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확약

행정법상의 확약(행정청의 확약)원래행정행위는 구체적 사실에 관한 법집행행위이기 때문에 종국적으로 규율되어야 하는 것이 원칙이나, 오늘날에 있어서는 행정행위를 함에 있어 행정청의 업무처리능력상의 한계나 업무의 불확실성 등으로 인하여 종국적인 법률을 행하기 어려운 경우가 많이 생기고 있다. 이 경우 행정행위를 원하는 당사자는 본처분에 관한 경제적 이해관계 때문에 본처분의 가부에 대한 가측성을 필요로 하게 되며, 행정청의 입장에서도 당해 본처분에 기한 사업시행으로 기대되는 사회적, 공공적 이익을 감안하여 당사자에게 본처분의 가측성을 제공할 필요가 있는 것이다. 따라서 본처분인 행정행위를 하기 이전에 그에 관한 사전적 행위를 통하여 행정상의 법률관계를 정하지 않을 수 없게 되었으며, 이와 같은 사전적 행정작용의 예로는 행정청의 확약, 가행정행위, 예비결정, 부분인허(부분허가) 등이 있다.I. 확약의 의의1. 의의1) 행정법상 확약이라 함은 행정청이 국민에 대한 관계에 있어서 자기구속을 할 의도로서 장래에 향하여 일정한 작위 또는 부작위를 약속하는 의사표시를 말한다.2) 예컨대, 공무원 임용의 내정, 양도소득세 등을 자진신고한 자에게는 일정률 이하의 과세를 하겠다는 약속, 행정청이 무허가건물의 자진철거자에게는 아파트입주권을 주겠다는 약속을 하는 경우 등이다.2. 입법례1) 종래 독일의 학설, 판례상 확언의 법리로서 논의되어 오다가 독일 연방행정절차법 제38조에서 명문으로 구속성을 인정하게 되었다.2) 단, 독일 연방행정절차법은 확약의 대상을 행정행위로 한정하고 서면의 형식을 효력발생요건으로 규정함으로써, 종래 학설, 판례에서 논의되던 확언의 개념을 축소한 것이라 할 수 있다.3) 여기서 확언은 행정행위 및 그 밖의 다른 행정작용에 대한 약속까지를 의미한다.3. 타 개념과의 구별1) 가행정 행위와의 구별(1) 가행정행위란행정행위의 법적효과 또는 구속력이 최종적으로 결정될때까지 잠정적으로만 행정행위로서 구속력을 가지는 행정의 행위형식을 말한다(예 개인의 납세신고에 의하여 일단 과세처분의 효과를 발생케 한 다음에 과세행정청의 경정결정에 의해 세액을 확정하는 경우, 징계의결이 요구 중인 공무원에 대하여 행하는 임용권자의 직위해제처분 등).(2) 가행정행위는 불가변력이 발생하지 않기 때문에 신뢰보호 원칙이 적용된다고 보기 어렵다. 왜냐하면 종국적인 행정행위가 행해지면 잠정적인 가행정행위는 이에 의해 대체되므로 가행정행위는 존속력(불가변력)을 갖지 못하고, 상대방은 종국적 결정에 대해 신뢰보호이 원칙을 주장할 수 없게 되기 때문이다. 따라서 가행정행위는 신뢰보호원칙응로 인한 취소, 철회의 제한을 배제할 수 있게 하는 행정의 행위형식으로서 행정의 능률화를 제고하는 특별한 의미를 지닌다.(3)가행정행위와 확약은 행정청이 종국적 규율을 하기 전에 그에 관한 잠정적 행위라는 점에서는 같으나, 전자는 행정청이 구체적 사실에 관한 법적 심사를 유보한 상태에서 그 내용을 잠정적으로 확정하는 규율이기 때문에 당해 법률관계를 외부적으로 형성하는 행위이나, 후자는 행정청이 그 상대방에게 장차 일정한 행정행위를 할 것을 약속하는 행위이기 때문에 그로 인하여 일정한 법률관계가 형성되는 것이 아니라는 점에서 구별된다.2) 예비결정(사전결정)과의 구별(1) 예비결정이란 행정청이 복잡한 행정결정사항을 단계적인 절차를 통해 그 부분별로 구분하여 종국적이며 구속력있게 사전에 승인하는 것을 말한다( 예 체육시설업인 골프장업의 건설과 관련하여 그 사업계획서에 대하여 시,도지사가 행하는 승인, 일정한 용도 및 규모의 건축물의 건축의 허용 여부에 관하여 건축주의 에비결정신청에 대한 시장, 군수, 구청장의 결정 등)(2) 예비 결정은 한정된 사항에 대하여 종국적인 규율을 행하는 것인데 비하여, 확약은 추후에 행해질 결정내용 전반에 관한 행정청의 사전적 약속이므로 당해 사안에 관하여 종국적인 규율을 행하는 것이 아니라는 점에서 구별된다.3) 부분인허(부분허가)와의 구별(1)부분인허란 행정처분의 대상이 되는 시설물의 설치,운영에 대하여 행하는 인가나 허가를 말하며, 제한된 범위 내에서 어떤 행위를 할 수 있음을 허용하는 내용의 종국적 결정인 행정행위이다. 