기초를 이루는 規範의 保護目的과 保護範圍이며, 責任의 限界劃定에 있어서는 具體的規範의 의미와 그 사정거리에 의하여 解決되어야 하고 一般的인 因果公式에 의하여 決定될 건은 아니다.주차금지규정위반에 의한 不法行爲의 경우를 예로 들어 설명한다면, 시야를 妨害하는 불법주차로 인하여 어린아이가 부상당한 때에 그파악되어야 한다는 점에서 그 理論的妥當性이 문제시 된다.(2) 危險性關聯說危險性關聯說에 대하여 일본의 學說을 소개하면서 제393조의 입법 내용상 타당하지 않다는 見解가 있다. 危險性關聯說의 핵심은 損害賠償責任의 歸屬을 제390조와 제393조로 나누어 파악하려는 데 있다. 즉, 債務者에게 歸責事由가 있는 債務不履行으로 인하여 발생된 이른바 1次損害를 起點으로 하여 연결되는 이른바 후속손해의 賠償에 관한 책임근거는 제393조이다.다시 말하면 제390조에 規定된 損害는 債務者의 歸責事由있는 行爲에 의하여 직접 발생된 損害이지만, 제393조에 規定된 損害는 債務者의 歸責事由있는 行爲에 의하여 직접 발생된 損害가 아니다. 제393조에 規定된 損害는 1次損害와의 因果關係에 있는 損害 중에서 同條 1항과 2항에 規定된 基準에 의하여 限定된 範圍내에 속하는 損害를 말한다. 債務者의 歸責事由있는 債務不履行에 의하여 발생된 제390조의 1次損害는 그 전부가 賠償되어야 하지만, 제393조의 規定에 의한 損害는 제1항 및 제2항에 規定된 基準에 의하여 그 範圍가 제한된다. 따라서 제393조는 후속손해의 賠償範圍를 정한 規定이다.危險性關聯說이 完全賠償의 원칙을 실현하려는 見解라는 비판은 그 理論的根據가 없으며, 完全賠償 또는 制限賠償의 실현여부는 具體的 사안에 대하여 法院이 정할 문제이다.(3) 規範目的說이 說은 損害의 원인된 行爲 또는 事實에 의해 後發的으로 발생된 損害에 대해서 단지 規範目的만을 고려하여 賠償範圍가 결정될 수 없다는 비판을 받고 있다.)3. 判例의 立場判例는 損害賠償範圍에 관하여 相當因果關係說을 취하고 있다. 判決에 따라서는 相當因果關係의 存否만으로 賠償範圍를 判定하기도 하고, 어떤 경우에는 通常損害와 特別損害의 구별을 判示理由에 명시하기도 한다. 特別損害의 경우에는 債務者의 豫見可能性이 있어야 損害賠償範圍에 포함되므로, 判事의 豫見可能性의 存否判斷에 따라 賠償範圍에 포함되기도 하고 배제되기도 한다. )(1) 相當因果關係의 存否에 따라 賠償範圍를 判斷한 경우公다고 推定함이 相當하다.)(3) 特別損害로서 賠償範圍에 포함된 경우사고로 인하여 상해를 입은 被害者가 치료를 받던 중 치료를 하는 의사의 過失 등으로 인한 醫療事故로 症狀이 악화되거나 새로운 症狀이 생겨 損害가 확대된 경우에는, 의사에게 重大한 過失이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 損害와 최초의 事故 사이에도 相當因果關係가 있다고 할 것이고, 위와 같은 특별한 사정에 대한 立證責任은 최초의 사고를 야기한 자에게 있다.)(4) 特別損害로서 賠償範圍에서 제외된 경우賣買代金을 完拂하지 않은 土地의 買受人이 그 토지상에 建物을 신축하기 위하여 설계비 또는 工事契約金을 지출하였다가 契約이 해제됨으로 말미암아 이를 회수하지 못하는 損害를 입게 되었다 하더라도 이는 異例的인 사정에 속하는 것으로서, 설사 토지의 賣渡人이 買受人의 取得目的을 알았다 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 토지의 賣渡人으로서는 所有權移轉義務의 履行期까지 최소한 買受人이 설계계약 또는 공사도급계약을 체결하였다는 점을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 賠償責任을 負擔한다.)4. 債務不履行으로 인한 損害賠償範圍(1) 遲延損害目的物을 履行期보다 늦게 취득한 경우에 지연기간 동안의 使用料에 해당하는 賠償額이 통상 인정된다. 目的物의 引渡가 늦어진 동안 目的物時價가 下落한 경우에 債權者는 使用料相當의 賠償額 또는 지연기간 중의 特價下落分의 賠償額을 선택적으로 請求할 수 있다는 見解가 주장된다.)判例로는 賃貸借 건물명도의 不履行의 경우에 債權者에게 상품판매의 전시용점포로서 사용하지 못함으로 인한 月貰相當의 損害를 인정하기 위해서는 債權者가 명도받았다면 즉시 전시용 점포로 개조하여 사용할 수 있는 상황이었어야 한다. 원고에게 점포로 개조하여 사용할 수 없었던 다른 사정이 있었으면 月貰전액을 損傷 받을 수 없다고 한다.)(2) 塡補損害引渡債務에서 塡補損害를 賠償해야 할 경우에 目的物이 時價에 해당하는 賠償額이 인정된다. 塡補損害는 通常債務를 履行 받았더라면 얻었을 利益의 範圍 내로 한정된다..)

법학| 2009.03.16| 11페이지| 1,000원| 조회(290)

영미법, 손해배상, 채권총론, 손해배상의 범위, 독일민법

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