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카프카의 소송을 읽고

카프카의 ‘소송’을 읽고...- ‘소송’을 파헤치다-Ⅰ 서(序)학교에 다니며 공무원 시험공부를 하고 있는 입장에서 법 여성학 과제로 부여된 서평은 다른 과제나 발표와 함께 나를 더욱 피로에 빠뜨렸다. 한편으로는 법학서적과 공무원 수험서로 가득한 나의 일상에 휴식 시간을 제공하지는 않을까 하는 기대를 한 터에 검색해 본 여러 권장도서들 중 소설 장르인 카프카의 ‘소송’을 택했다. 그나마 ‘스토리에 빠져 과제를 편하게 수행할 수 있지 않을까’하는 기대감에서였다.그러나 생전 대하소설이나 즐겨 읽었던 나에게 이 책은 충격과 당혹감만을 안겨준 채로 마지막 페이지를 넘기게 했다. 은행의 창고에서 태형이 이루어지고, 빈민가의 한 임대 건물에서 휴일에 재판이 열리고, 다락방이 법원의 사무처로 쓰이는 등 현실적인 요소는 거의 찾아볼 수 없다. 사건의 전개에 대한 인과관계 역시 거의 없으며 화가나 소녀들까지 법원과 관련된 자들이다.고백하건대 서평을 쓰는 지금까지도 작가의 의도가 무엇인지, 아니 심지어 요제프 카(이하 K)가 지은 죄목이나 법원의 정체에 대해서도 정확히 알지 못한다. 하지만 카프카의 작품이 그러하듯 ‘소송’역시 읽는 사람의 해석에 따라 내용이 달라진다. 작품을 읽는 눈에 대한 답은 없다. 이에 작품을 읽으며 든 의문에 대한 고찰을 통해 작품의 서평을 이어갈까 한다.Ⅱ 간략한 줄거리은행에서 대리로 근무하는 유능한 직장인 K는 서른 살을 맞는 생일 날 아침, 낯선 사람들에게 자신이 체포된 몸이라는 사실을 듣게 된다. 비록 체포된 몸이지만 그는 법정에 출두하는 일만 제외하면 평소대로 직장에 나가 일도 하고 평소와 같이 회사도 나가면서 여느 때와 다르지 않은 일상생활을 영위하였다. 그러나 자신도 모르는 사이에 그의 일상생활은 점점 소송이라는 것에 얽매이게 되고, 무슨 죄를 지었는지도 모른 채 자신의 무죄를 입증하기 위해 소송에 얽매이게 된다. 그리고 1년이 지나 서른한 번째 생일 전날 밤, 두 명의 사내에 의해 죽음을 맞게 된다.Ⅲ ‘소송’이 던진 물음과 고찰1.작품을 읽으며 ‘K는 무슨 죄를 지었기에 체포되었는가?’라는 의문을 갖지 않을 수 없었다. 작가는 이에 대해 책의 첫 머리에 “누군가가 요제프 카(K)를 모함한 것이 틀림없다)”라는 언급으로 K의 억울함을 대변해 줄 뿐이다. 작품이 결말에 이를 때까지도 K가 무슨 죄를 지었다는 것은 도저히 알 수 없다.체포되었으나 감시인들을 뿌리치고 사환들과 함께 은행에 출근하는데 아무런 제재가 없었고, 소송 역시 일요일에 진행되어서 K의 일상생활에 전혀 방해가 되지 않았다. 그러나 K는 소송절차가 진행될수록 불안감을 느끼며, 자신의 무죄를 입증하기위해 법원에 연줄이 닿는 자들을 백방으로 찾아다녔다. 법원에서 직접적으로 K를 압박하거나 초조하게 만드는 일이 없었는데도 말이다.선량한 시민인 K를 죄인(지은 죄가 무엇인지는 알 수 없지만...)으로 만든 것이 무엇인가에 대해 책 속에서 그 답을 찾을 수 있었다. 옆방에 사는 뷔르스트너 양이 입은 피해(?)로 비롯된 죄책감, 정체를 알 수 없는 법정에서의 심리와 사람들의 야유, 죄의 사실관계를 자세히 알지 못한 채 소송당한 것을 수치로 생각하는 숙부, 그리고 차장의 행동에서 느끼는 업무상의 불안감이 스스로를 죄인으로 만들었다. 스스로 만들어낸 죄로부터 무죄판결을 받아 한시라도 빨리 그 소송에서 벗어나려고 발버둥 치게 만든 것이다.작품 속 K와 마찬가지로 우리 현대인도 주변의 인식과 눈총에 따라 자아를 상실하고 그들과 함께 동화되길 원하는 ‘대중심리’에 휩싸인다. ‘타블로 학력위조 논란’처럼 순간에 한 사람이 사기꾼이 되기도 하고, 대중은 그에 휩쓸려 모두가 그를 비난한다. K의 기소사실을 알고 죄인 취급하는 작품 속 그들처럼 말이다. 타인의 눈총을 받기 시작한 사람은 자신의 생활에 큰 지장을 받고, 그것을 해명해야만 하는 처지가 된다. 악플의 경우처럼 극단적으로 목숨을 끊는 경우도 더러 있다.작가가 살던 시대 역시 마찬가지였을 것이다. 산업 사회를 거치며 도시화된 사회에서 불특정 다수로부터 고통 받는 개개인을 표현하려 그 희생양으로 K를 지목하고 모함한 것은 아닐까. 태형이 이루어졌던 은행 창고 역시 K의 불안감이 투영된 자신만의 감옥인 것이다. 결국 K의 죄는 애초부터 존재하지 않았으며, K를 모함한 작가로 인해 K 스스로가 자신을 죄인으로 만든 것이다.2.무고한 K가 지은 죄가 어떠한 것이며, 그 죄로 빠져들도록 K를 절망으로 몰아넣은 정체에 대해서는 나름의 해답(?)을 얻었다. 하지만 이것으로 작품에 대한 의문을 모두 풀 수 있다면 ‘소송’이 시대를 대표하는 걸작으로 추앙받을 수 없었을 것이다. 아직 작품에 대한 의문은 풀리지 않았다. 이상하리만큼 이 작품은 비현실적인 요소를 너무나 많이 내포하고 있기 때문이다.그 중에서도 가장 이해할 수 없는 비현실적 요소는 ‘빈민가의 한 건물을 빌린 법정과 다락방에 위치한 퀘퀘한 법원사무처’였다. 정리의 방이 되기도 하는 법정과, 다락방 한 구석에 위치한 법원사무처라니... 작가의 상상력에 혀를 내두를 정도다. 작가는 왜 권위적인 법원을 지저분하고 초라하게 표현하였으며, 판사와 법대생 등 법원관계자들을 속물들로 표현한 것인가.작품 속 K는 처음 심리에 참석했을 때 법정의 초라한 내부와 판사의 외모에 왠지 모를 자신감을 느꼈으며 변호사가 없이도 자신을 변호하였다. 심지어 자신과는 돌아서 있던 청중들의 호응을 이끌 정도로 말이다. 그러나 비정상적인 법원의 판사는 무언의 신호로 K의 맥을 끊기도 하고, 청중의 야유를 주문하기도 한다. 비정상적인 법원과 다락방 속 사무처는 이러한 비정상적인 행위를 강조하기 위한 하나의 ‘무대장치’인 것이다.작가는 이 부분에서 사법제도의 부당한 횡포에 대해서 고발하고자 했는지도 모른다. 아니, 더 나아가 권력과 제도권이 만들어낸 부조리한 세상을 폭로하고자 한 것이다. K는 심리 중 다수의 언동으로 인한 무력감을 느낀다. 작품 속 법원은 실제 세계에서 우리가 맞닥뜨리는 거대한 제도이자 굴레이며, 우리는 그 곳에 종속되기도 하고 벗어나고자 하는 욕망을 함께 가지게 되는 곳이기도 하다. 즉, 우리는 태어남과 동시에 제도권에 속하게 되며 최소한 사회 구성원으로 지내기 위해서 그것을 벗어나지 못하고 순응하게 되어버린다는 것이다. K에게 일어난 불합리한 일들 역시 우리의 일상과도 다를 것이 없다. 결국 작가는 부조리한 세상에서 자아를 상실해가는 개인의 비참함을 권력과 제도권의 비판을 통해 표현해 내고자 한 것이다.3.작품의 비현실적 수수께끼는 여기서 끝나지 않는다. 뜬금없이 등장하는 이상한 주변 인물들의 캐릭터가 바로 그것 중 하나이다. K는 소송의 문제를 해결하기 위해 여러 사람을 만난다. 그 중에서도 핵심적으로 K가 소송에 휩싸이게 되는 과정에서 굵직한 비중을 차지하는 변호사, 화가, 신부를 생각해볼 수 있다.숙부의 소개로 만난 변호사는 자타가 공인하는 최고(?)의 변호사이며, 전부 또는 일부 승소를 이끈 경험이 매우 많은 베테랑이다. 그러나 그 역시 법원의 사무처장 등 관계자들을 달래어 승소를 이끌어내는 재주가 있을 뿐, 사건에 대한 뾰족한 해결책을 제시해주지 못하고 진정서만을 작성하며 시간을 보낸다. 결국 K는 변호사가 자신의 문제를 해결해주지 못할 것을 예감하고 계약을 파기한다. 변호사 역시 법원이라는 제도권 내에 있는 사람이며, 부조리한 세상에 물든 권력의 시녀일 뿐인 것이다.“법원은 수많은 세세한 것을 캐는 데만 정신이 팔려 있어요. 결국 법원은 아무것도 존재하지 않은 곳에서 큰 죄를 만들어내지요)”. 변호사에 비해 화가는 K가 처한 사실의 문제점의 본질을 알고 있었다. K는 이에 공감하고 의지하려고 하지만, 화가도 결국에는 법원과 연결된 존재였다. 판사의 초상화를 그려주는 자신을 통해 법원의 관계자들과 접촉할 것을 권한 것이다. 화가의 방과 연결된 법원 사무처가 그것을 말해준다. 작가는 화가와의 대화를 통해 무엇을 말하려하는가. 아마도 화가라는 존재를 통해 예술을 상징적으로 표현하고 있지 않을까 하는 생각을 가져본다. 예술이 삶이 처한 문제의 본질을 알려고 하지만 결국에는 예술 역시 제도권 안에서 이루어지는 것이므로 그 한계가 있다고 자각하고, 동시에 같은 한계를 가지고 있는 자신에 대해 책망하고 있는 것이다.소송의 실마리를 찾고 있던 K는 신부를 만난 이후로 더 이상 사태를 해결할 노력의 모습을 보이지 않고 서른한 번째 생일을 맞이하기 전날 밤에 담담히 죽음을 받아들인다. K에게 이러한 영향을 준 신부는 과연 누구이며 어떤 이야기를 했는가. K는 신부의 이야기를 듣고 성당을 빠져나가는데 ,신부가 이야기한 ‘문지기 이야기’에 대해 간략히 정리해보고자 한다.

