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공무원책임과 영조물책임, 손해배상과 손실보상, 제3의 보상영역등 행정법 요약정리

★행정상 손해배상Ⅰ. 의의행정권의 위법한 행사에 의해 발생한 손해에 대한 국가등의 배상책임을 말한다.Ⅱ. 종류1. 공무원책임(1)의의 (국가배상법 제2조)공무원의 과실있는 위법행위로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임을 말한다.(2)법적성질판례가 채택하고 있는 절충설에 의하면 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안전성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의?중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 위와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하는 학설이다.(3)요건1)공무원국가공무원법 또는 지방공무원법상의 공무원뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 모든 자를 말하며, 사실상 공무원도 포함한다.2)직무행위공권력행사 외에 비권력적 공행정적 작용을 포함하는 모든 공행정작용을 말한다. 이때 행정기관이 사경제의 주체로서의 행하는 행위는 사법관계로서, 국가배성법의 적용영역이 되지 아니한다.3)직무집행(직무관련성)실제로는 직무집행행위가 아니라고 하더라도 외형적으로 직무행위로 보여 질 때에는 직무집행행위에 해당한다고 보는 외형설이 통설이나, 판례는 '실질적 직무관련'이나 '외다. 이때 위반은 적극적 작위의무의 위반과 소극적 작위의무의 위반 모두를 포함한다.5)고의 또는 과실고의란 죄의 성립요소인 사실을 인식하고 이를 실현하는 의사를 말하며, 과실이란 법률상 요구되는 주의를 게을리 하는 것을 말한다. 공무원의 직무집행상의 과실은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 하는 것을 말한다. 이때 당해 직무를 담당하는 평균적 공무원의 평균적주의의무가 기준이 된다. 이때, 공무원의 법적지식의 부족은 과실로 인정되고, 행정규칙에 따라 업무를 처리한 경우, 학설과 판례가 불분명한 경우는 과실로 인정되지 아니한다.6)손해와 인과관계가해행위로부터 발생한 일체의 손해를 의미하며, 반사적 이익의 침해는 손해에 해당하지 아니한다. 또한 가해행위인 직무행위와 손해와의 사이에는 상당한 인과관계가 있어야한다.2. 영조물책임 (국가배상법 제5조)(1)의의영조물책임이란 영조물의 설치?관리의 하자로 인한 배상책임을 말한다.(2)요건1)공공의 영조물국가배상법 제5조상의 영조물은 본래의 의미의 영조물이 아니라, 직접 행정목적에 제공된 물건, 즉 공물을 의미한다고 보는 것이 통설이며 판례이다. 그리고 인공공물 뿐만 아니라 하천 등 자연공물도 영조물에 포함되며, 국가 및 지방자치단체가 관리주체인 경우만이 해당된다.2)설치 또는 관리의 하자판례의 태도인 절충설에 따르면 영조물의 설치 또는 관리의 하자는 안전성의 결여라는 객관적인 물적상태의 하자와 함께 관리의무 위반이라는 주관적 측면을 모두 포함한다. 이때 예견가능성, 결과회피가능성, 방지조치가능성이 판단의기준이 된다.ㄱ)도로의 설치?관리의 하자ㄴ)하천의 설치?관리의 하자하천홍수위란 홍수시 하천의 제방이 지탱할 수 있을 것으로 계획된 제방의 높이를 말한다. 계획고수량(하천홍수위)이 적정하게 책정되지 않은 경우에는 하천의 설치상 하자가 있다고 할 수 있다. 하천홍수위가 적정하게 책정된 제방에서 하천이 범람한 경우에는 불가항력으로 보며, 하천홍수위보다 낮은 강우량에 예견할 수 있어도 회피할 수 없는 외부의 힘에 의하여 손해가 발생한 경우를 말하며 면책사유가 된다. 예견가능성의 판단은 위험발생이 현재의 기술적 수준에 비추어 개연적으로 인정되면 족하다고 본다. 결과회피가능성은 있어야 할 안전관리체제가 그 기능을 제대로 발휘하고 있는 것을 전제로 하여 판단되어야 한다.ㄴ)예산부족예산부족은 참작사유는 될 수 있을지언정 절대적인 면책사유는 되지 아니한다.ㄷ)피해자의 과실피해자에게 과실이 있었던 경우에는 피해자의 과실에 의하여 확대된 손해의 한도 내에서 영조물 관리주체의 책임이 부분적으로 감면된다.ㄹ)영조물의 하자와 감면사유의 경합영조물의 설치 또는 관리상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만이 아니라, 다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위가 경합하여 공동원인이 되는 것을 말한다.☞ 국가배상법 제2조와 제5조에 의한 국가배상책임의 관계제2조 책임은 과실책임이고, 제5조 책임은 일종의 무과실책임이므로 통상은 제5조 책임이 원고에게 유리하다.★행정상 손실보상Ⅰ. 의의행정상 손실보상이란 공공필요에 의한 적법한 공권력 행사에 의하여 개인의 재산에 가하여진 특별한 손해에 대하여 전체적인 평등부담의 견지에서 행해지는 재산적 보장을 말한다. (수용사용?제한으로 인한 특별한 손실을 전보해주는 제도)Ⅱ. 요건1. 적법한 공용침해(1)공공필요재산권에 대한 수용?사용?제한은 공공필요가 있는 경우에 한하여 인정된다.(2)보상규정 없는 공용침해보상규정 없는 공용침해도 손실보상의 대상이 되는 공용침해로 보는 견해와 보상규정 없는 공용침해는 위법한 공용침해로 취소소송의 대상이 되어야 하는 것으로 보는 견해로 나뉜다. 보상규정이 없는 경우에도 법률에 근거하여 행해지고 공공필요가 있는 경우에는 그 공용침해 자체는 적법한 것으로 보아야한다. 이러한 견해를 취하는 경우에도 직접효력설에 의하면 헌법 제23조 제3항에 근거하여 직접 손실보상청구권이 인정되고, 수용유사침해이론에 의하는 경우에도 손실보상청구권이 인정된다. 그리고 보상입법부작위위헌설에한 희생을 과하지 아니하면 아니되는 경우를 말한다.Ⅲ. 행정상 손실보상의 구체적 기준1. 정당한 보상의 원칙(완전보상설)완전보상설은 공용침해로 인하여 발생한 객관적 손실 전부를 보상하여야 한다는 견해이다.2. 취득재산의 객관적 가치의 보장토지취득보상법은 취득재산의 협의성립 또는 재결당시의 가격을 손실보상액으로 하는 것으로 규정하고 있다.협의 또는 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는 부동산가격공시법에 의한 공시지가를 기준으로 하여 보상하도록 하고 있다.3. 부대적 손실의 보장완전보상이 되기 위하여는 취득의 대상이 된 재산권의 재산적 가치뿐만 아니라 취득이 원인이 되어 부수적으로 발생한 손실도 보상되어야 한다.(1)잔여지 및 잔여건축물 보상사업시행자는 토지(또는 건물)의 일부가 취득 또는 사용됨으로 인하여 잔여지(또는 잔여 건축물)의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 때 또는 공사가 필요한 때에는 그 손실이나 공사의 비용을 보상하여야 한다. 다만, 잔여지의 가격 감소분과 잔여지에 대한 공사의 비용을 합한 금액이 잔여지의 가격보다 큰 경우에는 사업시행자는 그 잔여지를 매수할 수 있다.(2)이전비 보상건축물?입목?공작물 기타 토지에 정착한 물건에 대하여는 원칙상 이전에 필요한 비용으로 보상하여야 한다. 분묘에 대하여는 이장에 소요되는 비용 등을 산정하여 보상하여야 한다.(3)권리의 보상광업권?어업권 및 물등의 사용에 관한 권리에 대하여는 투자비용?예상수익 및 거래가격 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.(4)영업손실의 보상영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용등을 참작하여 보상하여야 한다.(5)농업손실의 보상농지의 단위면적당 소득 등을 참작하여 실제경작자에게 보상하여야 한다. 다만, 농지소유자가 당해 지역에 거주하는 농민인 경우에는 농지소유자와 실제 경작자가 협의하는 바에 따라 보상할 수 있다.(6)임금손실의 보상휴직 또는 실직하는 근로자의 임금손실에 대하여는 근로기준법에 의한 평균임금 등을 참작하여 보상. 간접손실의 보상공익사업으로 인하여 사업시행지 밖의 재산권자에게 가해지는 손실 중 공익사업으로 인하여 필연적으로 발생하는 손실이 간접손실이며 이 손실에 대한 보상이 간접손실 보상이다.(1)가격하락의 보상(2)초래비용보상(3)영업등손실보상(4)환경침해보상(5)생활침해보상5. 생활보상피수용자가 종전과 같은 생활을 유지할 수 있도록 하는 것을 실질적으로 보장하는 보상★보상액의 결정방법 및 불복절차(협의-재결-행정소송)보상액은 협의매수시에는 사업시행자와 토지소유자 사이의 협의에 의해 결정되고, 강제수용의 경우에는 행정청 또는 소송에 의해 결정된다.Ⅰ. 협의전치주의사업인정을 받은 사업시행자는 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 협의하여야 한다.Ⅱ. 행정청에 의한 결정1. 토지수용위원회의 재결에 의한 결정토지수용위원회의 재결에 대한 불복절차로 이의신청과 행정소송이 인정된다.(1)이의신청지방토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 당해 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에, 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 경우에는 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있다.1) 이의재결이의신청을 받은 중앙토지수용위원회는 원재결이 위법 또는 부당한 때에는 그 원재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 손실보상액을 변경할 수 있다. 손실보상액의 변경이라 함은 손실보상액의 증액 또는 감액이다.(2)행정소송사업시행자?토지소유자 또는 관계인은 수용재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날로부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 수용재결 또는 이의재결에 대한 불복에는 수용자체를 다투는 경우와 보상액을 다투는 경우가 있다. 불복이 수용 자체를 다투는 것인 때에는 재결에 대하여 취소소송 또는 무효확인소송을 제기하고, 보상금의 증감을 청구하는 것인 때에는 보상액의 증감을 청구하는 소송을 제기하여야 한다.1)취소소송(또는 무효확인소송)토지수용위원회의 재결에 대한 불복이 보상금의 증있다.

