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물권적 청구권과 각각의 판례의 동향에 관한 일고찰

目次第1章序Ⅰ. 意義Ⅱ. 民法規定Ⅲ. 種類1. 物權的返還請求權2. 物權的妨害除去請求權3. 物權的妨害豫防請求權Ⅳ. 不法行爲에 의한 損害賠償請求權과의 關係第2章性質Ⅰ. 物權的請求權의 性質에 關한 學說Ⅱ. 物權的請求權의 特異性第3章發生要件Ⅰ. 物權에 대한 侵害가 있을 것Ⅱ. 權利行使의 主體와 相對方第4章內容Ⅰ. 侵害原因除去請求Ⅱ. 物權的請求權의 本質(費用負擔의 問題)第5章物權的請求權과 消滅時效Ⅰ. 學說Ⅱ. 判例Ⅲ. 結第6章物權的請求權과 다른 請求權과의 關係Ⅰ. 不法行爲에 의한 損害賠償請求權과 物權的請求權과의 關係Ⅱ. 不法原因給與와 物權的請求權과의 關係Ⅲ. 相續回復請求權과 物權的請求權과의 關係第7章結制1章序Ⅰ. 意義물권내용의 실현이 침해를 받거나 또는 침해받을 염려가 있는 경우에 物權者가 그 침해자에 대하여 그 침해의 제거 또는 예방에 필요한 작위 또는 부작위의 행위를 청구할 수 있는 권리를 말하며 이는 물상청구권이라고도 한다).물권적 청구권은 크게 소유권에 기한 물권적 청구권이 있고, 이는 현행 독일民法 제985조 이하에서 규정하고 있으며, 스위스民法 제640조 제2항에서 규정하고 있다. 그리고 점유권에 기한 물권적 청구권이 있는데, 이는 일본民法에는 이에 관한 명문 규정은 없으나 학설 · 판례에서 일반물권에 대해 물권적 청구권을 인정하고 있다.) 한편, 우리 民法은 점유권(民法 제204 205조, 206조)과 소유권(제213, 214조)에 관하여 각각 규정을 두고 있고, 또한 소유권에 기한 물권적 청구권에 관한 규정을 다른 물권에 준용함으로써, 물권적 청구권을 인정하고 있다.)이를 인정하는 이유는 물권의 효력을 확보하기 위한 것이다. 즉, 타인에 대해 물권내용의 실현에 필요한 행위를 청구할 수 없다면 물권은 유명무실한 것이 되고 만다. 따라서 목적물에 대한 직접적이고 배타적인 지배권으로서의 물권에 물권으로서의 실효성을 주기 위하여 물권적 청구권이 필요하다.다시 말해 원래 물권을 가진 자는 타인의 행위의 개재를 필요로채권자지체, 채무의 변제에 관한 규정) 한편, 물권적 청구권의 행사도 일정한 경우 권리남용이 될 수 있다. 아래의 판례는 물권적 청구권의 권리가 남용된 사례이다.< 대법원 1964.11.10. 64다720 판결 >위 판례에서는 건물이 서 있는 토지를 매수하여 그 시가의 7배가 넘는 건물의 철거를 요구하면서 그 인접토지가격보다 2배 이상 되는 가격에 그 토지를 매수할 것을 요구하는 것은 권리의 남용에 해당한다고 판시하였다.2. 물권적 청구권은 물권으로부터 파생하여 물권에 의존하는 권리이다. 따라서 언제나 물권과 그 운명을 같이 하게 된다. 물권적 청구권은 물권과 함께 이전 · 소멸하므로 물권적 청구권만 분리하여 양도할 수 없다.< 대법원 1969.5.27. 68다725 전원합의체 판결 >위 판례에서는 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의하여 발생되는 물상청구권을 소유권과 분리, 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제3자에게 대하여 이를 행사케 한다는 것은 소우권의 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없는 것이라 할 것으로써, 이는 양도인인 전소유자가 그 목적물을 양수인에게 인도할 의무 있고 그 의무이행이 매매대금 잔액의 지급과 동시이행관계에 있다거나 그 소유권의 양도가 소송계속 중에 있었다 하여 다를 리 없고 일단 소유권을 상실한 전 소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 물권적 청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없다.(전원합의체판결, 본판결로 1968.6.25. 68다758 판결폐기)3. 물권은 채권에 우선한다. 그리고 물권적 청구권 역시 채권적 청구권에 우선한다. 따라서 파산의 경우 還取權과 別除權에 의하여 우선적으로 보호 된다.)4. 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다. 이에 관한 이유와 그 이론구성은 후술하기로 한다.制3章發生要件?Ⅰ. 物權에 대한 侵害가 있을 것물권의 원만한 지배 상태가 이미 침해되었거나 침해될 우려가 있어야 하며, 이 때 침해자의 고의 · 과실은 불요한다.(불법행위에 기한 손해배상청구권은 고의 · 과실을 요함) 침해는 법률적 의미물권적 청구권은 다만 상대방에 대해 인용을 청구할 수 있는 권리라는 일반원칙을 명백히 하고, 그 이상의 비용부담에 관한 문제는 책임원리에 다라 결정하고자 한다.) 따라서 상대방에게 귀책사유가 있을 때엔 그가 비용을 부담하여 적극적인 방해제거의 의무를 지게 되며, 양당사자에게 모두 귀책사유가 없을 때엔 제거행위는 원고가 행하고 그 비용은 공평의 원칙에 비추어 양당사자의 공동부담으로 하는 것이 타당하다 라고 한다. 이 설에 의해 위 돌담사례를 살펴보면 상대방의 귀책사유를 발견할 수 없으므로 그 비용은 돌담소유자와 토지소유자가 반분하게 되는 결론이 나온다.이 설에 대해서는 양당사자의 어느 쪽에도 귀책사유가 없는 경우 단지 공평의 원칙에 입각해서 양당사자의 공동부담으로 한다는 것은 실정법적인 근거가 없는 것으로 부당하다는 비판이 제기되고 있다.)(5) 信義則說물권적 청구권의 본질문제와 그 비용부담의 문제에 관해 행위청구권설과 인용청구권설 가운데 어느 하나만을 취할 수는 없다고 하면서, 물권적 청구권자가 상대방에 대해 적극적인 제거행위를 청구할 것인가 아니면 소극적 인용을 구할 것인가는 일률적으로는 정할 수는 없고, 관련사정을 종합하여 신의칙에 따라 결정해야 할 문제)라고 제시하는 견해이다.)(6) 費用獨自決定說비용부담의 문제는 民法규정의 유추적용을 받아야 한다고 하는데 이때 유추 적용되는 규정으로는 民法 제473조의 본문에 상대방의 부담으로 할 것이나 상대방의 행위와 전혀 관계가 없는(불가항력 또는 제3자에 의해) 경우 民法 제473조의 단서에 나와 있는 법정신에 의해 物權者의 부담으로 하여야 한다고 한다. 또한 이러한 법정신은 民法 제222조와 제224조에도 부합한다라고 한다.2) 判例판례는 물권적 청구권의 상대방에 대해 ‘방해의 제거 내지 방해의 예방을 청구할 수 있는 것’, ‘건물의 철거를 요구할 수 있다.’, ‘등기의 말소를 구할 수 있다.’, ‘인도를 청구할 권리가 있다.’고 판시하여 물권적 청구권의 본질을 행위청구권으로 보고 있다.(대판 65다218, 대판사용 · 수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용 · 수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다.이는 등기청구권이 채권적 청구권으로서 원칙적으로 10년의 소멸시효에 걸리는 것을 전제로 하고 있으면서 만약 이에 대해 매수인이 목적물을 인도받아 사용하고 있는 경우에 단지 등기청구권만이 소멸시효에 걸린다면 매도인은 물건인도 후 소유권이전등기 없이 10년이 지나면 다시 그 물건을 반환받을 수 있게 되어 부당하게 되고 또한 사회통념상 부동산을 인도받아 사용하고 있는 것은 매수인의 권리를 행사하고 있는 것으로 보아야 한다는 것을 이유로 위와 같은 판례의 결론은 ‘매수인이 매매대금을 완납하고 목적물을 인도받은 때’에 한하여 타당한 것이라고 보는 견해가 있다.)또한 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 점유자는 등기를 함으로써 그에 관한 물권을 취득하게 되는데(民法 제 245조 1항) 이 경우 등기가 부동산물권을 시효취득하기 위한 요건이 되기 때문에 등기청구권이 문제되지 않을 수 없다. 점유취득시효가 완성된 점유자가 가지는 등기청구권의 성질에 관한 판결의 요지를 기술하면 다음과 같다.< 대법원 1996.3.8. 선고, 95다34866,34873 판결>토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성의한 損害賠償請求權불법행위로 인한 손해배상 청구권은 民法 제750조에 규정된 바의 일반불법행위 요건을 충족한다든지 아니면 제755조 이하의 특수 불법행위의 요건을 충족하게 되면 발생한다. 물권적 청구권은 물건에 대한 직접적 지배를 방해 또는 방해할 우려가 있는 자에게 그 방해의 제거 또는 예방에 필요한 행위를 청구할 수 있는 권리이다. 따라서 물권적 청구권이 발생하려면 언제나 방해자에 의한 방해 행위가 있어야 하는데, 이러한 방해 행위는 불법행위가 되어 피해자인 物權者에게 손해배상청구권을 발생케 하는 경우가 생긴다. 이때에는 다시 물권적 청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권의 충돌이 일어나게 되는데 양자는 요건과 효과에 있어서 큰 차이를 두고 있다.즉, 물권적 청구권은 방해 내지 침해가 발생한 경우에는 물론이고, 발생 가능성의 사실만 있어도 곧 발생하게 되며, 또한 방해자의 고의 · 과실은 물론 일정한 능력이 요구되지 않으므로, 고의· 과실을 요하는 방해 행위는 물론이고, 고의· 과실이 없는 불가항력 또는 무능력자에 의한 방해 행위에 대해서도 발생하게 된다. 이와는 다르게 불법행위에 기한 손해배상청구권은 침해의 발생가능성만으로는 성립하지 않고, 또 언제나 방해자의 고의· 과실 또는 일정한 능력을 요구하게 된다.그리고 효과에 있어서도 물권적 청구권에 있어서는 방해의 제거나 예방에 필요한 행위를 요구할 수 있지만, 불법행위에 기한 손해배상청구권에 있어서는 손해를 금전으로 환가해서 일정액의 금전의 지급을 요할 뿐이며, 방해의 제거와 같은 원상회복은 청구할 수 없다.(民法 제763조 · 394조 참조))양자 사이에는 이상과 같은 차이가 있기 때문에 물권적 청구권을 행사해서 물권침해의 제거나 예방은 청구할 수 있어도 그 침해로 생긴 손해를 배상하게 할 수는 없다. 반대로 불법행위에 기한 손해배상청구권에 의하여서는 침해의 제거나 예방은 청구할 수 없고, 침해에 의한 손해에 대해서 방해자의 고의 · 과실을 입증하여 그 배상을 청구할 수 있을 뿐이다. 따라서 물권에 대한