독후감/창작| 2012.02.23| 5페이지| 2,000원| 조회(269)

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우리 사회의 성윤리에 대한 고찰

≪개요≫Ⅰ. 서 론................ 1Ⅱ. 성윤리의 실태 및 문제점......... 11. 성윤리의 실태(1) 사회적 변화(2) 성윤리의 이중구조2. 우리 사회 성윤리의 문제점Ⅲ. 우리 사회 성의식에 대한 고찰 - 종교와 性... 31. 들어가며2. 역사적으로 돌이켜 본 종교와 성⑴ 초기불교의 여성관과 그 배경⑵ 기독교 역사 속의 여성3. 현대사회의 관점에서 바라본 종교와 성4. 소결 - 미래에 대한 기대 ; 남성과 여성의 상보적 관계 지향.Ⅳ. 우리 사회 성의식에 대한 고찰 - 음식과 性... 91. 음식과 성격에 관한 연구사례⑴ 음식과 폭력성⑵ 음식과 충동성2. 음식과 성(性)⑴ 음식과 성욕3. 소결Ⅴ. 우리 사회 성의식에 대한 고찰 - 형법분야... 141. 성범죄 법체계 및 형사정책의 실태2. 비례성원칙에 어긋나는 법정형⑴ 형법의 강도강간죄 (제339조)⑵ 형법의 해상강도강간죄 (제340조)⑶ 성폭력특별법의 특수강도강간등죄(제5조)⑷ 검토3. 노출과 성범죄와의 관계⑴ 슬럿워크의 배경⑵ 성범죄 예방의 책임분담4. 소결Ⅵ. 결론................ 18- 19Ⅰ. 서론일반적으로 우리는 성도덕이 도덕에 있어 유별난 한 부분이며 동시에 도덕의 가장 중요한 일부라고 생각한다. 따라서 그 기원이 어딘가는 불문에 붙힌 채, 성도덕은 인간생활에 있어서 필수적인 금기사항으로 간주된다. 성이 지나치게 금기시되어온 까닭에 성에 대한 이야기조차 에 대해서는 마치 공개된 비밀로서의 정상적 행위로 간주되며, 똑같은 일이라도 여성에게는 성적으로 타락한 경우로 사회적 낙인이 찍히게 되고 주부의 경우에는 윤리적 혼탁의 정도가 더 이상은 가능하지 않는 최악의 행위로 매도하게 된다. 그러나 성적 욕구의 해결을 위하여 남성은 여성이 필요함에도 불구하고 그 모든 비 윤리적 책임은 여성이 지게 되며, 여성 스스로에게는 성적 금욕과 자제를 강요하게 되는 악순환을 안고 있다.둘째, 여성에 대한 남성의 가부장적 소유권리는 성의 주도권을 남성에게 부여하여 여성에 대해서 강제적이고 일반적인 성행위나 성접근이 가능하다는 생각을 하게 만든다. 그리고 여성에 대한 강간, 성폭력 등은 여성이 얼마나 강하게 저항하고 반항하였는가에 의해 결정되는 모순을 함께 지니고 있다. 셋째, 가부장적 성윤리는 여성을 통제하는 기능을 가지게 된다. 가정과 사회에서 보호와 감독을 받아야 할 대상으로서의 여성은 본인 스스로에게도 수동적 역할을 학습하게 되며 여성으로서 갖추어야 할 태도와 생활양식을 남성과 다르게 따로 배우게 되고, 시간적, 공간적으로도 행동의 자유가 규제된다.성폭행을 정당화 하는 또 다른 논리로 남자의 성욕은 능동적이고 억제할 수 없는 것이며 여자의 성은 수동적이라고 생각하는 사고방식이다. 성욕은 식욕과 마찬가지로 인간의 본능적 욕구에 속하며, 표현 방식에 있어 남녀가 다를 뿐이다. 자연스러운 내면의 욕구와는 다르게 성의 표현은 사회적으로 만들어지는 것이며, 문화적 이중규범 속에서 학습되는 것이다. 여성에겐 정절을 강조하고 남성에겐 억제할 수 없는 성으로 간주하는 사회적 분위기는 성폭행을 은연중에 조장하게 되는 공범적 역할을 하며, 성폭행을 당한 여성에게는 피해자로서의 여성보다는 정절을 잃은 여자로 낙인찍히며, 오히려 피해자인 여성에게 남자가 성폭행을 유발한 소지를 만들었을 것이라는 비난까지도 받게 만든다. )Ⅲ. 우리 사회 성의식에 대한 고찰 - 종교와 性1. 들어가며앞서 살펴본 우리의 성윤리를 성립함에 있어서 다양한 요인이 있지만, 먼 만약 여성이 여래의 가르침에 따라 계율을 지키며 출가할 수가 없었더라면 신체의 순결을 지키는 수행은 오랫동안 행해지고 바른 가르침은 1천년동안 존속했으리라. 그러나 아난다여, 여성이 여래의 가르침에 따라 계율을 지키며 출가했으므로, 신체의 순결을 지키는 수행은 오래 행해짐이 없이 바른 가르침은 단지 500년 동안만 존속하리라. 아난다여, 예컨대 여자가 많고 남자가 적은 집은 도적이나 강도에게 털리기 쉽듯이. 아난다여, 실로 그와 같이 여성이 출가할 수 있게 되었기 때문에 신체의 순결을 지키는 수행은 오래 계속되지 못하리라.”뿐만 아니라 거듭 벼논이나 감초밭에 병균이 붙으면 논밭이 머지않아 못쓰게 되어버리는 비유를 들면서 여성이 더해진 교단은 곧 흩어지게 될 것을 예견했다. 그리고 최후에 여성이 출가할 때 당부했던 8존사법은 커다란 호수에 방둑을 쌓아 올려 물의 범람을 막는 것과 같다고도 비유하고 있다.⑵ 기독교 역사 속의 여성)① 구약의 여성구약시대에 있어서의 여성의 역할과 위치는 가부장제도의 영향을 강하게 받고 있다. 남성 지배적인 가부장제하에서 여성의 주된 기능은, 아내와 어머니로서의 역할을 수행하는 것 뿐이다.