학교| 2013.10.20| 8페이지| 1,500원| 조회(290)

손해배상과 손실보상, 공무원책임과 영조물책임, 제3의 보상영역

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직무규범과 권한규범, 경찰하명, 경찰권발동과 법률유보의원칙 등 행정법3 요약정리

1. 경찰작용의 목적*경찰권발동의 요건1. 공공의 안녕과 관련될 것공공의 안녕이란 개인의 생명, 신체, 명예, 자유 및 재산의 불가침성과 국가와 그 기관들의 존속 및 기능의 온전성을 의미한다. 따라서 이 개념에는 공익뿐 아니라 사익도 보호의 대상으로 포함된다.2. 공공의 질서와 관련될 것공공의 질서란 그때그때의 지배적인 사회적 인식 및 윤리의식에 비추어 공동생활을 위한 불가결한 전제로서 인식되는 규율들의 총체적 개념을 말한다. 다시 말해 지배적인 사회, 윤리관에 비추어 그것을 준수하는 것이 원만한 공동생활을 위한 전제요건이 되는 법규범 이외의 규범의 총체를 의미한다.3. 구체적 위험 또는 장해의 존재(1)구체적 위험의 존재구체적위험이란 경험칙상 현재의 위험상태를 방치하게 되면 가까운 장래에 손해로 발생할 충분한 개연성이 인정되는 사실상태를 말한다. 경찰권의 발동요건인 위해는 구체적이어야 하므로 침해의 가능성만으로는 안되며 개연성이 있어야 하고 그 개연성이 상당한 것이어야 한다.(2)이미 장해가 발생할 것공공의 안녕이나 공공의 질서에 대한 장해라 함은 공공의 안녕이나 공공의 질서에 대한 위험이 실현되어 손해가 이미 발생하여 계속되고 있는 상태를 말한다. 따라서 위험의 방지가 예방의 성격이라면 장해의 제거는 진압의 성격이라 할 수 있다.4. 위험이나 장해를 예방 또는 제거할 필요위험이나 장해를 예방하거나 제거할 필요의 판단에 있어서는 경찰권 발동기관에게 판단여지 내지 재량권이 인정된다고 보아야 한다. 경찰재량은 통상 위험이나 장해를 예방하거나 제거할 필요여부를 결정하는데 인정된다.2. Regal vs. Prinzip (규범충돌 해결방안)1. Regal (Rule, 규칙)-민법, 형법-all or nothing-요건과 효과가 명확히 정해져 있어서 그와 상충하는 내용의 범규범과 충돌하면 상위법, 신법, 특별법 우선원칙에 의해서 어느 일방의 효력이 상실되는 법규범.2. Prinzip (Principle, 원리)-공법-Dworkin / Alexy 구체화-최적화 명령(Optimalization) : 요건과 효과가 추상적이며, 상호간의 규범내용이 충돌하더라도 어느 일방이 효력을 상실하지 않고 사안에 따라서 일방의 규범이 우선한다.3. Kreuzberg 판례의 내용과 의미1. 사실관계-Kreuzberg 판결은 1882년 베를린의 크로이쯔베르크 언덕에 있는 전승기념탑의 조망을 확보하기 위하여 그 주변의 건축물의 높이를 제한한 베를린 경찰청장의 경찰명령에 대하여 그러한 명령은 위험방지에서 벗어나 복지의 증진을 목적으로 하는 것이므로 무효라고 함으로써 경찰의 임무는 위험방지에 한정된다고 하는 사상이 법해석상 확정되는 계기를 만든 판결이다.-1882년 베를린 경찰국장이 전승기념탑의 전망확보를 위해서 주변건축의 고도제한명령을 유지하는 복지 행정적 조치는 위법하다는 판결이다.2. 판결 의미(1)Kreuzberg판결은 경찰의 임무는 위험방지를 위한 소극적 목적(질서유지)에 한정된다는 사상확립(2)자유주의 이론이 판례를 통해 확립(3)일반적 수권조항의 존재를 정당화함-크로이쯔 베르크 판결을 계기로 경찰작용의 영역에서 복지행정적 요소가 제외되고 위험방지라는 영역에 한정됨. 동판결의 내용은 경찰임무의 영역을 안녕과 질서의 보호, 즉 위험방지라는 것이다. 동 판결을 계기로 경찰권한이 오늘날 이해되고 있는 실질적 의미의 경찰개념(위험방지)로 한정되게 되었다.-크로이쯔베르크 판결은 경찰작용의 목적확대와 관계가 있는 것이 아니라 경찰작용의 목적축소와 관계가 깊다.4. 경찰권발동과 법률유보의 원칙1. 의의경찰은 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 국민에게 명령, 강제 등을 하는 권력적, 침익적 작용이므로 법치주의 또는 법률에 의한 행정의 원리에 따라 경찰권의 발동에는 반드시 법률의 근거가 있어야 한다. 즉, 경찰권이 경찰작용을 함에 있어서는 ①법률의 수권이 있어야 할뿐만 아니라 ②그 법률이 경찰작용을 내용적, 절차적으로 기속하는 것이어야 한다.2. 경찰권의 발동근거(1)법률에 의한 행정 원칙1)국민의 권리, 자유를 규제하는 경찰권은 법률에 의한 행정의 원칙에 따라 원칙적으로 국회가 제정한 법률에 근거하여 법률에 따라서만 발동될 수 있다. 다만, 명령에 의해서도 일정한 제한 하에서는 예외적으로 경찰권발동의 근거를 정할 수 있는데 이때는 당연히 구체적으로 범위를 정하여야 한다.2)경찰법상 권한발동을 위해서는 권한규범에 의한 수권이 있어야 하며, 직무규범만을 근거로 해서는 경찰권을 발동할 수 없다.(2)개별적 수권조항1)경직법 및 개별법령은 경찰권발동에 대한 개별적인 수권규정을 두고 있다.2)경직법은 제3조 내지 제10조의 4에서 ①불심검문, ②보호조치 및 긴급구호, ③위해발생의 방지, ④범죄의 예방과 제지, ⑤위험방지를 위한 타인의 토지등의 출입 및 검색, ⑥사실의 확인, ⑦경찰장비, 경찰장구, 분사기, 무기등의 사용등에 관한 명문규정을 두고 있다.3)특별법령에서 인정한 것으로는 도로교통법, 선박법 등 교통상 안정 및 질서유지를 위한 법령, 식품위생법, 공중위생관리법 등 영업경찰법령, 의료법 등 보건관계법령, 폐기물관리법 등 특별행정법의 모든 영역에서 경찰권을 개별적으로 수권하고 있다.(3)개괄적 수권조항개괄적 수권조항이란 경찰권의 발동을 위해 그 내용을 개별적으로 구체화하고 있는 것이 아니라 일반적인 위해방지를 위해 추상적인 내용으로 규정되어 있는 수권조항을 말한다. 개괄적 수권조항의 필요성이 인정된다고 하더라도 개괄적 수권조항은 개별적 수권조항이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다. 즉, 개괄조항은 개별조항이 예상하지 못한 법적인 공백을 메우기 위하여 마련된 보충의 산물이다.8. 경찰하명Ⅰ. 경찰하명1. 의의경찰목적을 위하여 개인에게 작위, 부작위, 수인급부의 의무를 부과하는 경찰처분경찰작용의 전형적 수단, 전형적 침해적 작용, 엄격한 법률의 근거 요함2. 종류(1)작위하명적극적으로 어떤 행위를 할 의무를 명령원칙적으로 특정인에 대해 작위하명 but 불특정인에 대해서도 작위하명 가능①불법집회 대한 해산명령,②시설개수명령,③위험발생방지위한 필요한 조치명령, ④예비군, 민방위소집(2)부작위하명소극적으로 어떤 행위를 하지 않을 의무를 부과(경찰금지) ①도로통행금지, 제한 ②야간영업금지(3)수인하명경찰권에 의해 자신의 신체, 재산, 가택 등에 대한 사실상 침해를 감수하고 그에 저항하지 않을 의무를 부과하는 하명 ①강제접종, ②가택수사(4)급부하명금전이나 물건을 급부할 의무를 부과하는 하명 ①과태료부과처분, ②범칙금 부과처분3. 효과(1)경찰의무 발생수명자에게는 하명의 내용에 따라 작, 불, 수, 급의무가 발생하는데 이것을 경찰의무라고 함의무불이행시 강제집행, 처벌등의 제재 가능경찰의무 이행의 간접적 효과로서 권리의 설정, 제한, 박탈 그리고 법률행위의 효력의 발생, 이전, 소멸 등 결과발생.전염병 오염장소 격리의 결과 영업행위 제한경찰위반행위와 상태제거(2)경찰하명의 위반의무이행 확보수단 : 경찰상 강제집행, 경찰벌Ⅱ. 경찰허가1. 의의경찰법규에 의한 상대적 금지를 해제하여 적법하게 특정행위를 할 수 있게 해주는 행정행위ex)운전면허, 총포화약류 소지허가9. 경찰강제(행정강제)경찰강제는 크게 경찰상 강제집행과 경찰상 즉시강제로 나눌 수 있다. 경찰상 강제집행은 경찰법상 일정한 의무의 불이행이 있는 경우에 상대방의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 필요한 상태를 실현시키는 경찰작용을 말한다. 반면 경찰상 즉시강제는 목전의 급박한 경찰상의 장애를 제거할 필요가 있으나 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없을 때 또는 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 경찰목적을 실현시키는 경찰작용을 말한다.Ⅰ. 강제집행(강제처분)1. 의의-행정법상 의무불이행에 대하여 행정주체가 실력을 가하여 의무를 이행시키거나 또는 이행된 것과 같은 상태를 실현하는 작용. 강제집행의 종류로는 대집행, 집행벌, 직접강제, 강제징수등이 있다.-침해작용/ 행정상 의무의 강제는 국민의 자유와 재산을 침해하므로 법률의 근거가 필요함-행정상 강제집행은 장래를 향해 의무의 이행 강제하는 반면, 과거의 의무위반에 대한 제재인 행정벌과 구별됨.-*의무의 존재와 그 의무의 불이행을 전제로 한다는 점에서, 의무를 가하지 않고 즉시 실력을 강제하는 즉시강제와 구별됨.2. 수단(1)대집행-행정상의무를 이행하지 않은 자를 대신하여 행정관청이나 제3자가 이를 대신하고 의무자에게 비용을 징수하는 제도-대체의무의 불이행을 수단

학교| 2013.10.20| 5페이지| 1,500원| 조회(438)

경찰하명, 행정법 요약정리, 직무규범과 권한규범, 경찰권발동과 법률유보의원칙

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*행정법의 원리 * 행정법관계의 특질 * 공권과 반사적 이익의 구별 *특별행정법관계 (=특별권력관계) 외 행정법 정리