법학| 2010.06.03| 29페이지| 8,000원| 조회(418)

민법판례, 물권적 청구권, 방해제거 청구권, 민법논문

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행정상 강제집행 수단 중 대집행에 관하여

목차- 행정상 강제집행 수단 -1. 행정상 강제집행 수단의 관념1) 의의2) 유사제도와 구별(1) 행정상 즉시강제와 구별(2) 행정벌과 구별(3)행정조사와 구별3) 특색(사법상 강제집행과의 비교)2. 행정상 강제집행의 법률근거3. 행정상 강제집행의 종류- 대집행 -1. 대집행의 관념1) 대집행의 의의2) 직접강제와 구분3) 법적근거2. 대집행의 요건1) 공법상 의무의 불이행이 있을 것2) 불이행된 의무는 대체적 작위의무일 것3) 다른 공법이 없을 것4) 공익상의 요청이 있을 것5) 기타3. 대집행 주체와 대집행행위자1) 대집행주체2) 대집행행위자4. 대집행절차1) 계고2) 대집행영장에 의한 통지3) 대집행의 실행4) 비용의 징수5. 대집행에 대한 구제1) 행정심판2) 행정소송3) 행정소송의 한계4) 입증책임5) 하자의 승계[사례연습][사안의 해결]- 행정상 강제집행의 수단 -１. 행정상 강제집행의 관념１) 意義행정상 강제집행이란 행정법상 개별, 구체적인 의무의 불이행이 있는 경우에 행정주체가 의무자의 신체 또는 재산에 직접실력을 가하여 그 의무를 이행하게 하거나, 그 의무가 이행된 것과 같은 상태로 실현하는 공행정 작용을 말한다．２）유사제도와 구별（１）행정상 즉시강제와 구별강제집행은 구체적인 의무의 불이행이 있을시 일정한 절차를 거치면서 실력행사가 이루어지는 것이나, 즉시강제는 의무의 불이행이 전제되지 않고 또는 구체적인 의무의 불이행이 있어도 강제집행에 요구되는 절차를 거침이 없이 이루어 지는 실력행사이다．（２）행정벌과 구별행정벌은 과거의 의무위반에 대하여가해지는 제재이다. 그러나 강제집행은 불이행한 의무를 장래에 향해 실현시키는 것을 목적으로 한다．(３) 행정조사와 구별행정조사는 자료획득을 위한 조사자체를 목적으로 한다. 그러나 강제집행은 행정상 의무의 이행을 목적으로 한다．３）특색(사법상 강제집행과의 비교)행정상 강제집행은 사법상 법률관계에서 강제집행의 경우와는 다르게 자력집행이라는 특색이 있다. 사법과는 다르게 의무의 불이행이 있을시 행정주체가 스스로 실현할 수 있는 데 이를 자력강제라고 부르기도 한다．２. 행정상 강제집행의 法律根據행정상 강제집행의 根據法에는 대집행에 관한 일반법으로서 행정대집행법, 행정상 강제징수에 관한 실질적인 일반법으로서 국세징수법과 특별법이 있다. 그러나 직접강제에 관한 일반법은 없다．３. 행정상 강제집행의 종류종류적용 가능한 의무일반법대집행대체적 작위의무행정대집행법강제징수금전급부의무국세징수법강제금(집행벌),직접강제대체적 작위의무(다수설제외）+ 비대체적 작위의무 + 부작위 의무 + 수인의무없음- 代執行 -１. 대집행의 관념１) 대집행의 意義대집행이란 대체적 작위의무의 불이행이 있을 경우 당해행정청이 불이행된 의무를 스스로 행하거나 제３자로 하여금 이행하게 하고, 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말한다．２) 직접강제와 구분- 대집행의 비용은 의무자가 부담하지만, 직접강제의 경우엔 행정청이 부담한다.- 대집행은 제３자로 하여금 이행을 시킬 수 있지만(타자집행), 직접강제는 행정청 제３자가 아닌 자신이 직접 하여야 한다.(자기집행)３) 法的根據행정대집행법에 관한 일반적인 근거 규정으로 행정대집행법 제2조, 특별규정으로 건축법 제74조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한법률 제289조 등이 있다. 각 단행법의 특별한 규정이 없는 경우에는 행정대집행법이 일반법으로 적용된다.２. 대집행의 요건１) 공법상 의무의 불이행이 있을 것２) 불이행된 의무는 대체적 작위의무일 것(1) 공법상의 의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무여야 한다.(2) 부작위 의무는 철거명령 등을 통해 작위의무로 전환시킨 후에 대집행 대상이 될 수 있다. 그러나 작위의무로 전환시킬 수 있는 전환규범이 없을 경우 원칙상 대집행은 불가능 하다.３) 다른 공법이 없을 것비례원칙상 의무자에 대한 침해가 대집행보다 경미한 수단 즉 대집행을 행함에 있어 행정상의 보충성의 원칙이나 비례의 원칙이 적용되어야 한다는 의미이다.４) 공익상의 요청이 있을 것의무의 불이행만으로 대집행이 가능한 것은 아니다. 의무불이행의 방용된다.5) 기타(1) 집행정지 중에는 집행을 할 수 없다.(2) 요건이 구비된 후 대집행을 할 것 인가의 여부는 행정대집행법 제２조의 표현(‘할 수 있다’)상 재량적이다. 다만 재량이 ０으로 수축되는 경우에는 기속적이다.３. 대집행주체와 대집행행위자１) 대집행주체대집행주체는 당해행정청(국가기관 또는 지방자치단체의 기관)이다. 당해행정청의 위임이 있으면 다른 행정청도 대집행의 주체가 될 수 있다.２) 대집행행위자대집행을 수행하는 자는 반드시 당해 행정청(자기집행)이어야 하는 것은 아니다. 제３자가 대집행을 수행(타자집행) 할 수도 있다.４. 대집행절차1) 계고(1) 의의대집행 요건이 갖추어진 경우, 대집행을 하기 위해서는 먼저 의무의 이행을 독촉하는 뜻의 계고를 하여야 한다.(행집법 제3조1항)다만 , 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 계고의 수속을 취할 여우가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.