아내로서의 주된 의무는 남편에 대한 성(sexuality)의 제공이다. 아내는 남편의 소유물이었으며 ‘즐거움’과 ‘생산’의 역할만이 중요했다. 여자는, 아내로써 오직 남편을 따르고 남편의 가문을 세우는 것에만 충실해야 했다. 따라서 결혼한 여자가 간음을 했을 때는 살인죄와 맞먹었으며, 이스라엘의 율법들에서 으뜸가는 죄로 여겨졌다.물론 아내로서의 위치가 항상 무시된 것은 아니었다. 때로는 남편과 인격적 관계를 가질 수 있었으며, 남편보다 더 강한 성격을 지니고 주도권을 발휘할 수도 있었다. 그러나 대부분의 여성들은 아내로써 남편에게 예속되어 있었으며, 무조건적인 순종으로 남편의 가정에 충실해야 했다.어머니로서의 위치는, 보통, 영향력있게 나타난다. 특히 자녀의 삶에 미치는 힘과 영향력은 매우 직접적이었는데, 종교의식에 있어서의 자녀들을 위한 태도, 하는 기록이 없다. 복음서들은 예수가 말과 행동에서 여성에게 우호적이었으며, 여성을 대등한 동반자로 받아들였다고 쓰고 있다. 이는 당시의 문화적 규범과 상반되는 것이다. 예를 들어 예수가 마리아와 마르다 자매의 집에 들렀던 일에 관한 이야기에서, 언니 마르다가 동생 마리아가 손님 접대는 돕지 않고 예수 곁에서 말씀만 들으려 한다며 불만을 터뜨리자, 예수는 오히려 마르다를 꾸짖고 마리아를 칭찬한다. 스위들러가 지적했듯이, 예수는 이렇게 여성이 때와 장소에 관한 규범을 벗어나 지적인 추구를 할 수 있도록 용기를 주었다.의미심장하게도 예수는 부활한 후에 맨 먼저 여성들에게 자신을 나타내 보였으며, 그들에게 남성 제자들에게 가서 자신이 부활했다는 사실을 알려주라고 부탁했다. 그럼에도 불구하고 수세기 동안 기독교가 여성들에게 설교나 성사 집례를 하지 못하도록 금지했다는 사실은 아이러니다.)이처럼 일반적으로 종교계에서 여성의 위치를 부정적으로 간주한 것과는 달리, 종교의 참모습은 남성과 여성을 구분 짓지 않고 있다고 볼 수 있다. 따라서 오늘날 현대우리사회를 살아가는 현명한 방법은 종교사회에서의 남성과 여성의 합일, 그리고 온전한 성에 대한 이해를 추구하는 것이라고 생각한다.4. 소결론 - 미래에 대한 기대 ; 남성과 여성의 상보적 관계 지향.앞에서 각 종교에서의 여성관을 논의했지만, 남성과 여성은 항상 양자가 공존하면서 상보적인 관계를 유지하고 있는 것으로 나타난다. 원시와 고대의 신들은 양성구유(兩性具有)적인 특성을 지닌 것으로 설명되는 경우가 많다. 예컨대 로마의 농경신은 “남성이며 여성인 신”이었고,) 오스트레일리아의 고대 종교에서 숭배된 태초의 신도 양성이며, 리그 베다에 나오는 우주의 거인 푸루샤도 양성적이다.) 쌍둥이 신들도 남녀 양성적인 신들의 불완전한 표현이거나 후대의 표현으로 보기도 한다.고대의 신화들에서는 인간도 남녀 양성으로 되어 있는 것으로 나타난다. 또한 남녀 한 쌍으로 설명되는 최초의 부부에 대한 신화들도 남성과 여성의 상보적 관계를 의미하는 다.2. 음식과 성(性)살펴본 바와 같이 음식과 성격에 관한 학계의 연구는 활발히 이루어지고 있고, 실험과 관찰을 통해 과학적으로 입증되고 있다. 음식 중에서도 특히 육류가 사람의 공격성과 충동성에 영향을 미친다는 것이 일반적으로 연구 결과가 공통적으로 시사하고 있는 바이다.그렇다면 성격에 영향을 미치는 음식이 성욕과 성의식에도 영향을 미치는가. 이러한 질문에 대해 한의학에서는 육류에 더하여 매운맛의 음식을 피해야 한다고 주장한다.⑴ 음식과 성욕)자고로 식욕과 성욕은 인간의 본능이다. 이런 본능은 삶을 영위하고 종족을 보존하고자 하는 것이나, 지나치면 반드시 문제를 일으킨다. 특히 개인적인 문제만을 발생시키는 식욕에 비해 성욕은 상대자에게 피해를 줄 수 있기 때문에 더 큰 문제를 야기한다.기본적으로 자유와 방임이 강조된 사회현상이 있지만, 한의학은 특히 현대인이 많이 먹는 음식을 가장 큰 원인으로 꼽는다. 성욕은 기본적으로 열기다. 따라서 인체에 뜨거운 양기가 많을 때 성욕이 증가하고, 어느 순간 참을 수 없는 욕구가 발동한다는 것이다. 인체에 열기를 돋워 성욕을 자극하는 대표적인 음식은 매운맛과 육류다.① 매운 맛매운맛이 지나치면 정기精氣를 손상한다동의보감에서 나온 말로, 매운맛의 음식을 많이 먹어 발생한 성욕을 해소하는 과정에서 인체의 정기가 많이 손상된다는 의미이다. 성욕을 돋우는 매운 맛의 유행은 현대의 난잡한 성문제에도 크게 일조하고 있다. 매운맛을 즐기면 자신도 모르게 성욕이 타오르고 배출구를 찾게 된다.불교나 도교의 수행자들은 전통적으로 매운맛을 금기시했다. 매운맛은 감정을 자극하고 성내는 마음을 갖게 하며, 양기를 돋우어 성욕을 일으키는 작용이 있기 때문이다. 따라서 수행자에게 맞지 않는 음식이라 생각하여 매운맛이 있는 마늘, 파, 부추, 달래, 양파 등을 모두 금기음식으로 정해 놓았다. 여기에 고추, 생강, 후추, 겨자도 빠질 수는 없을 것이다. 매운맛의 열기는 심장을 자극하고 성욕을 돋우며, 참선이나 명상을 방해한다.② 육류식욕과 성욕은 인간)