*행정법의 원리1. 평등원칙(1) 의의평등의 원칙은 불합리한 차별을 하여서는 안 된다는 원칙이다. 따라서 합리적인 이유가 있어서 다르게 취급하는 것은 평등원칙의 위반이 아니다. 오히려 합리적인 이유가 있는 경우에는 다르게 취급하는 것이 평등의 원칙에 합치된다. 평등의 원칙은 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게'로 요약될 수 있다.(2) 효력평등원칙은 헌법적 효력을 갖는다. 평등원칙에 반하는 행정권 행사는 위법하고, 평등원칙에 반하는 법률은 위헌이다.(3) 적용례1) 재량권 통제원칙평등원칙은 모든 공권력 행사를 통제하는 법원칙인데, 특히 재량권을 통제하는 원칙이다. 행정청이 재량권을 행사함에 있어 甲에게 어떤 처분을 한 경우에 그 자체로는 재량권의 일탈 또는 남용인 위법이 아니라고 하더라도 이미 행해진 동종 사안에서의 제3자에 대한 처분과 비교하여 불리한 처분에 해당하는 경우에는 평등원칙에 반하는 위법한 재량권의 행사가 된다.2) 재량준칙과 평등원칙행정권에게 재량권이 부여되는 경우에 재량권 행사의 편의와 재량권 행사의 통일성을 위하여 재량권 행사의 기준을 정하여 두는 경우가 많다. 재량준칙은 행정규칙으로서 직접 대외적인 구속력을 갖지는 않지만 평등원칙을 매개로 하여 간접적인 대외적 효력을 갖는다고 보는 것이 다수의 견해이다. 평등원칙은 재량준칙이 대외적 효력을 갖게 하는 전환규범으로서의 기능을 갖는다. 그러나 평등원칙은 다른 것은 다르게 취급하여야 하는 것을 의미하므로 특별한 사정이 있는 경우에는 재량준칙을 적용하지 않을 수 있고, 오히려 특별한 사정이 있음에도 그것을 고려하지 않고 재량준칙을 그대로 적용하였다면 그 재량권 행사는 위법하게 된다.2. 행정의 자기구속의 원칙 (선례구속의 원칙)(1) 의의행정의 자기구속의 법리란 행정청이 같은 사안에서 이미 제3자에게 행한 결정과 같은 결정을 상대방에 대하여 하여야 한다는 원칙을 말한다.(2) 적용영역이 법리는 기속영역에서는 인정할 수 없고, 재량이 인정되는 영역에서만 적용될 수 있다. 관행이 위법한 경우 적법성 4)효력자기구속의 법리는 헌법적 효력을 갖는다. 자기구속의 법리에 반하는 법령이나 행정권 행사는 위헌?위법한 것이 된다.3. 비례의 원칙(1) 의의비례의 원칙이란 과잉조치금지의 원칙이라고도 하는데, 행정작용에 있어서 행정목적과 행정수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙을 말한다.(2) 내용1) 적합성의 원칙 (목적의 정당성, 수단의 적합성)적합성의 원칙이란 행정은 추구하는 행정목적의 달성에 적합한 수단을 선택하여야 한다는 원칙을 말한다.2) 필요성의 원칙 (최소침해의 원칙)필요성의 원칙이란 적합한 수단이 여러 가지인 경우에 국민의 권리를 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 원칙이다.(피해의 최소성)3) 법익의 균형성 원칙 (상당성의 원칙)상당성의 원칙이란 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그것에 의해 달성되는 이익보다 심히 큰 경우에는 그 행정조치를 취해서는 안 된다는 원칙을 말한다.4) 근거비례원칙은 헌법상의 기본권 보장규정, 법치국가원칙으로부터 도출되는 법원칙이다. 그러므로 비례의 원칙은 평등의 원칙과 마찬가지로 헌법적 효력을 가진다. 비례의 원칙에 반하는 행정권 행사는 위법하다. 비례의 원칙에 반하는 법령은 위헌?무효가 된다.5) 적용례비례의 원칙은 모든 행정분야 및 모든 행정권 행사에 적용된다. 특히 재량권 행사의 한계, 부관의 한계, 경찰권 발동의 한계, 급부행정의 한계가 된다. 비례의 원칙의 파생원칙으로는 이익형량의 원칙, 과잉급부금지의 원칙 등이 있다.4. 부당결부금지의 원칙(1) 의의부당결부금지의 원칙이라 함은 행정기관이 행정권을 행사함에 있어서 그것과 실체적인 관련이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안 된다는 원칙을 말한다. 부당결부금지의 원칙은 판례가 인정하는 법원칙으로서 행정권의 자의적인 권한행사를 통제하고 국민의 권리를 보호하는 기능을 한다.(2) 내용행정권의 행사와 그에 결부된 반대급부 사이에 실체적 관련성이 있어야 하며 실체적 관련성이 없는 경우에 당해 행정권 행사는 부당결부금지의 원칙에 반한다. 실체적 관련성은 원인 행정행위, 특히 주택사업계획 승인처분을 행하면서 일정한 토지 또는 시설의 기부채납의무를 부담으로 부과하는 것이 부당결부금지의 원칙에 반하는 것인지가 문제된다. (건설된 주택에 입주한 자가 주로 이용하는 시설이므로 주된 이용자기 이들 시설을 부담하라는 것은 타당하나, 주택사업과 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하라는 부관은 부당결부금지의 원칙에 반하여 위법함)2) 공급거부위법건축물을 시정하도록 하기 위하여 수도나 전기의 공급을 거부하거나 이미 행해지고 있는 수도나 전기의 공급을 중단하는 것이 부당결부금지의 원칙에 반하는 것인지 문제된다. (실체적 관련성이 없다는 견해는 위법건축물의 시정목적과 단전 또는 단수조치의 행정목적은 전혀 다른 것이라는데 근거함)3) 관허사업의 제한행정법규의 위반에 대하여 관허사업을 제한하는 것이 부당결부금지의 원칙에 반하는 것인지가 문제된다. 