(행집법 제3조3항)이 경우 즉시강제의 성격을 갖게 된다.(2) 법적 성질계고란 준 법률행위적 행정행위로서 통지행위에 해당하며(통설),행정쟁송의 대상이 된다. 반복되는 계고의 경우엔 1차계고가 처분성을 가지게 된다.(3) 요건계고 시 의무의 내용이 특정되어야 하며, 상당한 이행기간이 정해져 있어야 하며, 문서로 하여야 한다.(4) 계고의 하자정당한 사유 없이 이루어지는 계고 없는 강제집행은 절차상의 하자를 구성한다.2) 대집행영장에 의한 통지(1) 意義의무자가 계고를 받고 그 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.(행집법 제3조2항)(2) 性質대집행통지는 준법률행위적 행정행위로 이해되나, 동시에 의무자에게 대집행시 수인의무를 부과하는 것이기도 하다.(3) 시차명시적인 규정은 없다. 하지만 대집행영장발부통지의 시점과 대집행시行(1) 實行의무자가 지정된 기한까지 의무를 이행하지 않으면, 당해행정청은 스스로 의무자가 해야 할 행위를 하거나(자기집행) 또는 제3자로 하여금 그 행위를 하게 한다.(타자집행)(2) 증표의 휴대자기집행이건 타자집행이건 대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 제시하여야 한다.(행집법 제4조)(3) 실력행사수인의무를 위반하여 의무자가 행하는 저항을 행정청이 실력으로 배제할 수 있는 가는 명문으로 학설이 대립된다. 그러나 다수설은 최소한의 범위 내에서 저항을 배제하는 것은 가능하다고 보고 있다.4) 비용의 징수대집행에 요한 비용은 의무자가 부담한다. 당해행정청은 실제로 요한 비용과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로서 그 납부를 명하여야 한다.(행집법 제5조)5. 대집행에 대한 구제1) 행정심판2) 행정소송3) 행정소송의 한계행정대집행이 완료되면 의미를 갖지 못한다. 대집행이 완료되기 전에 집행정지제도를 활용할 필요가 있다.4) 입증책임대집행요건충족의 입증책임은 행정청에 있다.5) 하자의 승계(1) 대체적 작위의무의 부과처분과 대집행절차 사이에서는 동일한 목적, 효과가 인정되지 아니하므로 부과처분이 당연무효가 아닌 한 하자의 승계가 인정되지 아니한다.(2) 대집행의 여러 절차는 단계적인 절차로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로 선행행위의 하자가 우행행위에 승계된다.[사례 연습1] 대집행의 요건과 절차대학생 甲은 크리스마스를 맞이하여 자신의 애인에게 줄 선물을 사기위하여 자신의 차를 몰고 시내로 나갔다. 시내의 교통이 매우 혼잡하여 주차금지라고 표시되어 있는 교통표지판을 미처 보지 못하고 주차금지구역에 차를 세웠다. 甲은 백화점에서 물건을 사가지고 돌아와 보니 자신의 차를 발견할 수 가 없었다. 甲은 당황하여 경찰에 문의한 결과 자신의 차가 견인업자에 의하여 도시외곽구역으로 견인되었음을 알았다. 며칠 후 관할경찰서장으로부터 5만원의 견인비용청구서를 송부 받았다. 이미 주차위반으로 4만행정소송을 제기하려고 한다. 법원은 어떻게 판결할 것인가?[사안의 해결]Ⅰ 논점제시一. 甲이 제기할 수 있는 행정소송의 종류사례에서 甲은 견인비용납부명령에 대하여 행정소송을 제기하려고 하는데 이 경우 견인비용납부명령이 행집법 2조 1항의 “처분등”에 해당한다면 행정소송을 제기할 수 있다. 여기서 말하는 “처분등”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 직무와 그밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말하게 되는데 사례의 견인비용납부명령은 상대방에게 일정한 급부의무를 부과하는 하명의 성격을 가지며 경찰서장의 구체적인 사실에 대한 법집행행위로서 외부적 효력을 갖는 공법상의 단독행위이므로 강학상의 행정행위의 개념을 충족시키고 있으므로 행집법 2조 1항의 “처분등”에 해당한다.二. 취소소송의 요건甲은 행정심판을 제기함이 없이 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 관할 경찰서장을 피고로 하여 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 취소소송을 제기하면 될 것이다.다음으로는 甲이 원고적격을 갖고 있느냐가 문제인데 취소소송은 법률상 이익을 갖고 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 “법률상 이익”을 권리뿐만 아니라 법으로 보호하는 이익이 침해되는 경우에도 원고적격을 인정하고 있다.사실관계에서 관할경찰서장은 행정대집행법 5조에 따라 대집행실시에 따른 견인비용 5만원을 부과처분하였다. 따라서 甲의 원고적격을 인정할 수 있다.三. 견인비용부과처분의 위법성견인비용부과처분이 위법하다면 甲의 청구가 인용될 것 이다. 여기서 말하는 견인비용부과처분은 행정행위이므로 적법하게 성립하여 효력을 발생하기 위해서는 행정행위의 성립 및 효력요건이 충족되어야 한다. 사례에서 관할경찰서장은 행집법 5조에 따라 견인비용부과에 있어서 정당한 권한을 가진 행정청이므로 주체에 관한 요건에는 이의가 없다. 그러나 견인비용부과처분은 내용상으로 그것의 근거가 되고 있는 대집행이 위법하게 실시되었다면 내용상으로 하자있는 처분이 될 수 있다. 왜냐하면.