법학| 2012.02.23| 20페이지| 2,000원| 조회(212)

성윤리, 성의식, 음식, 성욕, 채식, 불교의 여성관, 기독교 역사, 성윤리의 실태, 초기불교의 배경

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사이버명예훼손의 고찰

《 개 요 》Ⅰ. 서……………………………………………………………………………………… 2Ⅱ. 대상판결……………………………………………………………………………… 21. 사실관계2. 당사자 주장1) 원고2) 피고3. 판결요지1) 1심2) 2심3) 대법원Ⅲ. 사이버 명예훼손죄의 구성요건…………………………………………………… 41. 사이버 명예훼손죄의 의의2. 근거규정(1) 형법상 규정(2) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 명예훼손죄의 구성(3) 사이버명예훼손죄의 위법성조각으로서의 공익성Ⅳ. 대상판결의 검토…………………………………………………………………… 13Ⅴ. 사이버 명예훼손죄 규제의 대응방안…………………………………………… 141. 사이버 명예훼손죄에 대한 입법론상의 문제점2. 오프라인과 불균형 조정3. 인터넷 서비스 제공자의 책임 강화4. 인터넷 실명제5. 사이버 모욕죄 입법화6. 사이버명예훼손 규정 형법 이관Ⅵ. 결론 ………………………………………………………………………………… 19Ⅰ. 서론최진실씨의 자살사건에서 피해자에 대한 악성 루머가 주요 원인으로 밝혀지면서 사이버 공간상의 명예훼손이 문제되고 있다. 이 사건 뿐만 아니라 인터넷의 익명성을 악용하여 유명인에 대한 루머를 게시, 전파하여 당사자에게 치명타를 주는 것뿐만 아니라 일반인을 대상으로도 문제가 심각하게 대두되고 있다. 불법행위를 규제함에 있어서는 일반적으로 사이버 공간과 현실 공간이 동일한 방법에 의해 규제되어야 한다. 현실 공간에서 금지되는 행위가 사이버 공간에서 금지 되지 않는다면 인터넷은 불법행위의 천국이 될 것이다. 하지만 현실공간에서 금지되지 않는 행위를 사이버 공간이라고 금지하는 타당한 근거가 없는데 특별히 취급하는 것은 경계되어야 한다. 이는 사이버 공간은 피해의 확산이나 유포가능성이 높긴 하지만 인터넷 상 떠도는 루머에 대한 신뢰가 기존 공간만큼 크지 않을 수 있기 때문이다.사이버명예훼손은 다양한 형태로 나타나고 있다. 특정 연예인을 대상으로 안티사이트에 가입하여 비방, 특정 연예인에 대한 주관 경영을 맡기로 결정되었다.그 후 소외 회사는 자금 유치 등을 시도하였으나 실패하고, 원고 1도 자신의 주식 양도 등을 통하여 경영권 회복을 꾀하였으나 실패하였으며, 2000. 8.경 일부 직원이 뒷정리를 하기 위하여 남은 이외에는 모두 퇴사하여 사실상 영업이 중단되었고, 네온사에서 구입한 셋탑박스도 한 대도 판매되지 아니하였으며, 위 영업이 중단될 때까지도 아무런 매출이 없었다는 점이다. 또한 인터넷에 게시한 것은 공공의 이익을 위한 것이다.회사의 주식거래가 중지된 이후 그에 대한 대응방안으로 주주총회 소집 내지 회사의 해산을 통한 청산절차를 거쳐 잔여재산분배를 할 목적으로 소액주주들을 규합하기 위하여 자신의 게시물을 실었고 다른 선량한 피해자들의 더 이상의 피해를 막기 위해서이다.3. 판결요지(1) 1심)민사상 명예훼손의 위법성 조각사유인 진실성에 대해 게시물의 내용이 전부 진실한 내용이라고 보기 어렵다. 또한 회사의 상호만 거론하더라도 가능한데도 원고들의 실명을 모두 거론한 점, 다른 소액주주들을 규합하여 공동대응을 할 목적이 있지도 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들을 비방할 목적으로 이를 게시하였다고 봄이 상당하므로오로지 공공의 이익을 위한 목적으로 게시되었다고 보기 어렵다고 판시하였다.(2) 2심)원고들이 인터넷 주식공모를 통하여 금전을 편취하였다는 사실을 단순히 과장하는 수준을 넘어 새로운 사실을 적시한 것으로서 진실이라고 보기 어려우며, 나아가 피고가 다른 사람이 올린 인터넷 게시물을 기초로 피고 게시물을 작성한 이상 그 내용이 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있다고 보기도 어렵다고 판시하였다.(3) 대법원)인터넷에서 무료로 취득한 공개 정보는 누구나 손쉽게 복사·가공하여 게시·전송할 수 있는 것으로서, 그 내용의 진위가 불명확함은 물론 궁극적 출처도 특정하기 어려우므로, 특정한 사안에 관하여 관심이 있는 사람들이 접속하는 인터넷상의 가상공동체(cyber community)의 자료실이나 게시판 등에 게시·저장된 자료를 보고 그에사실상 동일하다. 이는 인터넷을 통한 명예훼손의 대부분이 전자게시판을 통해 이루어지고 있는 점을 감안하여 이러한 행위를 오로지 오프라인상의 출판물 등에 의한 명예훼손과 대체로 동등하게 대하여 벌하고자 하는 것이다. 둘째 입법취지는 형사정책적 차원으로 살펴보자면 사이버명예훼손을 설명한다면 사이버공간에서의 명예훼손행위는 오프라인과는 비교할 수 없을 정도고 그 피해가 대량 확산될 수 있다는 점, 오프라인의 경우에는 인식자의 기억능력에 따라 상대방에게 부정확하게 전달될 수도 있음에 반하여 사이버공간에서는 오히려 원래의 내용이 그대로 전과된다는 점 등이다. 이러한 점들을 고려할 때 그 불법책임의 정도가 기존의 명예훼손행위에 비해 크다는 판단을 내릴 수 있게 된다. 그래서 본 규정의 취지는 기존의 명예훼손죄에 비해 무겁게 벌하기 위해 사이버 명예훼손이라는 새로운 범죄 유형을 별도로 규정하게 된 것이라 할 수 있다.