이 경우에는 행정법규 위반과 당해 관허사업의 제한 사이에 실체적 관련이 있는 여부가 그 판단기준이 된다. (당해 위법건축물을 사용하지 않는 다른 영업허가를 거부하는 것은 부당결부금지의 원칙에 반함)(4) 위반의 효과당해 행정권 행사가 위법한지 여부가 명백하지 않으므로 당해 행정권 행사는 취소할 수 있는 행위에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 이에 반하여 행정권 행사와 아무런 관련이 없는 급부를 명하는 경우에는 당해 행정권 행사는 무효라고 보아야 할 것이다.Q . 위법건축물을 시정하도록 하기 위하여 수도나 전기의 공급을 거부하거나 중단하는 것이 위법한지를 논하시오.A . 위법건축물을 시정하기 위한 수도나 전기의 공급거부 또는 중단이 부당결부금지의 원칙에 반하는지에 관하여 견해의 대립이 있다. 그것이 부당결부금지의 원칙에 반한다고 보는 견해에 서는 경우 위법건축물을 시정하기 위한 수도나 전기의 공급거부 또는 중단이 건축법에 근거한 것이므로 부당결부금지의 원칙이 헌법적 효력(법치국가의 원리, 자의금지의 원칙으로부터의 도출)을 가지면 위법하나 법률적 효력(권한남용금지의 원칙에의 도출)을 가지면 적법하에서는 행정주체에게 여러 구체적인 특권이 인정되고 있다. 행정주체에게 일방적으로 법질서에 변경을 가져올 수 있는 우월적 지위가 인정된다. 그리고 권력적 행위인 행정행위에 공정력, 확정력 및 강제력이라는 우월한 효력이 인정되고 있다. 하지만 공권력주체로서의 행정주체에게는 특권만이 부여되는 것은 아니다. 공권력 주체로서의 행정주체에게는 특별한 부담이 가하여 진다. 법에 의한 엄격한 기속과 엄격한 국가배상책임이 인정되고 있다.1. 일방적 조치권행정주체에게 행정결정에 의해 일방적으로 법질서에 변경을 가할 수 있는 권한이 주어지는 경우를 말한다.2. 행정행위의 공정력과 구성요건적 효력공정력이란 일단 행정행위가 행해지면 비록 행정행위에 하자가 있다 하더라도 그 흠이 중대하고 명백하여 무효로 되는 경우를 제외하고는 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 상대방뿐만 아니라 다른 행정청 및 법원에 대하여 일단 유효한 것으로 통용되는 힘을 말한다.구성요건적 효력은 유효한 행정행위가 존재하는 이상 비록 흠이 있는 행정행위일지라도, 모든 국가기관은 그의 존재를 존중하여 스스로의 판단의 기초 내지는 구성요건으로 삼아야 하는 구속력을 말한다.3. 확정력 (또는 존속력)행정행위가 일단 행하여진 경우에는 그 행정행위의 효력을 가능한 한 존속시키는 것이 법적안정성을 위하여 필요하다. 그리하여 하자있는 행정행위라도 일정한 경우에는 행정행위에 취소될 수 없는 힘이 부여되는데 이것을 존속력이라 한다.존속력에는 불가쟁력과 불가변력이 있다.1)불가쟁력불가쟁력이란 하자있는 행정행위라 할지라도 그에 대한 불복기간이 경과하거나 쟁송절차가 종료된 경우에는 더 이상 그 행정행위의 효력을 다툴 수 없게하는 효력을 말한다.위법한 행정행위를 다투고자 하는 자는 불복기간 내에 행정심판 또는 행정소송을 제기하여야 하며 그러하지 않으면 더 이상 다툴 수 없게된다.2)불가변력불가변력이란 행정행위의 성질상 인정되는 행정청이 당해 행정행위를 취소 또는 변경할 수 없게 하는 힘을 말한다. 따라서 행정청은 불가변력이 있는 행 공권과 개인적 공권이 있다.1. 공권과 반사적 이익의 구별반사적 이익이란 공법이 공익을 위하여 행정주체나 그 객체에게 어떠한 작위 또는 부작위의 의무를 부과하거나 또는 행정주체가 어떠한 공공시설을 운영함으로써 결과적으로 개인이 반사적으로 받게 되는 이익을 말한다.(1) 공권과 반사적 이익의 구별실익반사적 이익은 법에 의해 직접 보호된 이익이 아니므로 그 이익이 침해되어도 재판을 통하여 구제되지 않는다. 공권이 침해된 자는 재판을 통하여 권익의 구제를 청구할 수 있지만 반사적 이익이 침해된 자는 재판을 통한 구제는 청구할 수 없고 그 이익의 침해를 감수하여야 한다. 여기에 공권과 반사적 이익을 구별할 실익이 있다.1)원고적격공권이 침해된 자는 행정소송에서 원고적격(소송을 제기할 자격)이 인정되지만, 반사적 이익이 침해된 자는 원고적격이 인정되지 않는다.2) 국가배상에서의 손해발생국가배상에서 단순한 반사적 이익이 침해된 경우 손해가 발생하였다고 할 수 없다.(2) 공권과 반사적 이익의 구별기준공권은 처분의 근거법규 및 관계법규에 의해 보호된 개인의 이익을 말한다. 보다 정확히 말하면 공익을 보호하는 법규가 개인의 이익도 아울러 보호하고 있는 경우에 그 보호된 개인의 이익이 공권이다. 이에 반하여 실정법규가 공익의 보호만을 목적으로 하고 있고 개인은 그로 인하여 반사적으로 이익을 누리는 경우 그 개인의 이익은 반사적 이익이다. 즉, 공권과 반사적 이익의 구별기준은 처분의 근거 및 관계법규의 목적이 된다.*특별행정법관계 (=특별권력관계)1.특별행정법관계의 개념특별행정법관계란 특별한 행정목적을 달성하기 위하여 특별권력기관과 특별한 신분을 가진 자와의 사이에 성립되는 특별한 법률관계를 말한다. 특별행정법관계는 행정주체와 일반 국민 사이에 성립되는 일반행정법관계에 대응하는 개념이다.2. 특별권력관계의 의의특별권력관계란 특별한 행정목적을 달성하기 위하여 성립된 관계로서 특별권력주체에게 포괄적인 지배권이 부여되고 상대방인 특별한 신분에 있는 자는 이에 복종하여야 하는 관계를다.