법학| 2009.12.29| 12페이지| 2,500원| 조회(472)

행정법, 대집행, 행정상 강제집행수단, 대집행절차, 대집행요건

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유체동산 집합물 양도담보에 관한 당시 판례에 대한 고찰

판례평석 ( 대상판결 대법원 1990.12.26 선고 88 다카 20224 판결 ) 유체동산 집합물 양도담보 - 유체동산 집합물의 양도담보에서 집합물의 양도담보 효력범위 - 9 조 사법특강 판례평석 03‘ 문성호 , 이민호 04 ‘ 최진혁- 目次 - 一 . 사실관계 개요 및 문제의 소재 二 . 당시 판결 요지 ( 대법원 1990.12.26. 선고 88 다카 20224 판결 ) 三 . 비교 판례 ( 대법원 2004.11.12. 선고 2004 다 22858 판결 ) 四 . 논점 제시 五 . 판례의 현황 - 유동집합물 양도담보에 대한 판례의 견해 - 六 . 사안의 해결 및 사견비전형담보물권 의의 – 민상법전에 규정되어 있지 않는 물권 담보로 , 거래상 흔히 이용되고 있으며 판례와 학설이 인정하는 담보방법이다 . 그 종류로는 가등기담보와 양도담보 그리고 소유권 유보가 있다 . 예컨대 , 채권자가 채권을 확실하게 담보 하기 위해 채무자물건에 대해 소유권을 취득하 는 것이다 . 채무불이행 시 소유권은 확정적으로 채권자가 취득하게 된다 .이러한 비전형담보가 활용되는 이유 전형담보의 제한적 내용을 보완 질권설정자가 동산에 대한 점유를 하면서 담보적 기능을 갖는 제도는 민법상 그 어디 에도 없다 . - 설정의 간편성과 실행의 용이성 채무불이행 시 그 담보목적물은 경매를 통하지 않고 사적으로 목적물을 처분하여 채권변제에 만족을 준다 . 초과이익의 취득 질권 , 저당권과는 다르게 담보목적물의 가액이 채권액을 초과한 경우 채권자는 초과액까지 취득할 수 있다 .- 사실관계 – 1985.3.20. 양어장 주인 박도배 와 당시 박도배가 한국외환은행 에 대하여 부담하고 있던 채무 금 410,000,000 원과 장래 부담하게 될 채무를 한도액 금 1,400,000,000 원으로 하여 이를 담보할 목적으로 위 양어장 내에 있던 뱀장어를 약 1,000,000 마리로 추산하여 이를 일괄하여 원고에게 소유권을 양도하고 이를 인도하되 점유개정에 의하여 위 박도배가 계속하여 위 뱀장어를 점유 하고 관 하였다 .한국외환 은행 양어장주인 박도 배 4 억 1 천만원 +14 억원 양어장 담보 양어장을 점유개정의 형태로 점유 , 관리제 3 채권자 ( 대한제당 , 동화석유 , 유진상교 등 ) 양어장주인 박도 배 양어장 강제집행 뱀장어 일부의 경락대금배당 (1 억 7 천만원 ) +제 3 채권자 ( 대한제당 , 동화석유 , 유진상교 등 ) 강제집행 무효주장 + 한국외환 은행 양어장 소유권주장 + 배당받은 경락대금 반환요구 즉 , 양도담보권자로서의 권리주장2. 당시 판결요지 ( 대상판결 대법원 1990.12.26 선고 88 다카 20224 판결 ) (1) 일단의 증감 변동하는 동산의 집합물에 대한 양도담보설정계 약이 유효하기 위한 목적물의 특정방법 - 일반적으로 일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보설정계 약체결 도 가능하며 이 경우 그 목적 동산이 담보 설정자의 다른 물건 과 구별될 수 있도록 그 종류 , 장소 또는 수량 지정 등의 방법에 의하여 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 이에 유효한 담보 권의 설정이 된 것으로 볼 수 있다 . 즉 , 비록 성장을 계속하는 어류일지 라도 기본적으로는 원자재 , 제품의 원료 , 재고상품과 달리 볼 아무런 이 유가 없어 집합물 양도담보의 대상이 될 수 있고 , 특정의 양어장내의 뱀장어 등 어류 전부에 대한 양도담보계약도 그 담보목적물이 특정 되 어 있다고 볼 수 있으므로 유효하게 성립한다 . 결국 양어장 내의 어류 를 구성하는 뱀장어가 변동되더라도 1 개의 물건으로서의 동일성을 잃 지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 뱀장어에 미치게 된다 .이는 곧 유동집합동산의 양도담보에 관한 학설에 그 근 거를 두고 있는데 유동집합동산의 양도담보는 민법의 규 정에 위반하는 탈법행위로 무효라는 주장이나 一物一權主義에 반한다는 이유를 들어 이론적인 견지에서 무효라 는 주장이 있으나 ( 부정설 ) 현실적인 필요성과 유연성 으로 인하여 현재는 거의 주 설정 한 것이 아니라 그 중 일부에 대하여 양도담보계약을 체결한 것은 다른 비담보물과 구별하기 어렵고 집합 물의 범위를 확정지 을 수 없으므로 목적물이 특정되 지 않는다 . 고 판시했다 . ( 제주지방법원 2006. 5. 16 선고 2005 가단 1000 판결 )(4) 집합물에 대한 양도담보설정계약의 효력이 미치 는 범위 - 집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이루어 지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동 되거나 변 형 되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 아니 하므로 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위 에 미치는 것이고 , 따라서 양도담보권자가 담보권설 정계약 당시 존재하는 집합물을 점유개정의 방법 으 로 그 점유를 취득하면 그 후 양도담보설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라 도 그때 마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하여야 하는 것은 아니다 .B C A 허락없이 농장 임대 D 매도후 1000 두만 사육 3000 두 중 2000 두 매도 사육하는 돼지 3000 두 인도 청구 A 돈사 담보 사료대금 채권 (3 억원 ) E 농장을 운영하던 중 외부에서 2000 두 구입 합계 :3000 두 매도 후 임대문제의 제기 ( 대법원 2004.11.12. 