다. 객관적 구성요건1) 사실의 적시사실의 적시란 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 구체적으로 지적표시를 하는 것을 말한다. 적시 대상이 되는 사실은 사람의 지위 가치를 훼손할 수 있는 것이라면 무엇이든 상관없다. 과거 현재 미래의 사실을 불문)하고, 경우에 따라서는 공지의 사실에 의해서도 범죄가 성립될 수 있으며, 나아가서 그 사실은 피해자에 관한 것이어야 한다. 그리고 허위사실을 적시할 때에는 형이 가중)되는데 다만, 적시된 사실이 명예훼손죄에 해당하는 가는 구체적 사실관계나 인터넷의 특수성을 감안하여 결정해야 할 것이므로 사진이나 동영상 등을 올리는 것도 적시된 사실에 해당된다고 보아야 한다.)그리고 사실을 적시하는 시기, 장소, 수단, 방법에는 제한이 없다. 명예훼손의 피해자는 적시되는 사실의 내용의 상황에 미루어 누구든지 알 수 있을 만큼 특정되어야 한다. 한편 적시와 관련해서는 기수시기를 언제로 보느냐가 문제된다. 이는 명예훼손죄의 범죄유형을 어떻게 보느냐에 따라서 달라진다. 현재는 대부분 사이버명예훼손죄를 추상적 위험범으로 파악하고 기수시기를 정할 고 규정한 것은 바로 이러한 취지에 부합하는 것이다. 그렇다면 이 규정은 제 307조 제1항의 죄에 한하여 적용되며,) 출판물에 의한 명예훼손죄에는 이 규정의 적용이 배제된다. 그런데 정보통신망법 제 70조에 의한 사이버명예훼손죄는 형법 제 309조의 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 기본적인 법리상의 차이점이 없기 때문에 출판물에 의한 명예훼손죄의 위법성조각여부는 사이버명예훼손죄의 위법성조각여부에도 적용된다고 하겠다.나. 위법성조각정보통신망법상의 사이버명예훼손죄에는 형법 제 310조와 같이 진실성과 공익성을 요건으로 위법성을 조각하는 특별한 규정이 없다. 그러므로 출판물에 의한 명예훼손죄가 형법 제 310조에 의한 위법성 조각이 배제되기 때문에 사이버명예훼손죄 역시 형법 310조에 의한 위법성 조각이 배제되느냐가 문제된다. 이에 대해 사이버공간의 경우에도 기존의 명예훼손의 법리를 그대로 적용함으로써 사이버 특성상 초래되는 부작용을 최소화하여 개인의 명예보호에 기여할 수 있을 것이다. 그러나 출판물이든 사이버공간이든 헌법상 보장하고 있는 국민의 알권리 및 표현의 자유를 제한하는 것은 헌법의 이념에 반하는 것이라고 할 것이다. 결국 문제점은 개인의 명예보호와 국민의 알권리를 근간으로 하는 표현의 자유와의 관계에서 어느 쪽에 비중을 두느냐가 될 것이다.만일 형법 제 310조의 위법성조각사유로서 공익성을 일정한 조건하에 출판물 및 사이버명예훼손죄에도 적용한다면 표현의 자유에 대한 침해요소를 줄일 수도 있을 것이다. 즉 출판물 및 사이버명예훼손죄에서 ‘비망의 목적’과 형법 제 310조의 ‘공공의 이익’의 개념을 서로 무관하게 볼 것이 아니라 그 의사의 방향에 있어 상호 배척적인 관계로 보는 것이다.)따라서 출판물이든 인터넷상이든 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이라면 반사적으로 비방목적이 부인된다고 할 것이며, 이 경우에는 형법 제 307조 제1항의 단순명예훼손죄의 성립여부가 문제될 수 있고, 형법 제 307조의 명예훼손죄가 성립되면 진실성과 공익성을 요건으로 제 3대금 및 자본금 모두를 횡령하여 빼돌렸고, 또 다른 사기범행을 하기 위하여 다른 회사를 설립하였다는 것으로서, 원고들이 인터넷 주식공모를 통하여 사기범행을 하였다는 점을 단순히 과장하였다고 보기에는 그 정도를 넘어 새로운 사실을 적시한 것이다.2) 피고 2의 게시물에서 원고들은 그 비호세력이 있는 전문 사기꾼들의 집단으로서 소외 1 회사를 교묘히 이용하여 사기를 친 뒤 그 돈으로 다시 회사를 설립하여 사기범행을 꾀하려는 자들이라는 것으로서, 이 또한 원고들이 인터넷 주식공모를 통하여 사기범행을 하였다는 점과 비교하여 볼 때 단순한 과장의 정도를 넘어 새로운 사실을 적시한 것이다.3) 피고 3의 발언 및 이 사건 기사는 다소 과장된 부분이 있지만 진실한 것으로 보여진다.(2) 공공성여부1) 피고 1, 2의 게시물은 단순한 과장을 넘어 새로운 사실을 적시한 것으로 허의사실인 점, 인터넷 사이트 특성상 불특정 다수에게 유포가능성인 큰 점, 원고의 실명을 거론한 점으로 보아 공공의 이익을 목적으로 게시하였다고 볼 수 없을 것이다.2) 피고 3의 발언은 전체적으로 보아 진실에 부합함으로 공공의 이익을 위한 것이고 이 사건 기사는 사회적 문제(벤처회사의 도덕적 해이)에 관하여 여론에게 필요한 정보제공은 공익성이 있지만 원고 1의 실명을 거론한 점은 공공성에 해당하지 않을 것이다.2. 인터넷에서 무료로 취득한 공개 정보를 근거로, 달리 사실관계의 조사나 확인 없이 다른 사람의 사회적 평판을 저하할 만한 사실의 적시를 한 경우, 적시한 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 있는지 여부인터넷에서 무료로 취득한 공개 정보는 누구나 손쉽게 복사·가공하여 게시·전송할 수 있는 것으로서, 그 내용의 진위가 불명확함은 물론 궁극적 출처도 특정하기 어려우므로, 특정한 사안에 관하여 관심이 있는 사람들이 접속하는 인터넷상의 가상공동체(cyber community)의 자료실이나 게시판 등에 게시·저장된 자료를 보고 그에 터잡아 달리 사실관계의 조사나 확인이 없이 다른 사