학교| 2013.10.20| 7페이지| 1,500원| 조회(264)

특별권력관계, 행정법 정리, 불가쟁력, 행정법관계의 특질, 불가변력, 행정법의 원..

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형법각론 예상문제 및 답변

형법각론 기말고사 대비1. ①甲은 A가 소를 팔아 목돈이 있는 것을 알고 A를 살해한 후 A가 지갑에 가지고 있던 돈 100만원을 가지고 갔다.이 사안에서 甲은 재물강취의 수단으로 A를 살해하였으므로 강도살인죄가 성립한다. 강도살인죄란 강도가 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄이므로 강도 및 살인에 대한 고의와 불법영득의사가 필요하다. 판례는 재물강취의 목적과 수단으로 사람을 살해한 이상 그 살해행위가 강취행위의 전후를 불문하고 또 강취행위의 기수이거나 미수임을 구별치 않고 강도살인죄가 성립한다고 해석했다.②甲은 A와 싸움 중 A를 살해하였다. 당황한 갑은 A의 사체를 살피던 중 A가 떨어트린 지갑에 돈 100만원이 들어 있는 것을 보고 순간적인 욕심으로 돈을 가지고 갔다.이 사안에서 甲은 살해를 한 후, 새로운 범의로 A의 100만원을 절취했기 때문에 살인죄와 절도죄의 경합범이 성립한다고 볼 수 있다. 이때, '사자의 점유 인정여부'가 쟁점이 된다. 판례는 사자의 점유가 당분간 계속된다 하여 사자의 점유를 인정했고, 이에 의하면 살인죄와 절도죄의 경합범이 성립한다. 반면, 학설은 사자의 점유를 인정하지 않아 점유이탈물횡령죄가 성립한다고 보았다.2.①甲은 A의 자전거대리점에서 자전거를 살 테니 잠시 시운전을 해보자고 한 후, 자전거를 타고 나와 그대로 가버렸다.판례에 의하면 甲은 사기죄가 성립하고, 학설에 의하면 자전거에 대하여 종국적인 처분의사에 의한 최종적인 점유이전이 있다고 할 수 없으므로 절도죄가 타당하다.②甲은 A 경영의 금방에서 금반지를 사겠다고 하면서 잠시 끼어보는 척 하고 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주하였다.A가 甲에게 금목걸이를 건네 준 것은 甲으로 하여금 그 목걸이를 잠시 살펴보거나 목에 걸어보게 하기 위함이므로 점유자가 점유를 이전한다는 종국적인 의사를 가지고 그의 교부행위에 의하여 재물이 최종적으로 기망자에게 넘어간 것이 아니다. 따라서 처분행위의 존재를 인정할 수 없으므로 사기죄는 성립할 수 없고, 절도죄가 성립한다. 판례와 학 된다.5.①甲은 금품을 강취하려는 의사로 칼로 A녀를 협박하던 중, 욕정을 느껴 A녀를 1회 간음하고, 이어 A녀의 가방을 뒤져 돈 10만원을 가지고 갔다.甲은 강도의 실행에 착수한 후, 강간을 하였기 때문에 강도강간죄가 성립한다. 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립하는 범죄이므로, 강간은 강도의 기회에 행해지면 족하다.②甲은 A녀 에게 수면제를 먹인 후 강간하였다. 강간 후 A녀가 돈 가방을 가지고 있는 것을 보고 그 안에서 돈 10만원을 꺼내 갔다.판례의 입장에 의하면, 甲은 강간죄와 강도죄의 실체적 경합범이 성립하며, 다수설에 의하면 강간죄와 절도죄가 성립한다. 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 성립하는 것이 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립되는 것이다.③甲은 A녀를 협박하여 강간하였다. 甲은 강간을 당한 A녀가 도피하면서 놓고 간 가방에 돈이 있는 것을 보고 그 안에서 돈 10만원을 가지고 갔다.甲에게는 강간죄와 절도죄의 경합범이 성립한다. 강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아야 할 것이므로 피고인이 그 손가방안에 들어있는 피해자 소유의 돈을 꺼낸 소위는 절도죄에 해당한다. 따라서 강간행위 후에 A의 재물을 절취한 행위를 점유이탈물횡령죄로 보지 않고, 강간죄와 절도죄의 경합범이 성립한다고 봄이 타당하다.6.①甲은 A의 술집에서 술 10만원어치를 마신 다음 술값을 지불하지 아니하려고 혼자 있는 A를 살해하고 도주하였다.이 사안은 술집에 甲과 A 두 사람 밖에 없는 상황에서, 술값의 지급을 요구하는 술집 주인 A를 살해하고 곧바로 피해자가 소지하던 현금을 탈취한 경우이다. 甲은 술값채무를 면탈할 목적으로 乙녀를 살해하였는데, 당시 그 술집 안에는 甲과 乙녀 밖에 없었으므로 乙녀의 상속인들은 술값채권의 존재를 알 수 없다. 따라서 甲은 술값에 대한 채무를 면탈할 개연성이 乙을 폭행하였지만, 현장에서 발각되어 추적을 당하고 있는 상황이었으므로 아직 甲의 절도는 종료된 것이 아니다. 따라서 甲은 절도의 기회에 체포면탈의 목적으로 폭행을 하였으므로 준강도죄가 성립한다. 그러나 야간주거침입절도죄는 미수에 그쳤으므로 준강도죄의 미수가 성립한다.9.甲은 대낮에 절도의 의사로 乙의 집에 침입하였으나 때마침 방에서 나오던 乙에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 乙에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다. 甲의 죄책은?준강도죄의 주체는 절도죄의 실행의 착수로 나아간 자인데, 甲은 아직 훔칠 물건을 물색하는 행위를 시작하지 않았으므로 절도죄의 실행의 착수는 인정되지 않는다. 따라서 甲은 준강도죄의 주체가 될 수 없으므로 주거침입죄와 폭행치상죄의 실체적 경합범이 성립한다.10.