선고 2004 다 22858 판결 ) 위 사안에서 원고 A 가 피고 E 에게 청구할 수 있는 돼지의 두수가 3,000 두인지 , 아니면 1,000 두에 한정되는 것인지가 주된 쟁점이 었다 . 즉 , 유동집합물 양도담보의 효력이 반 입 사유를 불문하고 농장 내 존재하는 돼지 전체에 미치는지 아니면 피고가 새로이 반입 한 돼지에는 미치지 아니하는지 여부에 논점 이 있다 .(2) 판결요지 ( 대법원 2004.11.12. 선고 2004 다 22858 판결 ) - 당시 원심판결 유동집합물에 대한 양도담보계약에 의하여 양도담보권자가 양도담보계약 당시 존재하는 집합 물에 대하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하면 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하 여 그 때마다한 경우 - 원칙적으로 추급력이 미친다고 보는 것이 타당하다 . 대법원도 뱀장어 양식장 내의 뱀장어 전체에 대한 양도 담보계약의 효력이 문제된 사안에서 “ 집합물에 대한 양 도담보권설정계약이 이루어지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형 되더라도 한 개의 물건 으로서 동일성을 잃지 아니하므로 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것”이라며 “ 집합물에 대 한 양도담보계약이 체결되면 그 후 양도담보설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 그 때마다 별도의 양도담보권 설정계약을 맺지 않아도 양도 담보권이 미친다”고 설시한 이래 ( 대법원 1990. 12. 26, 88 다카 20224 판결 ) 본 사건에서도 이러한 논리를 그대 로 원용하고 있으며 이는 타당한 결론이라 할 것이다 .나 . 제 3 자가 반입한 경우 - 양도담보설정자가 반입한 동산의 경우와 달리 본 사안처럼 양도담 보설정자 혹은 그의 계약상 지위를 인수한 자가 아니라 양도담보권의 제한을 승인하지 아니한 제 3 자가 자신의 비용으로 반입한 동산에 대하 여는 위와 같은 논리를 적용할 수 없다 . 제 3 자가 자신의 비용으로 구입 한 동산이 이러저러한 연유로 외관상 집합물 안으로 반입된 경우에는 기존에 존재하던 양도담보설정자 소유의 동산과 제 3 자 소유의 동산이 같은 장소에 존재하는 것일 뿐이지 , 하나의 집합물로 존재하여 그 전체 가 양도담보권자의 처분권 하에 놓이게 된다고는 할 수 없는 것이다 . 다시 한 번 강조하건대 , 양도담보계약에서 지정된 장소에 존재하는 현재의 집합물에 양도담보권이 미치는 근거는 계약당사자가 그러한 합의를 하였다는 데에 있다 . 그렇다면 그러한 합의를 하지 아니한 제 3 자가 새로이 소유권을 취득하여 외부에서 반입한 개별동산에까지 양도담보권이 미친다고 할 근거는 어디에도 없는 것이며 , 이는 민법의 3 대원칙 중 하나인 소유권 존중의 원칙에 비추어 당연한 결론이다 .다 . 본 판결의 의의 ( 대법원 2004.11.12. 선고 2으며 , 위 대상판결에서도 ‘목적물이 증감 변동하여도 그때마다 별도의 양도담보권 설정계약을 맺거나 점유개정의 의사표시를 하지 않 아도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 않은 채 양도담보권의 효력은 현재의 집합물위에 미친다’ 라 하고 있다 . (2) 유동집합물의 공시방법 - 유동집합동산의 양도담보 공시방법은 특정동산 양도담보와 마찬가 지로 점유개정이라 할 수 있는데 문제는 양도담보 설정 후 새로이 추가 되는 동산은 어느 시점에서 공시방법을 갖추게 되는가 이다 . 이에 관해 집합물론의 입장은‘양도담보 설정 후 반입되는 물건은 집합동산의 구성부분이 되고 이미 설정된 양도담보 효력이 미치기 때문에 별도의 양도담보설정계약을 맺거나 점유개정의 의사를 표시하지 않아도 당연 히 집합물로서 양도담보의 효력이 미친다’ 고 한다 .(3) 담보설정자의 처분과 제 3 자의 선의취득 ( 대법원 2004. 11. 12 선고 2004 다 22858 판결 ) - 양도담보의 목적물은 신탁적 소유권이전 설을 취하는 판례의 입장 에 따라 양도담보 설정 당시 이미 소유권이 담보권자에게 넘어가게 되 고 이때 설정자의 처분은 무권리자의 처분이 된다 . 따라서 양수인이 선의취득 하려면 점유개정이 아니라 목적물의 현실인도를 받았어야 하 고 양도담보 목적물인지 몰랐다는 사실 에 과실이 없어야 한다 . (4) 유체 집합동산 양도담보의 목적물의 범위 - 일반적으로 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권 담보의 목적으로 삼으려는 양도담보설정계약을 체결한 경우 , 그 목적 동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류 , 장소 , 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정되어야 유효한 담보권의 설정 이 된 것으로 볼 수 있다 . 예컨대 양어장판례와 같이 양어장 내에 뱀장 어 전부를 양도담보 목적물로 삼은 경우 , 창고에 보관되어 반입 , 반출되 는 의류상품을 담보목적물로 삼은 경우 등이 있다 .5. 판례의 현황 이렇듯 유체동산 집합물의 양도담보는 그 집합물이 증감 변동이 되거나 양도담보 설정ow}