따라서 부분허가에 후속하는 행정결정에 일정한 구속력을 미친다.(2) 부분인허는 장기간이 소요되는 시설물의 설치와 관련하여 그 단계를 분절하여 그 부분별로 종국적인 규율을 행하는 것인데 대하여, 확약은 당해 사안에 관하여 종국적인 규율을 행하는 것이 아니라는 점에서 구별된다.II. 확약의 법적 성질(행정행위와의 구별문제확약의 법적성질이 행정행위인가 아닌가에 대해서는 견해의 대립이 있다. 다만, 확약의 법적성질을 행정행위로 인정하는지의 여부와 관계없이 확약에 신뢰보호원칙이 당연히 적용되는 결과, 확약 위반시에는 신뢰보호원칙위반을 원용할 수 있을 것이다.1. 행정행위설(다수설)확약은 후에 있을 본처분의 내용과 관련하옇 행정의 자기구속의 법리, 신의칙, 신뢰보호의 원칙에 기하여 행정청에 대하여 장래에 이행, 불이행을 의무지우는 효과를 발생시킨다는 ㅈ머에서 행정행위로서의 성질을 가진다고 한다.2. 비행정행위설(판례)행정청 자신을 구속하고 국민을 구속하지 않는다는 점을 근거로 하여 행정행위와는 다른 독특한 행정작용이라고 한다.관련판례확약의 법적성질-> 행정처분이 아니라고 보고 있는 판례의 입장어업권면허에 선행하는 우선순위 결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선 순위 결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못 되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다.III. 확약의 법적 근거(확약의 허용성)1. 확약의 법적 근거가 있는 경우1) 행정법상 확약을 규정하고 있는 일반법은 없다(다만, 1987년 입법예고되었다가 무기연기되어 제정되지 못한 구 행정절차법 안에서 확약에 관한 규정을 두었으며, 그 대상을 행정행위로 한정하였다.)2) 확약에 대한 일반적 규정을 둔 예로는 독일행정절차법(제39조)을 들 수 있다.2. 확약의 법적 근거가 없는 경우1) 행정법상 확약을 허용하는 명문규정이 없는 경우, 그것이 허용될 것인지에 대해서는 부정설과 긍정설(다수설)이 대립되고 있다.2) 긍정설은 본 처분의 권한이 있다면 확약을 할 수 있다는 견해이다(본처분권한포함설).IV. 확약의 요건과 한계1. 요건1) 확약은 정당한 권한(본처분에 대한 권한)을 가진 행정청에 의해 그 권한의 범위 내에서 행해져야 하며(주체),2) 그 확약이 적법하기 위해서는 그 대상이 행정행위가 적법,타당,가능,명확한 것이어야 하고(내용)3) 본행정행위에 관하여 일정한 절차적 요구가 있는 경우에는 확약에 있어서도 그 절차가 이행되어야 하며(절차)4) 법령에서 정한 형식에 의하여야 한다(형식)(1) 독일 행정절차법에서는 확약을 서면으로 할 것을 규정하고 있으나,(2) 현행 실정법상 명문규정이 없으므로 요식행위설, 불요식행위설로 견해가 대립되고 있다.5) 확약으로서 효력을 인정받기 위해서는 확약의 내용을 상대방에게 전달하여야 한다.2. 한계1) 사전절차가 요구되는 경우; 불리한 본처분(예 불허가 처분)에 앞서 일정한 사전절차를 거칠 것이 요구되고 있는 경우에는, 확약에 앞선 사전절차의 생략은 허용되지 않는다. 따라서 확약은 이해관계인에 대한 청문 등 사전절차를 거친 후에만 행할 수 있다.2) 기속행위와 재량행위의 경우(1) 재량행위의 경우에 확약이 가능함에는 이론이 없다.(2) 기속행위의 경우, 부정설의 견해도 있으나 오늘날은 긍정설의 견해가 보통이다. 왜냐하면 본처분의 선택에 관한 재량유무의 문제와 사전결정의 능부의 문제는 별개인 것이며, 기속행위와 재량행위의 한계 또한 명백하지 않기 때문이다.