법학| 2012.01.03| 20페이지| 1,500원| 조회(207)

사이버, 개인정보, 약관, 명예훼손, 링크, 전자거래, ucc, 오픈마켓, 명예

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링크에 의한 이미지 서비스 제공행위의 저작권 침해 여부

링크에 의한 이미지 서비스 제공행위의 저작권 침해 여부- 대법원 2010. 3. 11 선고 2009다4343 판결 평석 -- 목 차 -Ⅰ. 대상판결1. 사안의 개요 (사실관계)2. 주요쟁점Ⅱ. 링크의 저작권 침해 여부 판단1. 이미지 검색 서비스의 이미지 제공 유형에 따른 저작권 침해여부 판단2. 링크의 의의 및 유형 분석3. 저작재산권 침해여부4. 저작인격권 침해여부5. 출처명시의무 위반여부Ⅲ. 대상판결에 대한 검토1. 링크 방식에 의한 외부이미지 제공 부분2. 상세보기 방식에 의한 외부이미지 제공 부분3. 대상 판결의 의의Ⅰ. 대상판결1. 사안의 개요 (사실관계)원고는 사진작가로서 ‘www.OO.com’, www.△△.com’ 이라는 웹사이트(이하 ‘원고 웹사이트’)를 개설, 운영하면서 자신이 촬영한 765 X 510 픽셀(pixel)크기의 사진작품을 게시하고 있다. 피고는 온라인서비스제공업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 커뮤티니 서비스, 검색서비스를 제공하는 인터넷 포탈사이트인 ‘www.yahoo.co.kr’ (이하 ‘야후’)를 개설, 운영하고 있다. ‘야후’는 자신이 운영하는 홈페이지에 일정 검색어를 입력하면 원고 웹사이트에 게시된 사진 또는 이를 제3자가 복제하여 다른 웹사이트에 게시한 사진 등 합계 63장이 2005년 3월 경 부터 2006년 12월까지 링크 방식으로 피고의 검색서비스를 통해 검색될 수 있는 상태에 놓았다. 그리고 ‘야후’는 웹사이트 팝업창 슬라이드쇼 화면에 이 사건 사진작품 557점 중 102점을 복제, 전송하면서 원저작자의 성명을 제대로 표시하지 않고 그 팝업창 슬라이드쇼 화면의 상단 문장을 “야후 코리아 슬라이드쇼” 라고 표기하였다.)2. 주요쟁점(1) 주요 쟁점에 대한 판결 비교 (제1심, 제2심, 대법원)피고의 서비스 제공 태양구체적인 제공 방식법적 쟁점제1심 판단제2심 판단대법원 판단외부 이미지 제공썸네일 이미지에 원래 이미지 저장 사이트를 링크하는 방식(링크 방식)복제권 침해여부침해부정침해부정제2심지지전시권 침해여부전송 상세보기 이미지로도 축소, 변환하여 자신의 서버에 저장하고 있다가, 검색서비스 사용자가 검색어를 입력하면 검색결과화면에 해당 썸네일 이미지가 표시되고, 다시 개별 썸네일 이미지를 선택하면 검색결과 화면 가운데에 상세보기 이미지로도 표시되는 경우에 관하여는, 복제권, 전송권, 전시권 등의 침해를 인정하고 구 저작권법 제25조 소정의 정당한 이용에 해당하지 않는다는 것이 하급심의 주류적인 경향이고, 대법원도 심리불속행 기각의 형태로 이를 수긍한 예)가 있다.다만, 원본이미지를 복제하여 상세보기 이미지 크기로 축소, 변환하여 별도의 서버에 저장하지 않고도 본 사안의 경우처럼 프레임 링크의 방식으로 원본이미지 자체를 화면에 상세보기 이미지 크기로 표시할 수 있으므로, 단순히 포털사이트가 상세보기 서비스 또는 슬라이드 쇼 서비스를 제작한다는 사실 자체만으로 복제, 전송, 전시 등의 저작재산권 침해가 있었다고 단정할 수는 없을 것이다. 그러므로 아래에서 링크설정행위가 저작권 침해에 해당하는가의 여부를 판단하겠다.)2. 링크의 의의 및 유형 분석(1) 의의웹은 텍스트, 이미지, 소리 및 동영상 등의 각종 정보를 링크(Link) 기능을 통해 접근할 수 있도록 하는 가장 보편화된 인터넷 정보망 또는 그 서비스라고 할 수 있다. 웹을 구현하기 위한 필수적인 요소로는 하이퍼텍스트 작성 언어인 HTML(HyperText Markup Language) 또는 XML(eXtensible Markup Language), 전송 프로토콜인 HTTP(HyperText Transfer Protocol), 하이퍼텍스트를 볼 수 있도록 하는 Browser 및 정보들을 연결하는 링크(Link)로 구성된다. 링크는 웹페이지상의 각종 정보를 서로 연결시켜주는 것 그 자체 또는 그러한 기능을 할 수 있도록 제공되는 위치정보(경로), 태그 등으로 이루어진 연결도구라고 할 수 있다.) 연결도구로써의 링크는 한 단어나 그림 또는 정보 개체로부터 다른 곳으로 선택적인 연결을 제공하는 부분을 의미하며, 월드와이드의 웹브라우저로 전송되고 링크 제공자의 영역(웹사이트, 서버)에는 어떠한 복제물의 저장이나 전송이 이루어지지 않는다. 타인의 웹사이트의 세부 항목을 링크시킨 것을 복제 개념의 요소인 “유형물에의 고정” 이나 “유형물로 다시 제작하는 것”에 해당한다고 할 수 없다.3) 우리나라 판례① [대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결]이 판결은 음악저작물의 직접 링크와 관련하여, "인터넷에서 이용자들이 접속하고자 하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기술을 의미하는 인터넷 링크 가운데 이른바 심층링크(deep link) 또는 직접링크(direct link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다. 따라서 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 “유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것”에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9호의2에 규정된 “송신하거나 이용에 제공하는 것”에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위 심층링크 내지 직접링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다"고 판시하였다.위 사안은 인터넷 링크 중 직접링크 내지 심층링크에 관한 것이지만, 본 사안의 외부이미지 제공 방식 중 ‘링크 방식’에 대하여는 물론, 이 사건에서 문제되는 ‘상세보기 방식’의 경우에도 마찬가지로 적용될 것이다.) 다만 타인의 저작물을 이용한다는 측면에서 보면, 링크 중 프레임 링크나 인라인 링크의 경우에는 아날로그 세계에서 타인의 사진 등을 도서나 화보 등에 삽입하는 것과 다를 바 없으므로 이를 복제권 침해라고 볼 필요성이 제기되고 있기는 하지만, 구 저작권법 제2조해서 제9연방항소법원은, 피고의 썸네일 이미지 제공행위는 공정이용에 해당하고, 인라인링크로 이용자 컴퓨터 스크린에 원본 이미지가 표시되는 것에 대해서는 구글이 원본 이미지의 침해한 사진 이미지를 전시·배포한 것은 아니고, 구글은 침해 이미지에 대한 유저의 접속에 조력한 것에 불과한데, 이러한 관여는 기여책임의 문제를 야기할 수 있지만 전시권의 직접 침해를 구성하는 것은 아니며, 다만 제1심판결은 기여책임과 대위책임을 부정하였으나, 이는 'Perfect 10'의 구글에 대한 고지와 그 고지에 대한 구글의 대응에 대한 사실관계 인정의 문제가 해결되지 아니하였으며, 침해이미지에 접속을 제공하는 것을 구글이 회피할 수 있는 합리적이고 실현가능한 수단이 존재하는지의 여부에 대한 사실관계에 대하여 더 심리할 필요가 있으므로, 파기환송한다고 판시하였다.② 미국 [Kelly v. Arriba Soft Corp. 사건)]원고 Leslie Kelly(이하 “Kelly”)는 프로 사진작가로 일부가 그의 웹사이트와 그에게 사용허락을 받은 다른 웹사이트에 올라 있다. 피고인 Arriba Soft 는 그 결과를 일반적 형태의 글이 아니라 작은 그림의 형태로 나타내는 인터넷 검색엔진을 운영하고 있다. 이 사건에서 문제가 되는 검색엔진의 특징으로 인터넷상에서 이미지를 찾아 돌아다니는 컴퓨터 프로그램(이하 “로봇”)을 이용하여 인터넷 상의 이미지를 복제하고, 해상도가 낮은 작은 이미지(thumbnails)을 제작한 후에 원본을 삭제하고 작은 이미지들의 데이터베이스를 이용하는 방식을 이용하여 검색결과 작은 이미지들로 나타난다는 것과, 그 작은 이미지를 더블클릭하였을 때 나타나는 새로운 창에서 “inline linking”이나 “framing”이 나타난다는 것이다. 1999년 1월에 로봇이 최초로 Kelly의 사진 35장을 복제하였고, 이에 대하여 Kelly가 반대하자, Arriba Soft는 그 사진들의 작은 이미지를 삭제하고, 해당 사이트를 로봇이 앞으로 검색하지 않도록 하였다. 몇 개월 오인을 주게 되므로 성명표시권 침해 여부가 문제된다. 이에 대해 침해를 긍정하는 설)과 부정하는 설)이 대립하는데, 성명표시권 침해가 성립하려면 타인의 저작물을 복제, 전송, 전시 등의 방법으로 이용하였어야 한다는 점에서 복제, 전송권의 침해를 인정하지 않고 성명표시권 침해만을 인정하는 것은 타당하다고 볼 수 없다. 따라서 침해부정설이 타당하다.(3) 동일성유지권 및 공표권 침해여부)1) 동일성유지권) 침해여부 판단동일성유지권은 저작자 동의 없는 변경에 의해 저작물이 손상되지 않을 권리를 말하며, 저작물이 제2자에 의해 무단으로 변경, 삭제 기타 개변되는 경우에 이의를 제기하거나 원상회복을 청구할 수 있는 저작자의 권리이다.동일성유지권의 침해 역시 공표권이나 성명표시권의 경우와 마찬가지로 저작물의 무단이용에 수반하여 문제가 발생하는 경우가 대부분이다. 즉 원저작물을 복제함에 있어서 임의로 그 저작물의 내용이나 형식, 제호의 변경을 가한 경우에는 원작자의 동일성유지권을 침해한 경우에 해당한다.)동일성유지권의 침해가 인정되기 위해서는 어느 정도의 변경이 있어야 하는지가 문제되는데, 이와 관련해서는 저작권법 제13조 제2항의 규정이 하나의 기준이 될 수 있을 것이고, 구체적인 사안에 따라서 합리적으로 판단할 수밖에 없다.링크의 동일성유지권 침해여부에 관하여는 그 저작물의 복제의 여부를 전제로, 복제가 되었을 경우에 한하여 그 변경 정도에 따라 판단하여야 할 것이다. 본 사안의 링크는 복제, 즉 유형물에의 고정이 없으므로 동일성유지권의 침해가 아니다.2) 공표권) 침해여부 판단공표권은 ①공표 여부(미공표저작물을 공표할 것인지), ②공표 시기(공표할 경우, 언제 공표할 것인지), ③공표 방식(어떠한 형태와 방법으로 공표할 것인지) 등을 결정할 권리를 내용으로 한다. 이는 미공표저작물의 최초의 공표 시에만 적용되며, 2차적저작물이나 편집저작물의 공표도 당연히 적용된다.링크의 경우에, 대부분은 공표된 저작물에 연결시키므로 공표권의 침해가 되지 않지만, 미공표된 저작물을 다.