법학| 2009.12.29| 26페이지| 4,000원| 조회(367)

88다카20224판결, 2004다22858판결, 양어장 사건

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불법원인급여와 물권적 청구권

불법원인급여와 물권적 청구권(대법원판례 79다 483을 중심으로)Sittenwidrige Leistungsabgabem und dinglicher AnspruchⅠ. 문제의 소재우리 민법 제746조는 반사회적인 불법행위에 가담한 자가 스스로 불법원인을 주장하여 급부한 것의 반환을 청구할 때 그 행위의 법적 승인을 거절하고 있다. 이러한 규정은 법 논리상 민법 제103조와 관련시켜서 생각할 수 있는 데 반사회적 불법행위를 저지른 자가 그 원인행위의 무효를 주장하여 이미 지급한 급부의 반환을 청구하는 경우 법률은 불법행위를 한 자에게 조력하지 않는다는 것을 간접적으로 표현하고 있다.법 논리상 원인행위의 무효가 인정되는 경우 당연히 부당이득 성립되어 그 반환이 인정되어야 하겠지만 법률은 민법 제746조를 통하여 이것을 원천적으로 봉쇄하고 있다. 그러나 불법원인으로 제공된 것의 반환을 금지하는 민법 제746조는 법 체계상 채권에 관한 일반적 원칙을 규정한 법조문에 불과하므로 불법원인으로 제공된 것의 반환을 금지하는 법적 조치는 채권적 청구권에 한할 것인지 아니면 물권에 관한 청구권에도 화대 적용될 수 있을 것인지가 문제이다. 따라서 본 논문에서는 불법원인 급여의 법체계와 외형상 관련이 없어 보이는 물권적 청구권과 불법원인급여의 관계를 판례에서 나타난 물권적 청구권 적용긍정설과 청구권 적용부인설을 중심으로 설명하고자 한다.Ⅱ. 판례의 태도1. 물권적 청구권 적용긍정설“민법 제746조는 불법원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정하고 있는 바, 일반법리에 따른다면, 불법의 원인에 의한 급여는 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득이 되어 그 이익의 반환을 청구할 수 있게 되는 것이나, 이러한 청구를 인정하는 것은 법의 이념에 어긋나는 행위를 한 사람의 주장을 시인하고 이를 보호하는 것이 되어 공평의 이념에 입각하고 있는 부당이득제도의 근본취지에 어긋날 뿐만 아니라, 법률의 전체의 이념에도 어긋나게 되기 때문에 이 규정은 선량한 풍속속하게 되는 것이라 해석함이 타당할 것이다.)”2. 물권적 청구권 적용부인설“민법 제746조는 부당이득의 장에 규정되어 있는 부당이득반환청구권에 관한 조문인 바,채권적 청구권인 부당이득 반환청구권을 제한하는 위 법조가 채권적 청구권과는 전연 그 근거를 달리하는 물권적 청구권까지를 제한하는 효력이 있다고 함은 이론의 비약을 넘어서 법의 규정을 떠난 해석이라고 아니한 수 없다. 원래 민법 제746조의 규정을 둔 것은 자기가 불법행위를 했다는 것을 이유로 하여 권리의 주장을 한다는 것은 우리의 정의감에 반하는 것이므로 동 규정을 두어 다만 청구자가 자기의 불법행위를 청구의 근거로 삼는 것만을 막아보자는 것뿐이므로 동 조문이 있다하여 법률상 이를 저지할 아무런 이유가 없는 다른 청구권까지 모조리 봉쇄할 수 있다는 해석은 나올 도리가 없다할 것이다. 즉 물상청구권을 행사함에 있어서는 자기의 소유권만을 주장하면 족하고 불법행위가 있었다는 것은 법률상의 원인으로 할 필요가 없을 것이니 이와 같이 자기에게 불법원인이 있다는 주장은 전연 없이 다만 소유권에 기하여 하는 청구가 어떠한 근거로 당사자가 주장하지도 않은 불법원인으로 인한 급부라 하여 이를 저지할 수 있을 것인가. 다수의견은 소유권에 기한 청구권도 배척하여 수익자에게 권리가 귀속하게 하는 것이 사법의 기저를 이루는 사상의 표현이라고 설시하였으나 불법원인으로 인한 검토가 이루어지는 경우에는 대개 수익자에게도 불법원인으로 수령하는 경우가 많고 경우에 따라서는 급부자의 불법행위보다 수령자에게 더욱 중한 불법행위가 있는 경우도 있을 것인데 이러한 경우에 동행위는 민법 제103조에 위배되어 수령자가 그 소유권을 취득할 수 없는데 급부자의 반환청구불능이라는 반사적 효과로 법에 근거 없이 수령자가 권리를 취득하는 결과가 된다는 것은 공평의 이념에 맞는다고 할 수 없고 법률의 이상의 표현이라고는 더욱 보기 어렵다 할 것이요 차라리 급부자에게 원상회복시켜 양자가 법률상 근거 없는 이득을 취할 수 없게 하는 편이 훨씬 더 공평의 이념하여 그 원상회복을 돕지 않는다는 취지에서 소유권에 기한 물권적 청구권을 인정하지 않으려 한다. 그러나 경우에 따라서는 급부자의 불법행위보다도 수령자측에 더 중한 불법행위요소가 존재하는 경우가 있을 수 있으므로 차라리 급부자에게 원상회복을 시켜서 양당사자가 법률상 근거 없는 이득을 취할 수 없도록 하는 것이 공평의 관념에 더 적합할 수 도 있다고 한다.2. 물권적청구권 적용부인설의 문제점먼저 급부자가 소유권의 반환을 주장할 때에 자신의 소유권만을 주장하면 족하고 굳이 불법행위가 물권변동의 원인이었다는 사실을 주장할 필요는 없으므로 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 급부에 반환을 청구하는 것은 당연하다고 하는 주장은 과연 가능할 것인가의 문제이다. 급부자가 소유권에 기한 반환청구권을 행사하기 위해서는 수령자 명의의 소유권 이전등기말소청구의 소를 제기할 것이며 그 내용은 피고는 원고에게 문제의 부동산에 대한 매매 또는 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소절차를 이행하라고 표시할 것이다. 