법학| 2011.05.17| 5페이지| 1,000원| 조회(122)

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행정지도

행정지도I. 행정지도의 의의1. 행정지도의 의의1) 행정 주체가 일정한 행정목적의 실현을 위하여 상대방의 임의적 협력 또는 동의하에 일정한 행정질서의 형성을 유도하는 비권력적 사실행위를 행정지도라고 한다(예 : 행정주체에 의한 비강제적인 지도, 권고, 장려, 요망, 조언등)2) 행정지도에 관한 명문규정을 두고 있는 법-> 행정절차법, [중소기업의 사업 영역보호 및 기업간 협력증진에 관한 법률]등2. 타 개념과의 구별1) 행정지도는 단순한 사실행위에 불과하므로 법적 효과를 발생하지 아니한다. 따라서 행정입법, 행정행위, 공법상 게약 등의 법적 행위와 구별된다.2) 행정지도는 비권력적 사실행위로서 강제력을 발생하지 아니한다. 따라서 권력적 행위로서 강제력을 가지는 사실행위인 행정강제와 구별된다.3) 행정지도는 상대방의 협력, 동의아래 행해지는 비권력적 사실행위이다. 따라서 상대방의 협력없이 행정기관 스스로의 활동에 의해서 완결할 수 있는 홍보활동, 도로공사의 시행 등의 행정작용과 구별된다.4) 행정지도는 행정객체를 유도하는 행정주체의 행위이다. 따라서 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 지휘, 감독권의 발동으로 행하는 지도와 구별된다.II. 행정지도의 기능과 문제점1. 행정지도의 기능(필요성)1) 행정기능의 확대에 따른 행정책무의 증대광범하고 다양한 현대 복리행정기능을 법령의 구속에서 벗어나 경제사정의 변동이나 새로운 과학기술의 발달 등에 발맞추어 탄력성 있게 신속히 수행하기 위해서는 행정지도에 의존치 않을 수 없다.2) 임의적, 비권력적 수단에 의하는 편의성법률에 근거하여 행정처분을 행하는 경우 그것은 권력적이기 때문에 마찰, 저항, 분쟁이 생길 수 있으나, 행정지도는 비권력적이기 때문에 이러한 마찰, 저항, 분쟁을 피할 수 있다(분쟁의 사전회피 수단)3 )새로운 지식, 기술, 정보의 제공수단개인에 대하여 새로운 지식, 기술, 정보등을 제공하여 줌으로써 촉진적으로 일정한 방향으로 유도하는데 필요하다(예: 중소기업경영개선지도, 농업기술지도, 납세하고, 따라서 필요한 한계를 넘어서 행해지기 쉽다.3) 행정구제수단의 불완전성행정지도는 비권력적 사실행위이므로 행정쟁송의 대상이 되기 어렵고, 임의적 협력을 전제로 하는 것이기 때문에 손해배상이나 손실보상을 통한 구제기회를 잃게 되는 경우가 있다.III. 행정지도의 종류1. 법령의 근거에 의한 분류1) 법령의 직접적 근거에 의한 행정지도행정지도에는 반드시 법령상의 근거가 필요한 것은 아니나, 실정법상 행정지도에 관하여 규정하고 있는 경우도 적지않다. 예컨대 농촌진흥법에 의한 농촌지도사업(동법2조), 중소기업기본법에 의한 중소기업에 대한 경영 및 기술지도(동법 제6조), 유통산업발전법에 의한 대규모 점포 등에 대한 영업활동의 변경권고(동법 제 21조), 건설 산업발전법에 의한 대규모 점포등에 영업활동의 변경권고(동법제21조), 건설산업기본법에 의한 건설업자 상호간의 협력지도(동법 제 48조), 산업발전법에 의한 기업간 협력(동법 제11조), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 의한 위반행위의 시정권고(동법 제51조), 종자산업법에 의한 우량종자 권고,조언,지도(동법 제 8조)등이 그것이다.2) 법령의 간접적 근거에 의한 행정지도법령상 직접적 근거규정은 없으나, 당해 사항에 관하여 일정한 행정처분을 할 수 있는 근거가 있는 경우에는, 이를 배경으로 사전적으로 행정지도가 행하여지는 경우도 적지않다.3) 법령의 근거없는 행정지도행정기관이 행정지도에 관한 법규상의 수권없이 행정지도를 하는 경우이다. 이 경우 행정기관은 단지 조직법상의 권한에 의거하여 행정지도를 하는 것으로, 행정지도의 대부분은 이에 해당하는 것이다.2. 