甲은 야간에 타인의 별장에 들어가 금품을 절취할 것을 마음먹고, 별장 담장을 넘어 들어가 만능열쇠로 현관문을 열고 안으로 들어가는 순간 체격이 건장한 관리인에게 발견되자 겁을 먹고 담장을 넘어 달아나려 했으나 관리인이 한쪽 발을 붙잡자 발로 그의 얼굴을 세게 걷어차 관리인에게 4주의 치료를 요하는 상처를 가하였다. 甲의 죄책은? (판례에 의함)야간에 절취의 의사로 타인의 주거에 침입하면, 물색행위가 없어도 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 인정된다. 그런데 甲은 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 이후에 체포를 면탈할 목적으로 관리인에게 폭행을 가하였으니 준강도죄가 성립한다. 하지만 절취행위는 아직 기수에 이르지 못하였으므로 준강도 미수가 성립하며, 준강도가 상해의 결과까지 가하였으므로 강도상해죄가 성립한다.11.①甲은 쌀을 절취할 생각으로 A의 창고에 들어가 쌀 한가마니를 어깨에 메고 두어 걸음 나오던 중 A에게 발각되자 쌀을 버리고 도주하였다. 甲은 계속 자신을 추격하는 A와 그의 친구 B에게 잡히자 옆에 버려진 소주병을 깨어 A와 B에게 휘두른 다음 도주하였다.이 사안에서는 ①절도죄의 기수여부, ②준강도, ③준강도 VS 준특수강도, ④폭행, 협박의 태양에 따라 처벌 등이 크게의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나, 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립한다. 반면 다수설에 따르면, 甲은 A의 사상의 결과가 강도로 인한 것일 때는 강도강간죄와 강도치사상죄의 상상적 경합이 되며, 사상의 결과가 강간으로 인한 것일 때는 강도강간죄와 강간치사상죄의 상상적경합 으로 처벌할 수 있다.14.①甲은 A에게 옷을 9만원에 팔았으나 A가 실수로 10만원을 주는 것을 알면서도 이를 받았다.판례에 의하면, 甲은 거래의 신의칙에 의한 고지의무를 어겼으므로 재물의 수취인 甲이 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 따라서 甲은 판례에 의하면 부작위에 의한 사기죄가 성립하며, 학설에 의하면 점유이탈물횡령죄가 성립한다.②甲은 A에게 옷을 9만원에 팔고 대금을 받았는데, A가 간 후 확인하니 실수로 10만원을 주고 간 것을 알았으나 돌려주지 않고 써버렸다.①과 달리 ②는 사후에 알았으므로 판례와 학설 모두 점유이탈물 횡령죄가 성립한다고 보았다.15.①甲은 A에게 돈을 빌려 주었다가 변제받았음에도 불구하고, 차용증이 남아 있음을 기화로 대여금채권에 기하여 A의 집을 가압류하였다.가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류 신청을 한 것 만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다. 따라서 甲은 사기죄의 구성요건에 해당하지 않고, 무죄이다.②甲은 가압류에 이어 대여금청구소송을 제기한 1심에서 승소판결을 받았으나, 항소심에서는 패소하였다.소송사기란 법원에 허위사실을 주장하거나 허위증거를 제출하여 유리한 판결을 받고 이에 의하여 강제집행을 하여 재산을 취득하는 경우를 말한서 가전제품 300만원 어치를 매입하고 카드로 결제한 후, 인도된 전자제품을 팔고 도주하였다.카드사용대금을 지불할 의사와 능력이 없음에도 있는 것으로 가장하여 신용카드를 발급받은 경우, 신용카드도 형법상의 재물에 해당하므로 신용카드 자체에 대한 사기죄가 성립한다. 이때 ,판례는 지불능력이 없음에도 카드회사를 기망하여 신용카드를 발급받는 행위와 그 이후의 물품구입 및 현금인출행위를 사기죄의 포괄일죄로 파악하고 있다. 또한 그 이후의 구입한 전자제품을 다시 파는 행위는 불가분적 사후행위로 보았다. 따라서 甲에게는 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.②甲은 D명의를 도용하여 A은행으로부터 D명의의 신용카드를 발급받아, 현금지급기에서 현금서비스 300만원을 받고, 이어 B주점에 가 술 100만원 어치를 먹고 카드로 결제하고 계속하여 C전자상회에서 가전제품 300만원어치를 매입하고 카드로 결제한 후, 인도된 전자제품을 팔고 도주하였다.판례는 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 행위가 사기죄에 해당하며, 그 후 신용카드의 취득, 물품구입, 현금인출에 대하여 각각 별개의 범죄를 인정한다고 판시하고 있다. 따라서 D명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 행위는 사기죄, 현금서비스를 이용한 것은 은행에 대한 절도죄, 술을 먹고 카드로 결제한 행위는 B에 대한 사기죄, C전자상회에서 가전제품을 매입하고 카드로 결제한 행위 또한 C에 대한 사기죄에 해당한다. 이때 ②는 ①과는 달리 사기죄를 개별적으로 적용하여, 사기죄의 포괄일죄가 성립하지는 않는다. 또한 그 이후의 구입한 전자제품을 다시 파는 행위는 사기죄로 이미 취득한 물건을 판 것이므로, 불가분적 사후행위에 해당한다. 따라서 甲에게는 절도죄와 B에 대한 사기죄, C에 대한 사기죄가 성립한다.19.①甲은 기자로서 A녀가 주점에서 음란 쇼를 한다는 것을 알고 찾아가 음란쇼를 하는 사실을 보도하고 경찰에도 신고하겠다고 위협한 후 A녀를 데리고 나와 사건을 무마해 주겠다고 위협하면서 호텔로 데려가 1회 간음하였다.여성과의 성교는 재산상이다.