그런데 피고의 명의로 되어있는 등기는 등기의 추정력에 의하여 일응 등기명의자의 소유로 추정되므로 반환청구자는 그 말소의 원인을 설명하지 안으면 안될 것이다. 이러한 원인관계를 소명하지도 않고 자신이 소유권자라는 것만을 주장할 경우에 이것은 법원에 의해 받아들여지지 않을 것이며 따라서 물권적 청구권만을 주장하여 그 회복을 꾀할 수 있다는 주장은 받아들여지기 어렵다.)둘째로, 민법 제746조는 채권에 관한 청구권만을 제한하는 것이지 결코 그 조문의 위치상 물권적 청구권까지 그 효력을 제한하는 규정은 아니라고 하며 만일 불법원인급여의 규정이 물권적 청구권에 까지 적용된다면 이것은 논리의 비약이며 규정을 벗어난 해석이라고 하면서 물권적 청구권의 적용을 제한하려 한다.그러나 법률을 해석하는데 있어서 기본원칙은 특정한 조문이나 자구에 국한하여 해석할 것이 아니라 민법전반에 걸친 지도이념과 기본정신에 바탕을 두고 조문과 조문의 연계성에 따라 해석해야 하는 것이다. 따라서 불법원인 급여. 민법 제746조는 급부자에게 불법원인이 있는 것을 전제로 하고 있으며 수령자측의 불법원인에 대해서는 특별한 고려를 하지 않고 있다. 만일 수령자측에만 불법원인이 있을 때에는 동조 단서에 의해서 급부자의 반환청구를 인정하는 것이 가능할 것이다.이러한 사항들을 종합해 볼 때 불법원인급여와 관련된 민법 제746조는 민법 제103조의 이념을 실현하기 위하여 채권적 청구권뿐만 아니라 물권적 청구권도 그 적용이 제한되어야 할 것이다.Ⅳ. 불법원인급여의 요건a) 반환청구가 제한되는 경우1. 공서양속에 반하는 행위민법 제746조에서 말하는 불법의 의미는 두 가지로 해석될 수 있다. 그 첫째는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위와 다른 하나는 강행법규에 위배되는 행위이다. 판례와 다수설은 제746조에서의 불법은 사회질서에 반하는 행위를 의미할 뿐이며 강행법규에 위반하는 행위를 포함하지 않는다고 한다. 그 이유로는 강행법규는 국가의 정책을 유지하기 위하여 개인에게 그 준수를 강제하는 규정이며 그 속에 반드시 시대적 윤리사상이 포함되어 있다고 할 수 없으므로 민법 제746조에서 의미하는 불법의 의미는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 행위만을 포함하는 것으로 볼 수 있을 것이다. 판례는 상대방이 허가 받은 직업알선업자가 아닌 것을 알고서도 해외취업알선을 부탁하고 그 보수로 금전을 지급한 경우에 이러한 행위는 공서양속에 위반하는 행위에 해당하지 않으므로 불법원인 급여에 관한 민법 제746조의 적용을 배제하여 그 반환을 청구할 수 있음을 판시하고 있다.)2. 급부목적의 반사회성불법원인급여가 성립되기 위해서는 그 급여의 원인행위에 불법성이 존재해야 한다. 보통 불법한 법률행위가 먼저 이루어지고 그 대가로 일정한 급부가 이행되는 것이 일반적이다. 그러나 반드시 불법행위가 먼저 이루어질 필요는 없으며 미리 보수를 지급하고 장래에 반사회적 불법행위를 약속하는 경우도 불법원인급여에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 급부의 원인 내지 급부의 목적이 불법인지 아닌지의 를 원인으로 담보권을 취득한 자는 그 실행을 위해 국가의 협력을 필요로 한다. 그러나 이러한 불법원인 제공자의 요청을 받아 들일 경우 국가는 반사회적인 행위를 한 자에게 조력하는 결과를 가져오므로 이것은 민법 제103조의 이념에 맞지 않을 것이다. 따라서 민법 제746에서 의미하는 급부는 그 이득이 수령자에게 최종적으로 귀속하여 더 이상의 추가적인 법적 절차를 필요로 하지 않는 경우에 한하며 단지 종속적인 급부에 지나지 않는 이득의 급부는 그 반환의 청구가 허용될 수 있을 것이다.)b) 반환청구가 허용되는 경우1. 불법원인이 수익자에게만 있는 경우민법 제746조는 그 단서에서 불법원인이 수익자에게만 있을 때에는 손실자가 그 반환을 청구하는 것으로 하고 있다. 수익자 일방의 불법원인으로 재산의 이전이 있은 경우 귀책사유가 없는 손실자의 반환청구를 금지시킬 이유는 없다. 손실자가 경제적 사회적 약자이고 수익자는 상대적으로 강자인 경우에 불법원인에 대한 책임은 경제적 강자에게 훨씬 크다고할 수 있을 것이므로 그 반환을 인정하는 것은 당연한 귀결이다.)2. 수익자의 불법성이 제공자의 그것 보다 큰 경우민법 제746조의 단서에서 나타난 해석으로는 불법원인이 수익자에게만 있은 때에는 그 반환을 청구할 수 있는 것으로 되어 있다. 그러나 만일 급여자에게도 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부나 수익자의 불법원인의 정도가 얼마나 되는지 그리고 그 불법성이 급여자의 그것과 비교형량할 때 중대한 것인지 아닌지 등을 막론하고 급여자는 불법원인으로 제공한 것의 반환을 청구할 수 없는 것처럼 보인다. 그러나 수익자의 불법성과 급여자의 불법성을 비교해 볼 때 수익자의 불법성이 급여자의 불법성 보다 현저히 클 경우 급여자에게 그 반환을 인정하지 않는 것은 공평의 관념에 반하고 또한 신의칙에도 어긋난다고 할 수 있으므로 이러한 경우에는 민법 제746조의 적용을 배제하여 급여자의 반환청구를 인정하는 것이 타당할 것이다.)Ⅴ. 불법원인급여와 물권적 청구권a) 물권행위의 의 적용