기능에 의한 분류1) 규제적 행정지도(예 물가억제를 위한 권고, 공해방지를 위한 규제, 자연 보호를 위한 오물투기 제한등)2) 조정적 행정지도(예 노사간 협의의 알선, 조정, 기계공업시설의 계열화 권고 등)3) 촉진, 조성적 행정지도(예 생활개선지도, 중소기업의 합리화지도, 기술, 정보, 지식의 제공 또는 조언 등)행정지도의 분류- 법령상 직접적 근거에지도에 임의성의 원칙이 적용됨을 의미한다(임의성의 사전적 확보).3) 불이익조치금지의 원칙(1) 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다(행정절차법 제 48조 제2항). 이를 불이익 조치 금지의 원칙이라 한다.(2) 불이익조치를 허용하지 아니하는 것은, 불이익조치가 결과적으로 행정지도에 강제성을 부여하는 것이 되는바, 행정지도의 임의성의 원칙에 반하는 것이 되기 때문이다(임의성의 사후적 확보).2. 행정지도의 방식1) 행정지도실명제(1) 행정지도를 행하는 자는 그 상대방에게 당해 행정지도의 취지, 내용 및 신분을 밝혀야 한다(행정절차법 제 49조 1항)(2) 이러한 행정지도실명제는 행정지도를 행하는 자와 지도의 내용을 분명히 함으로써 위법하거나 과도한 행정지도로부터 상대방에게 가져다 줄 수 있는 불이익을 방지하고자 함에 그 목적이 있다.2) 행정지도의 방식(1) 행정지도는 반드시 문서로 하여야 하는 것은 아니다. 행정지도는 구술로도 이루어질수 있다. 그러나 내용의 명확성을 위해 행정지도가 구술로 이루어지는 경우에 상대방이 행정지도의 취지, 내용 및 지도를 행하는 자의 신분을 기재한 서면의 교부를 요구하는 때에는 당해 행정지도를 행하는 자는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다(행정절차법 제 49조 2항)(2) 의견제출: 행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식, 내용등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다(행정절차법 제 49조 2항)(3) 다수인을 대상으로 하는행정지도: 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하고자 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다(행정절차법 제 51조).Ⅴ. 행정지도의 법적 근거와 한계1. 행정지도의 법적 근거1) 조직법적 근거- 필요함행정지도는 그의 성질상 비권력적, 임의적 작용이기 때문에 반드시 법적 근거를 요하는 것은 아니나, 이에 대한 조직법적 근거는 필요하다 확보수단1. 억제조치1) 행정지도에 순응하지 아니할 때에 억제조치(부동산 투기 억제를 위한 행정지도에 순응하지 않으면 그 명단을 공개할 뜻을 미리 공표하고, 그러한 조치를 취하는 것)를 취하거나,2) 일정한 불이익(예 세무사찰, 공공시설의 이용거절, 인,허가의 보류, 공급거부, 정부금융기관으로부터의 융자정지 등)을 과한다.2 장려적 조치행정지도에 순응하는 자에게는 일정한 이익(예 보조금 지급, 국공유지의 우선매각, 인,허가상의 특별배려 등)을 제공하는 조치를 한다.Ⅶ. 행정지도의 구제수단1.행정절차-> 행정절차법 제 48조 내지 제 51조2. 행정지도와 행정쟁송1) 항고쟁송(1) 행정지도의 처분성 여부(1)) 종래의 전통적 견해(현재의 다수설, 판례): 행정지도는 그자체로써 아무런 구속력을 갖지 않는 점에서 행정소송의 요건인 행위의 처분성을 결여하므로 행정쟁송의 대상이 되지 않는다.관련판례1. 판례는 세무당국이 특정회사와의 주류거래를 중지하여 달라고 한 요청행위에 대해 처분성을 부인하고 취소소송의 대상이 될수 없다고 한 바있다.“항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 변동을 일으키는 행위를 말하는 것이므로 세무당국이 소외회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지하여 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로서 소외회사나 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼 수 없는 것이므로 항고소송의 대상이 될 수 없다2. 한국전력공사가 전기공급의 적법 여부를 조회한데 대한 관할 구청장의 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.