학교| 2013.10.20| 10페이지| 1,500원| 조회(385)

경합범, 형법각론 요약정리, 형법각론 예상문제, 갈취한 현금카드로 예금을 인출..

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부동산 물권변동에 대한 학설 정리

부동산 물권변동에 대한 학설 정리1.원칙(1)성립요건주의입법주의와 대항요건주의입법주의부동산 물권변동에 있어서 등기(공시방법)을 구비하지 않은 경우에도 당사자 사이에서는 물권변동의 효과가 생기며, 다만 제3자에 대하여 물권변동으로 대항할 수 없다는 구민법(대항요건주의)과는 달리, 현행 민법은, 등기(공시방법)을 구비하지 않으면 제3자와의 관계에서 뿐만 아니라 당사자 사이에서도 물권변동의 효력이 인정되지 않는다는 입법주의를 취하고 있다. 즉, 등기를 성립요건으로 함으로써 부동산의 등기라는 공시방법을 갖추어야만 물권변동이 일어난다는 성문요건주의를 원칙으로 하고 있다.(2)법률행위의 의미1)견해의 대립동조의 법률행위에 대하여는 크게 물권행위 자체를 부정하는 견해와 물권행위의 개념을 인정하는 견해로 나뉘고, 다시 물권행위의 개념을 인정하는 견해는 ①물권행위를 채권행위와 공시방법이 결합된 것으로 보는 견해, ②물권적 의사표시와 공시방법이 결합된 것이 물권행위라는 견해, ③물권적 의사표시가 물권행위라는 견해(多) 세 가지로 나뉜다.2)검토물권행위 개념자체를 인정하지 않는 것은 우리 민법이 처분행위로서 물권행위와 의무이행행위로서 채권행위를 명백히 구분하고 있는데 이를 무시한 것으로 타당하지 않다. ①의 견해의 경우는 물권행위 개념자체를 부정하는 견해와 다를 바 없으며, ②의 견해에 의하면 물권행위는 채권행위와 달리 이행의 문제를 남기지 않는데, 물권행위를 물권적 합의만으로 볼 경우 등기라는 이행행위가 남아 물권행위의 성질에 반하므로, 이를 해결하는 방안으로 물권적 합의는 물권행위의 내용이며, 등기는 물권행위의 형식이라는 견해는 타당성이 있어 보이나, 우리 민법상 물권행위는 불요식행위라는 점을 간과한 견해이다. 따라서 물권적 합의를 물권행위로 보는 다수설이 타당하다.(3)물권행위와 공시방법의 관계에 대한 견해 대립1)공시방법은 물권행위의 효력발생요건이라는 설물권적 합의로 물권행위가 성립하지만, 등기하지 않으면 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 견해로, 법률행위에는 성립요건과데, 물권행위도 법률행위이므로 성립요건과 효력발생요건이 있고 등기는 효력발생요건이며, 법제 186조에도 등기하지 않으면 효력이 발생하지 않는다고 명시되어 있다는 것을 근거로 한다.2)공시방법은 물권변동의 또 하나의 성립요건이라는 설법제 186조에서는 물권행위가 효력을 발생한다가 아니라 물권변동의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다고 하고 있으므로, 등기를 물권행위의 효력발생요건으로 규정하고 있지 않고 물권의 득실변경, 즉 물권변동의 효력 발생요건으로 규정하고 있으므로 등기는 물권행위의 효력발생요건이 아니라, 대등한 지위에 있는 물권변동의 다른 성립요건으로 보는 견해이다.2. 부동산물권변동(1)부동산물권변동의 원인부동산물권변동을 일으키는 원인으로는 법률행위에 의한 경우와 법률의 규정에 의한 경우가 있다. 법률행위에 의한 부동산물권변동은 물권행위와 공시방법으로서 유효한 등기를 구비하여야 한다. 이에 비하여 법률의 규정에 의한 부동산물권변동은 등기를 요하지 않는 것이 특징이다.(2)법률행위에 의한 부동산물권변동①의의민법 제186조는 「부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.」고 규정하고 있다. 그러므로 법률행위로 인하여 부동산물권이 변동되기 위해서는 유요한 물권행위와 함께 유요한 등기가 있어야 한다.②등기의 유효요건부동산 물권변동을 위한 등기가 유효하기 위해서는 형식적 요건과 실질적 요건을 구비하여야 한다.㉠등기의 형식적 요건부동산 물권이 변동되기 위해서는 부동산 등기법이 정하는 절차상의 요건을 갖춘 등기가 있어야 한다. 등기는 등기공무원이 등기부에 일정한 사항을 기재하고 날인함으로써 성립한다. 그러므로 등기신청이 있었다 하더라도 등기부에 기재되지 않은 동안에는 등기가 되었다고 할 수 없다. 그러나 등기사항이 기재되어 있는 이상은 등기공무원의 날인이 누락된 경우에도 그 등기는 유효하다고 한다.등기는 물권의 효력발생요건이며 효력존속요건은 아니다. (다수설, 판례) 따라서 일단 유효하게 존재하였던 등기가 멸실되었거나 불법으로 말소 효력에는 영향이 없다. 이에 대하여 등기가 물권변동의 효력발생요건이자 동시에 그 효력존속요건이라고 이해하는 견해도 있다. 이 견해에 따르면 등기가 불법으로 말소된 경우에 물권은 소멸한다고 설명한다.㉡등기의 실질적 요건등기는 내용적으로 물권행위와 합치하여야 하며 그 변동과정을 정확하게 반영하고 있어야 한다.ⓐ내용적 불합치 : 등기가 물권적 합의의 내용과 일치되지 않는 경우에 공시방법으로서의 등기는 무효이다. 이와 같이 등기가 물권적 합의의 내용과 일치하지 않아 등기가 무효인 경우에 당사자가 원하는 바에 따라 물권변동이 발생하도록 하려면 경정등기를 하거나 또는 그 등기를 말소한 후에 물권적 합의에 맞는 등기를 다시 하여야 할 것이다.ⓑ시간적 불합치 : 물권행위와 동시에 등기가 행하여지기보다는 물권행위를 한 후에 시간적 간격을 두고 등기를 하는 경우가 일반적이다. 