법학| 2012.01.03| 21페이지| 1,500원| 조회(173)

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상표권 침해에 대한 고찰 평가A+최고예요

상표권 침해에 대한오픈마켓의 책임목 차Ⅰ. 서론 …………………………………………………………………………………… 1Ⅱ. 오픈마켓의 의의와 현황 …………………………………………………………… 11. 오픈마켓의 정의 ……………………………………………………………………· 12. 오픈마켓의 현황 ……………………………………………………………………· 23. 오픈마켓의 거래 구조와 법적 쟁점 ……………………………………………… 5Ⅲ. 오픈마켓 운영자의 법적 지위와 책임 …………………………………………… 61. 오픈마켓 운영자의 법적 지위 ·……………………………………………………· 62. 오픈마켓 운영자의 법적 책임 ……………………………………………………·· 9Ⅳ. 국내 판례(아디다스 사건) ………………………………………………………… 121. 법원의 판단 ………………………………………………………………………… 122. 소결 …………………………………………………………………………………·· 15Ⅴ. 외국 판례 …………………………………………………………………………… 161. 직접 책임 …………………………………………………………………………… 162. 부작위에 의한 방조 책임 또는 간접 책임 ……………………………………·· 18Ⅵ. 입법적 대안 ………………………………………………………………………… 181. 판매자공인인증제 …………………………………………………………………· 192. 소비자피해에 대한 연대책임 ……………………………………………………· 213. 면책규정의 신설 …………………………………………………………………… 21Ⅶ. 결론 …………………………………………………………………………………· 22Ⅰ. 서론전자상거래가 본격화된 지 십 수 년 만에 전자상거래가 차지하는 비중은 급격히 증가되었다. 근래, 인터넷의 발달로 사이버 쇼핑몰이 급격히 성장했으며, 사이버쇼핑몰 중에서도 이른바 오픈마켓이라 부르는 통신판매중개자를 통한 거래의 비중은 매우 높아서, 최근 인터넷 쇼핑몰의 매출액을 사상 처음으로 앞지를 것으로 예상되고 있다.이렇듯쇼핑몰을 만들어 자신이 직접 상품을 등록하고, 쇼핑몰을 홍보하여 판매하는 형태이고, 오픈마켓은 판매가 이루어지는 거래장소만을 제공하고 상품을 등록하고 판매하는 것은 판매자가 직접 운영을 하며 오픈마켓은 판매되는 부분에 대한 수수료로 수익을 대는 형태이다. 온라인 쇼핑몰이 오프라인의 백화점 형태라고 하면, 오픈마켓은 장터의 개념이다.2) 오프라인 마켓과의 구별오픈마켓의 주요 특성이 온라인을 기반으로 하는 특성 때문에 상대적인 개념에서 오프라인이라는 표현을 강조하였으나 우리가 통상 직접적으로 접하게 되는 백화점은 일정한 상품의 품질 및 A/S 등의 사후처리와 고객 불만사항을 모두 백화점에서 책임지고 처리한다는 점에서 고가의 제품을 구매할 때 찾게 된다. 앞서 살펴본 온라인 쇼핑몰(종합쇼핑몰)도 이와 똑같은 고가의 판매전략 마케팅을 하고 있다. 온라인 쇼핑몰에서는 상품의 품질 및 A/S 등의 사후처리와 고객 불만사항을 모두 온라인 쇼핑몰에서 책임지고 처리함으로 온라인상의 백화점이라 불리며 소비자들은 고가의 제품을 구매하기 위해 많이 찾고 있다.생산자 생산자 생산자 생산자↓ ↓ ↓도매상 ↓백화점 종합쇼핑몰 ↓ Open_market↓ ↓ 소매상↓ ↓소비자 소비자 소비자 소비자 오프라인과 온라인 비즈니스 모델다만 오픈마켓은 종합쇼핑몰과는 다르게 온라인상에서 판매 장소만 제공할 뿐 상품의 품질 및 A/S 등의 사후처리와 고객 불만사항 등을 모두 개별 판매자가 책임지고 처리하고 있다. 전자상거래법 제20조에 의거 중개자가 책임이 없음을 고지한 경우 오픈마켓은 책임을 지지 않는다고 명시하고 있다. 이러한 사실로 보아 오픈마켓에서는 개인도 기업과 마찬가지로 상품을 판매할 수 있기 때문에 오프라인의 시장과 더욱 닮아 있다.3. 오픈마켓의 거래구조와 법적 쟁점전자거래란 재화나 용역의 거래에 있어서 그 전부 또는 일부가 전자문서에 의하여 처리되는 거래이다(전자거래기본법 제2조 제4호). 전자거래의 유형은 그 분류기준에 따라 오픈마켓 등을 포함하는 B2C(Business to Cust는 정보의 내용과 품질을 관리하기 위하여 회원(구매회원 또는 판매회원)을 관리, 감독할 수 있다고 볼 수 있을 것이다.대부분의 오픈마켓 사업자는 약관을 통하여 자신의 회원이 등록한 정보의 내용이 회원의 의무에 위배된다고 판단되는 경우 사전 통지 후 삭제할 수 있다고 명시하므로 이에 따라 온라인 통신 사업자와 문제행위를 한 회원에 대한 관리, 감독의무가 존재한다고 볼 수 있다. 그리하여 오픈마켓 사업자는 전자거래에 관여한 자로서 일정한 약관상의 관리, 감독 의무가 존재한다.)2. 오픈마켓운영자의 법적 책임(1) 통신판매중개자로서의 책임전소법 제20조에 따르면 통신판매중개자는 다음과 같은 법적 의무를 진다.첫째, 재화 등을 판매함에 있어서 책임이 없다는 사실을 약정하지 아니하거나 미리 고지하지 아니하고 통신판매의 중개를 한 경우에는 당해 통신판매와 관련하여 통신판매의 중개를 의뢰한 자의 고의 또는 과실로 소비자에게 발생한 재산상의 손해에 대하여 그 통신판매중개자는 중개를 의뢰한 자와 연대하여 배상할 책임을 진다(전소법 제20조 제1항).