“ 무단 용도변경을 이유로 단전조치된 건물의 소유자로부터 새로이전기공급 신청을 받은 한국전력 공사가 관할 구청장에게 전기공급의 적법 여부를 조회한데 대하여 관할 구청장이 한국전력공사에 대하여 건축법 제 69조 제2항, 제3항의 규정에 의하여 위 건물에 고, 행위의 주체면에서 구청장은 재개발구역내 지장물의 철거를 요구할 아무런 법적 근거가 없으며, 공문의 내용도 갑에게 재개발사업에의 협조를 요청함과 아울러 자발적으로 협조하지 아니하여 법에 따른 강제집행이 행하여짐으로써 갑이 입을지도 모를 불이익에 대한 안내로 되어있고 구청장이 위 공문을 발송한 후 갑으로부터 최소요청을 받고 위 공문이 도시재개발법 제 36조의 지장물이전 요구나 동 제 35조 제2항에 따른 행정대집행법상의 강제철거지시가 아니고 자진철거의 협조를 요청한 것이라고 회신한 바 있다면 이러한 회신내용과 법치행정의 현실 및 일반적인 법 의식수준에 비추어 볼 때 외형상 행정처분으로 오인될 염려가 있는 행정청의 행위가 존재함으로써 상대방이 입게 될 불이익 내지 법적 불안도 존재하지 않는다고 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.(2)) 새로운 유럭설의 입장⒜ 행정지도에 따르지 않은 것을 이유로 하여 어떤 다른 처분(예 허가나 특허의 취소, 신청의 각하, 보조금의 불교부결정 등)이 행하여진 경우, 그 처분의 위법, 부당성을 다툴수 있고⒝ 행정지도를 전제로 하여 후행의 일정한 처분이 행하여진 경우에는 행정지도의 하자를 이유로하여 후행처분의 효력을 다툴수 있으며⒞ 규제적, 조정적 행정지도가 강제성, 계속성을 띠고있는 행정작용인 경우에는 항고소송의 대상이 될 수있다고 본다.(예 산업발전법상의 규제적 행정지도 등)⒟ 이른바 형식적 행정행위의 개념을 통하여 행정지도에 처분성을 인정하려고 한다.(2) 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위의 위법 여부가 문제되는바, 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위는 법령에 명시적으로 정함이 없는 한 위법성이 조각된다고 할 수 없다는 것이 우리판례의 입장이다.관련판례토지거래계약신고에 관한 행정관청의 위법한 관행에 따라 토지의 매매가격을 허위로 신고한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 볼 수 없다.“행정관청이 토지거래게약신고에 관하여 공시된 기준지가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 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법학| 2011.05.17| 8페이지| 1,000원| 조회(63)

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재량행위의 재판통제

재량행위의 재판통제-재량권 한계1. 개설재량행위는 관계법상의 행위를 할 것인지의 여부(결정재량) 내지는 법적으로 허용되는 행위중에서 어떠한 행위를 할것인가에대하여 (선택재량), 행정청에 일정한 재량권, 즉 독자적 판단권이 부여되어 있는 행위를 의미하는 것임은 기술한 바와 같다. 그러나 행정청에 부여되어 있는 재량권은 법적 한계내의 것이다. 환언하면, 행정청의 재량권은 근거법규 기타 여러 실정법원리에 의하여 한계지워지고 있는 것으로, 재량처분에 있어 이러한 법적한계를 초월하는 때에는 그것은 단순한 부당에 그치지 않고 위법한 처분으로서 당연히 재판통제의 대상이 된다.일반적으로 재량행행위도 재량권의 일탈, 남용의 경우에는 위법한 처분이 된다고 하고, 재량권의 일탈은 그 외적한계를, 그리고 남용은 내적한계를 벗어나는 경우라고 하고 있다. 이것은 또한 판례상의 용례이기도 하다. 재량권의 일탈, 남용은 실제로는 재량처분이 위법한 처분으로 되는 경우를 포괄적으로 표현하는 용어라고 할것인바, 그러한 점에서 이 용례는 나름대로의 의의가 있다. 그러나 그 이상으로 외적한계의 위반으로서의 일탈과 내적한계의 위반으로서의 남용을 엄격히 구분하는 것은 매우 어려우며, 또한 그 실익도 없다. 따라서 다음에는 내적, 외적한계의 위반을 구분하지 않고, 재량처분이 위법한 처분으로 되는 경우를 일반적으로 검토한다.2. 