법학| 2009.12.27| 8페이지| 2,000원| 조회(340)

판례, 불법원인급여, 물권적 청구권 논문, 부당이득제도

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부과권과 징수권의 차이 비교

부과권에 제척기간을 도입한 이유부과권 제척기간과 징수권 소멸시효 기간의 차이점납세의무자중 2차 납세의무자(물적납세의무자)< 부과권에 제척기간을 도입한 이유 >부과권이란 과세관청이 조세채권을 확정하기 위하여 과세표준 및 세액의 결정 또는 경정과 같은 부과처분을 할 수 있는 권리를 가르킨다.조세채권은 납세의무의 성립요건을 충족하는 때에 당연히 성립한다. 그러나 이와 같이 성립된 조세채권은 추상적, 관념적인 존재에 불과하기 때문에 현실적인 조세채권으로 구체화하기 위해서는 그 조세채권을 확정할 필요가 있다. 이와 같이 추상적으로 성립한 조세채권을 구체적으로 확정하는 절차를 조세채권의 확정이라 하고, 그 확정권을 부과권이라고 부른다.부과권은 조세채권자인 국가의 확정행위에 의하여 특정한 납세의무자에 대한 주세채권을 구체적으로 확정하는 권리이므로 일종의 형성권이라 할 수 있다. 이와 같이 부과권은 형성권의 일종에 해당하기 때문에 소멸시효제도와 친숙하지 않으며 제척기간과 어울리는 것이다.< 제척기간과 소멸시효 기간의 차이점 >제척기간과 소멸시효는 일정한 기간의 경과로 권리가 소멸한다는 점에서는 동일하다. 그러나 제척기간과 소멸시효는 다음과 같은 점에서는 차이가 있다.1) 권리소멸의 시기제척기간에 의한 권리의 소멸은 소급효가 없다. 즉, 제척기간은 기간이 경과한 때로부터 장래에 향하여 그 권리가 소멸한다. 이에 대해 소멸시효에 의한 권리의 소멸은 소급적 소멸로서 그 기산일에 소급하여 효력이 있다.2) 중단의 허용제척기간은 권리의 존속기간이므로 중단이라고 하는 제도를 두고 있지 않으나, 소멸시효는 일정한 시실상태(권리불행사의 상태)의 계속을 요건으로 하므로 중단제도를 두고 있다.특히 제척기간은 법률관계를 조속히 확정하려는 데에 그 취지가 있고, 또한 권리자의 권리행사가 있으면 그대로 효과가 발생하기 때문에 중단제도를 두지 않고 있는 것이다.3) 소송상의 주장제척기간에 의한 권리의 소멸은 법원의 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없어도 당연히 고려해야 한다. 그러나 소멸시효에 의한 권리소멸은 법원의 직권조사사항이 아니므로 변론주의로 말미암아 시효이익을 받을 자가 소송에서 공격, 방어의 방법으로 주장하여야만 이를 고려한다.(상대적소멸설을 취하는 경우에는 소멸시효가 완성되더라도 그 권리가 당연히 소멸하는 것은 아니고 시효이익을 받을 자에게 권리소멸을 주장할 권리가 생길 뿐이라고 해석한다.)4) 포기의 허용제척기간은 그 성질상 시효이익의 포기에 대응하는 제도를 두고 있지 않으나, 소멸시효는 시효이익을 포기할 수 있도록 하고 있다. 그러나 세법상 징수권의 소멸시효에 있어서는 시효이익의 포기를 허용하지 않는다.< 납세의무자 중 제2차 납세의무자 >제2차 납세의무란 본래의 납세자의 재산으로 조세채권의 만족을 얻을 수 없을 때 법 소정의 요건이 충족된 경우에 한하여 제 3 자에게까지 그 부족분에 대한 보충적 납부책임을 확장시키는 조세징수철차의 예외적 제도이다. 이하에서 제2차 납세의무에 대하여 살펴본다.1. 제2차 납세의무의 성립과 확정제2차 납세의무는 언제 추상적으로 성립하고 구체적으로 확정되는가?제2차 납세의무는 본래의 납세의무자의 징수부족 등의 요건에 해당하는 사실의 존재에 의하여 성립하고 국세징수법에 의한 납부통지서에 의한 고지에 의해서 확정하는 것이라고 해석하고 있다.따라서 본래의 납세의무자에 대한 과세처분 등을 하여 그의 구체적인 납세의무를 확정하는 절차를 마친 후 부족분이 발생한 경우에 한하여 제2차납세의무자의 납세의무가 발생하는 것이며 본래의 납세의무자에 대한 과세처분 등의 잘차도 없이 제2차납세의무자에 대하여 한 납세고지는 위법한 것이다(대법원 1983.5.10, 82누123).2. 제2차 납세의무의 보충성과 부종성제2차 납세의무는 보충성과 부종성을 가진다. 보충성이란 앞서 설명한 바와 같이 본래의 납세의무가 이행되지 아니하였을 경우에 한하여 제2차적으로 그 이행의 책임을 지는 제도이다.또한 제2차 납세의무는 부종성을 가진다고 한다. 부종성이란 주된 채무의 성립 및 소멸과 연계하여 제2차납세의무도 성립 및 소멸된다는 뜻이다. 따라서 주된 납세의무의 성립에 위법성이 있는 경우에는 그 위법성 여부의 확정없이 제2차납세의무를 인정할 수 없다고 하는 것이 판례의 태도다.3. 제2차 납세의무의 유형(1) 청산인 등의 제2차납세의무법인이 해산한 경우에 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세×가산금 또는 체납처분비를 납부하지 아니하고 잔여재산을 분배 또는 인도한 때에 그 법인에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액이 부족한 경우에는 청산인 또는 잔여재산을 분배 또는 인도를 받은 자는 그 부족액에 대하여 2차 납세의무를 진다.(2) 출자자의 제2차납세의무법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세×가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 무한책임사원과 회사를 실질적으로 운영하면서 이를 조세회피의 수단으로 이용할 수 있는 지위에 있는 자인 과점주주가 제2차 납세의무를 진다. 무한책임사원이 그 이행책임을 지는 것은 당연하나 주식회사와 같은 물적회사나 합자회사의 과점주주가 법인의 조세채무에 대하여 보충적 이행책임을 지는 것은 상법상 유한책임의 원칙과 충돌하는 것으로 중대한 예외라고 할 것이다. 또한 상장법인이라하여 무조건 제2차납세의무를 지우지 않는 것이 타당한지 의문이다

법학| 2009.12.27| 3페이지| 1,500원| 조회(823)

납세의무, 세법, 부과권의 제척기간, 조세채권자, 확정권

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