문제는 물권행위를 한 후 등기를 하기 전에 당사자가 행위능력을 상실하거나 또는 사망한 경우에 물권행위에 따른 등기신청을 할 수 있는지 이다.(ⅰ)물권행위를 한 후 등기 전에 당사자가 행위능력을 상실한 경우이 경우에는 그 의사표시의 효력에는 영향이 없고, 또한 물권행위의 효력에도 영향이 없다. 물권행위의 내용에 따른 등기신청은 등기신청행위가 공법상의 행위이지만 사법상의 물권변동의 효과를 생기게 하므로 사법상의 행위에 준하여 행위무능력자의 법정대리인이 등기신청을 할 수 있는 것으로 해석한다.(ⅱ)물권행위를 한 후 등기 전에 당사자가 사망한 경우물권행위를 한 후 등기 전에 당사자가 사망한 경우에도 물권행위의 효력에는 영향이 없다. 등기신청에 관하여는 부동산등기법에서 '상속인에 의한 등기'의 규정을 두고 있다. 상속인에 의한 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 그 신분을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 판례는 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인 무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 한다고 하였다.(ⅲ)물권행위를 한 후 등기 전에 당사자가 교체된 경우이 경우에는 교체된 당사자 간에 물권행위를 새로 하고 등기신청을 하여야 한다.③원칙의 적용범위 : 부동산에 관한 물권의 득실변경㉠원인행위의 실효에 의한 물권의 복귀ⓐ물권행위의 취소?해제 : 소급하여 무효이었던 것으로 되므로 등기 없이도 당연히 물권복귀(통설, 판례)(ⅰ)물권행위의 유인성론을 취하는 경우, 원인행위(채권행위)가 무효?취소?해제된 때에도 같다.(ⅱ)무인성론 : 원인행위(채권행위)가 취소?해제되어도, 이행행위(물권행위)는 유효하고 이에 대응하는 등기 역시 유효하게 성립하고 있으면 물권변동은 그대로 유효하다. 다만 부당이득의 문제가 되어, 그 반환을 위한 또다른 물권행위와 등기가 있어야만 물권은 복귀한다.(ⅲ)제3자 보호를 위한 민법규정 : §109②(착오), §110③(사기?강박), §107②(비진의 표시), §108②(허위표시), §548①(해제의 경우 제3자의 권리는 해하지 못한다)의 규정에 의해 보호㉡재단법인 설립행위에 있어서 출연재산의 귀속문제점 §48은 생전처분으로 재단법인 설립 시 출연재산은 법인이 성립한 때(설립등기 시)에, 그리고 유언에 의한 출연재산은 유언의 효력이 발생하는 때 (사망 시)에 재단법인에 귀속한다고 규정하고 있는데, 그 출연재산 속에 부동산 물권이 포함되어 있는 경우에는 어느 시기에 그 부동산 물권이 재단법인에게 귀속하는가?다수설 : 등기 없이 제48조가 정하는 시기에 당연히 법인에게 귀속(§187)소수설 : 등기를 갖추는 때에 법인에게 귀속판례 : 출연자와 법인 사이에는 등기 없이 법인에게 귀속하나, 법인이 제3자에게 대항하기 위해서는 등기가 필요하다. (이원주의)㉢소멸시효의 완성지상권?지역권?전세권 등이등기 없이도 이들 물권은 소멸하는가?절대적 소멸설(다수설, 판례) : 권리는 등기 없이도 당연히 소멸상대적 소멸설(소수설) : 시효원용과 등기의 말소로 소멸㉣제한물권의 소멸청구?소멸통고등기 불요설 : 지상권?전세권의 소멸청구, 전세권의 소멸통고는 형성권이므로, 소멸청구나 소멸통고만으로 권리소멸(多)등기 필요설 : 거래상대방 보호를 위해 말소등기 해야 권리소멸 (소멸청구권은 형성권이지만 소멸청구의 의사표시는 물권적 단독행위라는 견해와, 소멸청구권은 형성권이 아니라 채권적 청구권이라는 견해가 있다.)㉤물권의 포기 : 등기필요 (물권적 단독행위)④중간생략등기㉠의의부동산 물권이 최초의 양도인으로부터 중간취득자에게, 중간취득자로부터 최종취득자에게 전전 이전되어야 할 경우에, 그 중간 취득자에의 중간등기를 생략해서 최초의 양도인으로부터 최후의 취득자에게 직접 하는 등기.㉡중간생략등기가 이용되는 이유절차와 비용 절약, 탈세와 투기 (각종의 세금을 면세함으로써 폭리 취득)㉢중간생략등기의 특별규제 (부동산등기특별조치법)등기 신청 시 관인계약서 제출, 일정기간 내에 중간취득자 앞으로의 이전등기의무, 의무 위반 시 처벌. 부동산 등기 특별조치법상 중간생략등기에 관한 벌칙규정은 단속규정일 뿐, 당사자의 중간생략등기의 합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 하는 것은 아니다.㉣중간생략등기의 효력중간생략등기의 효력에 대하여 학설은 유효설과 무효설로 대립하고 있으며, 판례는 3자의 합의가 있으면 중간생략등기는 유효하며, 나아가 관계당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로 등기를 무효라고 할 수 없다고 한다. 3자간의 합의는 순차적으로 이루어져도 상관없으며 또한 묵시적으로도 가능하다고 할 것이다.이에 대해 곽윤직 선생님은 독일민법 제185조 유추 적용설을 주장하였다. 이는 물권행위의 독자성을 부인하는 전제에서 비권리자의 처분은 그것이 권리자의 동의를 얻어서 행한 것일 때에 유효하다는 독일민법의 법리를 원용하여, 중간생략등기의 유효성다.

법학| 2013.10.20| 6페이지| 1,000원| 조회(173)

부동산 물권변동에 대한 학설 정리, 성립요건주의입법주의, 대항요건주의입법주의

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