재량처분의 위법사유다음에는 원칙적으로 재량처분에 특유한 위법사유, 즉 행정청에 의한 재량권행사가 그 법적한계를 넘어서 위법한 것으로 되는 경우에 한정하여 기술한다.1) 재량권의 일탈이것은 관계법상의 재량권의 한계를 초월한 것으로, 예컨대 관계법에서 동법상의 의무위반에 대하여 3개월에서 6개월간의 영업정지처분을 할 수 있다고 규정하고 있음에도, 행정청이 그를 넘어서 1년간의 정지처분을 한 경우가 이에 해당한다. 이 경우 3~6개월간의 기간내에 있어서는 행정청은 구체적 사안에 따라 가장 합당한 기간의 선택을 할 수 있는 것임은 물론이다.2)목적위반행정처분에 의하여 추구되는 목적은 다음의 두가지 내용을 가진다. 그 하나는 일반적인 공익목적이고, 다른 하나는 관계 법규상의 구체적인 공익목적이다. 이것은 재량행위에 있어서도 마찬가지이다. 따라서 공무원이 개인감정, 편견, 정치적고려등에 기하여 상대방에 불리한 처분을 한 경우에는 그것은 위법한 처분이 된다. 또한 당해처분이 일반적인 공익목적에는 부합하나, 그것이 관계법상의 구체적 공익목적에는 배치되는 때에도 위법한 처분이 되는 것이다. 예컨대 소방기본법에 기한 가택출입검사는 화재의 에방, 진압을 목적으로 하는 것으로서, 동법에 기하여 범죄의 예방목적으로 가택출입을 하는 것은 위법한 것이다.3)사실의 정확성일정사실이 재량처분의 요건으로 규정되어 있는 경우, 그 사실의 존재여부 및 당해사실의 법정요건에의 해당 여부에 대한 판단은 원칙적으로 재량의 문제와는 무관한 것으로, 이에 대하여는 당해 행위가 재량행위인 경우에도 재판통제가 미친다. 한편 재량처분에 있어 특정사실의 존재가 처분요건으로 규정되어 있지 않음에도, 행정청이 그 처분이유로서 그 사실의 존재를 명시한 경우에 있어 실제 그러한 사실이 존재하지 않는 경우에는 당해 재량처분은 위법한 처분으로 된다는 것이 프랑스 판례의 입장이다. 그 논거는 동기설에서 구하고 있는바 이에 의하면 모든 법률행위에는 동기가있으며 그 주관적동기와 일치하는 것으로 추정되는데, 이러한 처분사유가 실제사실과 부합하지 않는 경우에는 당해 처분에 동기결여의 위법사유가 있다고 보는 것이다.4) 재량권의 불행사재량행위에 있어 행정청에 법률적 재량권을 부여한 취지는 구체적 사정과 관계제이익을 형량하여 가장 공익에 적합한 결정을 하게끔 하려는 것이다. 따라서 행정청이 구체적 사정을 고려하지 않고 결정을 한다면 위법한 처분이 된다. 이러한 재량권의 불행사로 인한 위법사유는 다음의 두가지 유형으로 구분할 수 있다. 1.먼저, 행정청이 관계법을 잘못 해석하여 당해 행위를 기속행위로 판단하여 거부처분을 한 경우이다. 이 경우 행정청이 당해 행위를 재량행위로 복, 구체적 사안과의 관련에서 거부처분을 하였다면 그것은 위법한 처분이 되지는 않는 것이나, 이를 기속행위로 판단함으로써 거부처분을 하여야 할 기속을 받는다고 잘못 인식하였다면 재량권 불행사의 위법이 있게 된다. 2. 다음에 행정청이 구체적 사정을 고려하지 않고, 일반적 기준에 따라 재량처분을 하는 경우에도 그것은 위법한 처분이 된다. 이것은 재량준칙과의 관련에서 특히 문제되는 것이다. 행정청이 구체적 사정을 검토한 후에 재량준칙에 따른 처분을 하는 경우는 문제가 없으나, 그러한 과정을 거치지 않고 이 준칙에 따라 처분을 하는 것은 재량권 불행사로서 위법사유로 되는 것이다.5) 비례원칙에 기한 통제비레원칙이란 행정이 추구하는 목적과 이를 위한 수단과는 적절한 비레관게가 형성되어야 한다는 원칙을 말한다. 이러한 비례원칙은 모든 행정영역에 있어서의 재량처분에 적용될 수 있는 것이나, 우리나라의 판례상 주로 문제가 되는 것은 침익적 행위로서의 경찰처분 및 징계첩분이다. 비레원칙에 의한 재량행위의 재판통제는 매우 단순한 것으로 보일 수도 있다. 왜냐하면 이 원칙은 재량권의 행사에 있어 그 수단과 목적사이에는 일정한 비례가 이루어져야 한다는 것으로, 수단으로서의 처분이 그 추구목적에 비하여 과도하게 상대방이나 일반국민의 권리, 이익을 침해하는 것인 때에는 당해 재량처분은 위법한 처분으로 된다고 하고 있기 때문이다. 그러나 내용적으로 보면, 이러한 비레원칙에 의한 통제는 행정청의 재량권행사 그 자체에 대하여 행정청의 판단을 법원의 판단으로 대체한다는 의미를 가진다. 