대부분의 회사는 약관에서 “회사는 효율적인 서비스를 위한 시스템 운영 및 관리책임만을 부담하며, 재화 또는 용역의 거래와 관련하여 구매자 또는 판매자를 대리하지 아니하고, 회원 사이에 성립된 거래 및 회원이 제공하고 등록한 정보에 대해서는 해당 회원이 그에 대한 직접적인 책임을 부담하여야 합니다”라고 하여 책임이 없다는 점을 약정하여 고지하고 있다(지마켓 구매회원 약관 제5조).둘째, 그렇다고 하더라도 통신판매업자인 통신판매중개자는 통신판매업자로서의 책임은 면하지 못한다. 다만, 통신판매업자의 의뢰를 받아 통신판매의 중개를 함에 있어서 의뢰자가 책임을 지는 것으로 약정하여 소비자에게 고지한 부분에 대하여는 의뢰자가 책임을 질뿐이다(전소법 제20조 제2항). 통신판매업을 하고자 하는 자는 반드시 공정거래위원회나 특별시장?광역시장 또는 도지사(이하 “시?도지사”라 한다)에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고(동법 제12조), 통신판매업자 통보하면서 향후 위조품이 판매되지 않도록 적절한 조치를 취해줄 것을 요청하였으나, 피신청인은 마지못해 판매자의 등록계정을 삭제하는 등 소극적 조치로 일관하였을 뿐, 신청인들의 강력한 요구에도 불구하고 이 사건 상표를 사용한 상품이 신청인들의 사전 허락 없이 판매 목적으로 게시 또는 검색되지 않도록 하는 등 위조품 판매를 근본적으로 차단하기 위한 적극적인 조치를 전혀 취하지 아니하였다. 위와 같은 피신청인의 행위는 이 사건 쇼핑몰에서의 위조품 유통을 방지할 법령상, 조리상 의무에 위반하여 개발 판매자의 위조품 판매를 방조하는 행위로서 상표권 침해행위를 구성하고, 이를 근본적으로 방지하기 위해서는 이 사건 상표를 사용한 상품 전부에 대한 판매가 금지되어야 한다고 주장하였다.2) 피신청인(G마켓 측)의 주장G마켓 측은 이 사건 쇼핑몰과 같은 오픈마켓 운영자는 상품 거래가 이루어질 수 있는 공간과 시스템을 제공하고 그 대가를 수령하는 것에 불과하고 개별 거래에는 직접 관여하지 않으며, 따라서 오픈마켓에서는 개별 판매자들이 전적으로 자기 책임 아래 상품을 판매하고 있고, 피신청인에게 개별 거래를 감시할 법적 의무까지는 없으므로, 위조품 거래가 있더라도 이는 개별 판매자의 상표권 침해행위를 구성할 뿐이다. 피신청인은 위조품 유통을 막기 위해 신청인들이 위조품으로 특정하여 신고한 상품에 대하여 신속하게 판매중단 조치를 취하는 등 가능한 범위 내에서 최선의 노력을 하고 있다. 그럼에도 불구하고 위조품 유통이 완전히 근절되지 않는 것은 오픈마켓의 특성상 부득이한 부분이므로, 이를 근거로 피신청인에게 상표권 침해에 대한 책임을 부담시킬 수는 없다고 주장하였다.(2) 원심판결요지1) 상품의 판매 등 금지 조치에 관한 신청 부분서울중앙지법은 이 사건)에서 피신청인은 오픈마켓 운영자로서 그 인터넷 공간을 통하여 위조품이 거래되지 않도록 적절한 조치를 취할 의무가 있다고 할 것이지만, 그 의무의 내용과 이행의 정도는 이 사건 상표를 붙인 위조품이 이 사건 쇼핑몰에서 어느 정도 유통되만 해당 규정만큼은 사법적 성격의 규정인 이상, 적어도 현재 한국의 성문법상으로는 이들 규정이 온라인서비스 제공자의 책임요건에 관한 특별법이라고 할 수 있어 그 적용을 부정할 이유는 없다고 할 것이다.)하지만 오픈마켓 운영자가 자신이 운영하는 인터넷사이트를 통해 타인의 상표권이 침해되는 경우가 생기지 않도록 주의의무를 다하여야 할 법령상, 조리상의 작위의무가 있다 할지라도, 오픈마켓에서 등록?판매되는 상품이 타인의 상표권을 침해할 수 있다는 일반적인 권리침해 가능성 또는 개연성만을 들어 오픈마켓 운영자에 대해 판매자의 상품 등록?판매행위가 타인의 상표권을 침해하는지 여부를 전면적, 사전적으로 감시할 일반적인 주의의무를 부담시킬 수는 없을 것이다. 따라서 이 사건의 판시처럼 상표권자로부터 구체적?개별적인 위조 상품의 삭제 및 판매금지조치를 요구받은 경우 혹은 상표권자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 위조 상품이 유통되는 것을 구체적으로 인식하였거나 그 위조 상품이 유통되는 것을 인식할 수 있었음이 외관상 명백하게 드러나는 경우에, 온라인서비스 제공자는 기술적?경제적으로 가능한 범위 내에서 더 이상의 위조 상품이 판매되지 않도록 조치할 의무는 부담하는 것으로 해석하는 것이 타당할 것이다.)Ⅴ. 외국 판례 소개1. 직접책임(1) Hermes 사건)(2008년, 프랑스)eBay 온라인 사이트에서 Hermes가방, 4개의 위조 상품이 판매된 것에 대해 Hermes는 eBay가 위조 상품 유통의 죄가 없는 단순한 호스트가 결코 아니며, 그러한 제품의 판매에 보다 직접적으로 관련이 있으므로 위조 상품 제조자로 간주되어야 하고, 또한 판매를 증진시키기 위하여 많은 서비스를 제공할 뿐만 아니라, 일정시간 이상 상품이 판매되지 않을 때 즉시 고객들에게 관여하기 때문에 온라인 경매 사이트 거래에서 적극적 참여자이며, 판매비율에 따른 수수료를 징수하기 때문에 모든 거래에 대하여 정보를 제공받는다고 주장했다.법원은 Hermes의 주장을 받아들여 eBay가 중개행위를 내렸다.

법학| 2012.01.03| 25페이지| 1,500원| 조회(143)

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