그러한 점에서 이 원칙에 의한 통제에 있어서는, 법원은 행정청과 동일한 입장에 서서 침익적 처분을 했어야 했는지 또는 어떠한 처분을 했어야 했는지에 대하여 판단하여 그 결과와 관련 처분을 비교하여 당해 처분의 위법성 여부를 논할 것은 아니고, 당해 재량처분이 현저하게 타당성을 결여한 경우에만 비례원칙에 반하는 위법한 처분으로 인정하여야 할 것으로 본다.6) 평등원칙에 기한 통제재량행위에 있어서 행정청은 구체적 사정과 관련하여 공익에 가장 적합한 것으로 판단되는 처분을 할 수 있음은 물론이다. 그러나 헌법적 원리의 성질을 가지는 평등원칙과의 관련에서는 행정청은 기본적으로 동일한 사안에 있어서 특정인에 대하여만 불리한 처분을 하는 경우에는 그것은 위법한 처분이 된다. 이러한 평등원칙에 의한 재량행위의 통제의 적용으로서는 기본적으로 다음의 두가지 경우가 있다. 먼저 동일한 내용의 행정상 위반행위를 한 자가 다수인인 경우에는, 이러한 위반행위에 대한 제재처분이 재량행위인 경우에도 그를 정당화할 만한 특별한 사유가 없음에도 특정인에 대하여만 보다 불리한 처분을 하면, 그것은 평등원칙에 반하는 것으로 위법한 처분이 되는 것이다. 그러나 실제 이러한 사례는 매우 드문것임은 물론이다. 평등원칙에 의한 재량행위의 제 2의 통제유형은 재량처분에 관한 관행이 형성되어 있는 경우이다. 즉 재량행위에 있어 그 재량권을 일정한 방향으로 행사한 결과 그에 관한 관행이 형성되어있는 경우에는, 평등원칙에 따라 행정청은 종전의 관행에 따른 처분을 하여야 할 법적구속을 받게 된다. 그것은 그를 정당화할 만한 구체적 사유가 없음에도 불구하고 종전의 관행과 다른 처분을 하는 것은 평등원칙에 반하는 것이기 때문이다. 이처럼 헌법상의 평등원칙으로 인하여 행정청이 스스로의 관행에 구속되는 것을 행정의 자기구속원리라 한다.

법학| 2011.05.17| 4페이지| 1,000원| 조회(167)

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행정행위의 부관의 한계

행정행위의 부관의 한계1. 부관의 가능성1) 종래의 통설의 입장(1) 법률행위적 행정행위 중 재량행위에만 부관을 붙일 수 있고, 준법률행위적 행정행위 및 기속행위에는 부관을 붙일 수 없다고 한다.(2) 다만, 준법률행위적 행정행위와 기속행위인 경우에라도 법령에 부관을 붙일 것을 인정하는 수권규정이 있을 때에는 가능하다고 한다.(3) 수익적 행정행위에만 부관을 붙일 것인가에 대하여 견해의 대립이 있으나, 부담적 행정행위에도 부관을 붙일 수 있다는 것이 다수설이다(예 기한부부작위명령)관련판례- 재량행위의 경우에는 법령에 명시적인 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용은 행정처분의 본질적 효력을 해치지 아니하는 한도의 것이어야 한다.2) 최근의 유력설의 입장어떠한 행정행위에 부관을 붙일수 있느냐의 문제로 보면서 개개의 행정행위의 성질에 비추어 결정되어야 하는 것으로 본다(1) 법률행위적 행정행위: 부관을 붙일 수 있음이 원칙이다. 다만, 신분설정행위에는 조건, 부담을 붙일 수 없으며 귀화허가에도 조건, 철회권의 유보를 붙일 수 없다고 한다.(2) 준법률행위적 행정행위: 부관을 붙일 수 없음이 원칙이다. 다만, 확인, 공증행위에 종기 정도의 부관은 붙일 수 있다고 한다.(예 일반여권에 대하여 그 여행목적에 따라 10년이내의 유효기간을 붙여 발급할 수 있게 규정한 여권법시행령 제6조)(3) 기속행위(1)) 명문규정이 없는 한 기속행위에는 부관을 붙일 수 없음이 원칙이다. 다만 행정행위의 법정요건이 부관에 의하여 충족되는 경우(이른바 법률요건충족적 부관의 경우)에는 명문규정이 없더라도 장래에 있어서의 법정요건충족을 확실하게 하기 위한 목적에서 철회권의 유보와 같은 부관을 붙일수 있다고 한다.(2)) 대법원 판례는 기속행위에 대하여 법령상 특별한 근거 없이 부관을 붙인 경우, 이를 무효가 되는 것으로 본다2. 부관의 정도(내용상 한계)1) 부관은 법령에 위배되지 않아야 한다(법규상 한계)2) 행정목적 달성에 필요한 범위를 넘어서는 안된다(목적상 한계)3) 행정법의 일반원칙의 하나인 평등원칙, 비례원칙등에 적합하여야 한다(조리상 한계)3. 사후부관의 가능성(시간적한계)1) 학설(1) 부정설부관은 주된 행정행위의 내용에 부가하는 부대적 규율이므로 그 존재의 독자성을 인정할 수는 없는 것이고 따라서 사후에 부관만을 따로 붙일수는 없다고 보는 견해이다.(2) 긍정설(제한적 긍정설)(1)) 원칙: 사후부관을 붙일 수 없음이 원칙이다(2)) 예외: 1. 부담 2. 법규나 행정행위 자체가 예상하였거나 상대방의 동의가 있을 때에 한하여 사후부관을 붙일 수 있다(제한적 긍정설-> 다수설)2) 판례판례는 제한적 긍정설이 들고있는 예외적인 사유(예 부담이 유보되어 있는 경우, 법률에 명문의 규정이 있는 경우, 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우, 상대방의 동의가 있는 경우등)에 의한 사후부관을 인정하고 있으며, 그 외에도 사정변경으로 인하여 당초에 부관을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적 달성에 필요한 범위에서 사후부관이 예외로 허용된다고 한다4. 행정행위의 부관의 하자1) 부관이 본질적 요소가 아닌 경우부관이 본체인 행정행위를 행함에 있어서 본질적 요소 내지 중요한 요소가 아닌 경우에 부관에 하자가 있으며 그 부관만 무효 또는 취소이고, 본체인 행정행위는 유효한 행정행위로서 효력을 지속한다.2) 부관이 본질적 요소인 경우(1)무효인 부관과 행정행위의 효력부관이 본체인 행정행위를 행함에 있어서 본질적 요소내지 중요한 요소가 되는 경우, 즉 부관이 아니면 행정행위를 행하지 않았을 것으로 인정되는 경우에 한하여 행정행위 전체가 무효로 된다(통설, 판례)(2) 취소사유를 지닌 부관과 행정행위의 효력취소가 있을때까지는 유효한 부관부 행정행위이고 취소가 있었을 때 그것이 행정행위의 효력에 미치는 영향은 앞에서 본 무효인 경우에 준한다.5. 하자 있는 부관에 대한 행정쟁송1) 부담의 경우-> 독립적으로 다툴수 있음(1) 부담은 그자체로서 하나의 독립한 행정행위이기 때문에 본체인 행정행위와 별도로 직접 행정쟁송의 대상이 된다( 다수설, 판례)(2) 이 경우 취소판결로서 부담이 취소되는 경우를 진정일부취소라고 한다.2) 부담이외의 부관의 경우-> 독립적으로 다툴 수 없음

법학| 2011.05.17| 3페이지| 1,000원| 조회(242)

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신문중간고사총정리

3) 신문의 전문화 단계재즈저널리즘이란 1919년부터 1924년사이 뉴욕 중심으로 탄생해 유행한 저널리즘 사조인데타블로이드판 크기, 선정적기사, 사진그래픽 위주의 화려한 편집위주.20세기 이후 신문기업이 대기업으로 성장, 기업합병 및 체인화 등으로 독점화됨.신문의 독과점에 따른 여론 왜곡, 상업주의적 경쟁으로 인한 선정성. → 언론의 사회적책임을 강조하는 주장 나타남.전파 매체의 등장과 발전: 20세기 이후 발전된 인쇄매체는 공간적 제약을 받지 않고 문자해독능력이 없는 사람도 접촉할 수 있다는 점에서 인쇄매체를 능가하는 매스미디어로 자리잡음.라디오: 1차대전 중 군사용 무선통신으로 사용, 종전 후 수신기 판매를 위해 라디오 방송시작. 유한한 전파를 적절하게 배분해야 할 사회적 필요성 대두 → 방송의 공공성 요구.텔레비전 : 1940년대 중반 이후 텔레비전 정규방송 시작.1950년대 수상기 보급 확대되면서대중문화의 핵심으로 등장.1960년대 들어 기존의 신문 보도 양식의 한계를 절감하고 ‘주창 저널리즘’, ‘탐사 저널리즘’등이 등장함.1982년 <USA투데이>를 필두로 다매체 시대 독자들의 취향과 감각에 맞추어 새로운 대중지등장→ 화려한 그래픽과 컬러 사용, 짧고 간결한 기사, 정보 그래픽의 사용. 생활, 레저, 문화등 생활 기사, 피처성 기사 증가.다양한 형태의 신문의 등장.주창저널리즘 (자신의 견해나 입장을 공개적으로 표명. 정치적 견해 밝혀야됨. 객관성과 반대,언론인들이 옳다고 생각하는거 적극 주장하는 것.)탐사저널리즘 (사건 뒤에 숨겨져있는 진실을 밝히고 이를 사회적 상황이나 그에 대한 대중의관심이나 이슈와 연계해 조사, 보도함으로써 사건을 보다 폭넓은 사회적,역사적맥락에서 조명하는 것)뉴저널리즘( 자신의 감정과 가치관, 주관적 견해를 기사에 적극표현.)

사회과학| 2011.05.17| 21페이지| 1,000원| 조회(95)

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